西南邊境民族地區(qū)出入境法治困境及對(duì)策

羅剛

西南邊境民族地區(qū)出入境法治困境及對(duì)策

羅剛[1]

西南邊境民族地區(qū)邊民、非邊民非法出入境現(xiàn)象長(zhǎng)期普遍存在，相關(guān)法治陷入困境，主要原因包括立法、執(zhí)法及當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活環(huán)境等方面的問題。應(yīng)從出入境相關(guān)的正式制度、非正式制度的完善入手，探尋突破困境的相應(yīng)對(duì)策。當(dāng)生活邏輯與法律邏輯沖突時(shí)，不能簡(jiǎn)單的、絕對(duì)的以一種邏輯的正當(dāng)性來否定另一種邏輯的正當(dāng)性。解決國(guó)家邊緣地帶存在的特殊問題，是具有全國(guó)意義的重要問題。從導(dǎo)致困境的原因分析入手，突破法治困境，將是一個(gè)漫長(zhǎng)的、循序漸進(jìn)的過程。

邊境民族地區(qū);出入境;法治困境;對(duì)策

所謂“邊境”或“邊境地區(qū)”,就是指連接邊界線兩邊的一定的區(qū)域(本文的研究對(duì)象僅限于陸地邊境)。如果說邊界是指分界的“線”,則邊境就是這條線兩邊一定范圍的“區(qū)域”。至于該“區(qū)域”如何劃定、面積有多大,則是由各個(gè)國(guó)家依據(jù)其自己的情況自行確定。為方便管理,鄰接國(guó)家可以通過簽訂雙邊條約來約定邊境地區(qū)的范圍或確定方法。[1]與云南邊境接壤的越南、老撾、緬甸三個(gè)國(guó)家均與中國(guó)簽訂了相關(guān)的條約，在這些雙邊條約中，確定邊境的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)，一是位于兩國(guó)各自邊界線一側(cè)的區(qū)域，二是依據(jù)兩國(guó)行政區(qū)域劃分的縣、市或者鎮(zhèn)區(qū)。如云南的邊境地區(qū)就是指云南省與國(guó)境線接壤的25個(gè)邊境縣市;廣西的邊境地區(qū)就是指其與國(guó)境線接壤的8個(gè)邊境縣市。由于特殊的歷史原因,我國(guó)陸地邊境地區(qū)一般同時(shí)又是多民族地區(qū),各民族跨境而居;[2]在第六次全國(guó)人口普查中，云南省普查登記總?cè)丝跒?596.6萬人，人口總量居大陸第12位、西部第3位，占大陸人口總量的3.43%。云南省普查實(shí)際登記人口中，各少數(shù)民族人口為1533.7萬人，占總?cè)丝跀?shù)的33.37%;漢族人口為3062.9萬人，占云南省總?cè)丝诘?6.63%。居住在云南省與鄰國(guó)5 000人以上的跨境民族有16個(gè)，共1041萬人，占全省少數(shù)民族人口的78.6%。這些跨境民族絕大多數(shù)生活在云南省沿邊25個(gè)邊境縣。除俄羅斯、朝鮮等少數(shù)國(guó)家外,我國(guó)邊境民族地區(qū)邊民與對(duì)方國(guó)家邊境地區(qū)邊民往來頻繁、聯(lián)系密切,從而帶動(dòng)與臨接國(guó)家之間非邊民的往來也十分頻繁。[3]如何界定邊民，屬于主權(quán)國(guó)家自己的內(nèi)政，但為方便管理，鄰接國(guó)家可以通過簽訂雙邊條約來約定認(rèn)定邊民的標(biāo)準(zhǔn)。如中國(guó)與越南簽訂的《關(guān)于處理兩國(guó)邊境事務(wù)的臨時(shí)協(xié)定》第13條規(guī)定:“……二、本協(xié)定所稱邊民系指兩國(guó)各自邊界線一側(cè)鄉(xiāng)(鎮(zhèn))的居民。”中國(guó)與老撾簽訂的《邊界制度條約》第13條規(guī)定:“本條約所稱邊民，系指兩國(guó)各自邊界線一側(cè)縣的居民。”中國(guó)與緬甸簽訂的《關(guān)于中緬邊境管理與合作的協(xié)定》第1條規(guī)定:“在本協(xié)定中，一、邊境地區(qū)系指附件一所列的中方一側(cè)的縣(市)緬方一側(cè)的鎮(zhèn)區(qū)。二、邊民系指在邊境地區(qū)的任何一方的常住居民。”廣西將邊民稱為“邊境地區(qū)人員”，并在《廣西壯族自治區(qū)中越邊境地區(qū)人員入境出境暫行規(guī)定(修正)》第5條將其界定為:指中越兩國(guó)各自邊界一側(cè)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍的居民、邊境地區(qū)邊貿(mào)人員及應(yīng)邀參加傳統(tǒng)民族節(jié)日聯(lián)誼活動(dòng)的雙方邊境地區(qū)的人員。

我國(guó)邊境民族地區(qū)邊民、非邊民與對(duì)方國(guó)家邊境地區(qū)邊民、非邊民頻繁往來,對(duì)促進(jìn)臨接國(guó)家邊境地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、構(gòu)建和諧睦鄰關(guān)系具有重要的、積極的作用,但前提是這種往來必須遵守臨接國(guó)家簽訂的相關(guān)條約及臨接國(guó)家自己制定的相關(guān)法律、法規(guī)。邊民及非邊民的其他人員(包括臨接國(guó)家非邊民的本國(guó)公民、外國(guó)人)非法出入境,是指其不通過出入境口岸、不攜帶相關(guān)證件或不辦理相關(guān)手續(xù)出入境。依據(jù)筆者在云南、廣西等邊境民族地區(qū)的實(shí)地調(diào)查,相關(guān)國(guó)際條約及國(guó)內(nèi)法律、法規(guī)對(duì)出入境的規(guī)制作用有限,邊民及非邊民非法出入境現(xiàn)象長(zhǎng)期普遍存在。造成該現(xiàn)象的原因是多方面的,如獨(dú)特的地理環(huán)境及寬松的邊境管理模式,[4]相關(guān)分析參見羅剛《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》，北京:法律出版社，2012年，第100—101頁(yè)。但相關(guān)法治困境才是急需解決的問題。

一、法治困境及其產(chǎn)生原因

我國(guó)邊境民族地區(qū)邊民、非邊民非法出入境現(xiàn)象長(zhǎng)期普遍存在,說明對(duì)邊境民族地區(qū)出入境行為的法律規(guī)制存在問題或走入了困境,而造成這種困境的原因就應(yīng)該從相關(guān)立法、執(zhí)法或其他相關(guān)因素進(jìn)行分析。

首先,從立法方面(包括法律、法規(guī)的制定與修改)看,直接規(guī)制邊境民族地區(qū)出入境行為的法律規(guī)范包括我國(guó)《刑法》、《刑法》相關(guān)司法解釋、我國(guó)《出境入境管理法》《外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》、地方性法規(guī)、雙邊條約等,同時(shí)還包括對(duì)其間接進(jìn)行規(guī)制的其他相關(guān)法律、法規(guī)(如相關(guān)程序法)。這些不同種類的法律規(guī)范雖然是針對(duì)同一行為進(jìn)行規(guī)制,但卻存在立法不統(tǒng)一、立法滯后等問題。以對(duì)非法出入境行為的處罰為例,就存在“處罰不統(tǒng)一、立法滯后”的問題(如圖1所示)。

圖1 “處罰不統(tǒng)一、立法滯后”示意圖

續(xù)表

我國(guó)《刑法》第322條的規(guī)定,適用于全國(guó)范圍(港澳臺(tái)除外),其所謂“情節(jié)嚴(yán)重”,是指:(一)在境外實(shí)施損害國(guó)家利益行為的;(二)偷越國(guó)(邊)境三次以上或者三人以上結(jié)伙偷越國(guó)(邊)境的;(三)拉攏、引誘他人一起偷越國(guó)(邊)境的;(四)勾結(jié)境外組織、人員偷越國(guó)(邊)境的;(五)因偷越國(guó)(邊)境被行政處罰后一年內(nèi)又偷越國(guó)(邊)境的;(六)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。[1]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害國(guó)(邊)境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條。如果違反國(guó)(邊)境管理法規(guī),偷越國(guó)(邊)境(即非法出入境)達(dá)到這些情節(jié)嚴(yán)重的情形之一的,即可追究相應(yīng)刑事責(zé)任:“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。”該條所謂“情節(jié)嚴(yán)重”,因?yàn)橛邢嚓P(guān)司法解釋,有據(jù)可依;而我國(guó)《出境入境管理法》第71條中涉及的“情節(jié)嚴(yán)重”,就沒有相應(yīng)的依據(jù)。由于《出境入境管理法》,其第93條規(guī)定,該法自2013年7月1日起施行。《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》和《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》同時(shí)廢止。依據(jù)這兩部法律制定的《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》和《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法實(shí)施細(xì)則》將同時(shí)失去法律效力;而對(duì)《出境入境管理法》第71條中涉及的“情節(jié)嚴(yán)重”至今仍然沒有相應(yīng)司法解釋。

1990年7月13日實(shí)施的《云南省中緬邊境地區(qū)境外邊民入境出境管理規(guī)定》,其制定依據(jù)是“《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》和《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》等有關(guān)法規(guī)”;[2]《云南省中緬邊境地區(qū)境外邊民入境出境管理規(guī)定》第1條。1992年10月1日起施行的《云南省中緬邊境地區(qū)中方人員出入境管理暫行規(guī)定》,其制定依據(jù)是“《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》及其《實(shí)施細(xì)則》等有關(guān)法律法規(guī)”;[3]《云南省中緬邊境地區(qū)中方人員出入境管理暫行規(guī)定》第1條。1992年11月1日實(shí)施的《云南省中越、中老邊境地區(qū)人員出入境管理規(guī)定》,其制定依據(jù)是“《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》、《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》等有關(guān)法律法規(guī)和我國(guó)政府同越南、老撾兩國(guó)政府關(guān)于處理邊境事務(wù)的臨時(shí)協(xié)定”;[4]《云南省中越、中老邊境地區(qū)人員出入境管理規(guī)定》第1條。1992年10月4日實(shí)施、1997年12月22日修正的《廣西壯族自治區(qū)中越邊境地區(qū)人員入境出境暫行規(guī)定(修正)》,制定依據(jù)仍然是“《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》、《中華人民共和國(guó)公民出境入境管理法》以及《中華人民共和國(guó)政府和越南社會(huì)主義共和國(guó)政府關(guān)于處理兩國(guó)邊境事務(wù)的臨時(shí)協(xié)定》”。[5]《廣西壯族自治區(qū)中越邊境地區(qū)人員入境出境暫行規(guī)定(修正)》第1條。由于我國(guó)《外國(guó)人入境出境管理法》及其《實(shí)施細(xì)則》和《公民出境入境管理法》及其《實(shí)施細(xì)則》均已經(jīng)于2013年7月1日起失去法律效力,上述云南、廣西關(guān)于規(guī)制其邊境民族地區(qū)出入境的相關(guān)地方性法規(guī)就面臨著立法沒有相關(guān)法律依據(jù)的困境。

這些規(guī)制邊境民族地區(qū)出入境的相關(guān)地方性法規(guī)面臨著及時(shí)修訂或重新制定的問題,但在此之前,相關(guān)執(zhí)法部門只能依據(jù)這些“過時(shí)”的法規(guī)進(jìn)行執(zhí)法。以對(duì)非法出入境行為的處罰為例,存在“處罰不統(tǒng)一、立法滯后”的問題:1.對(duì)非法入出中國(guó)國(guó)境的外國(guó)人,廣西的規(guī)定是“可以處1000元以上、10000元以下的罰款,或者處3日以上、10日以下的拘留,也可以并處限期出境或者驅(qū)逐出境;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”;在云南省中越、中老邊境地區(qū),則“可處以警告或者50元以上100元以下罰款”;而云南省中緬邊境地區(qū),則“可處警告或10元以上100元以下罰款”。對(duì)非法入出中國(guó)國(guó)境的外國(guó)人,云南地方性法規(guī)沒有關(guān)于拘留的處罰規(guī)定,臨接的云南、廣西,針對(duì)同一種行為,處罰相差巨大,可能會(huì)導(dǎo)致非法出入境者更多選擇云南出入境,增加云南相關(guān)部門的工作壓力。2.云南、廣西的上述法規(guī),制定于上個(gè)世紀(jì)九十年代,依據(jù)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平制定的罰款數(shù)額較少,特別是云南規(guī)定的10元至100元的罰款,對(duì)于今天的非法出入境人員早已不構(gòu)成壓力,立法嚴(yán)重滯后。

其次,執(zhí)法面臨的困境主要包括:

(一)處罰力度不夠,執(zhí)法依靠經(jīng)驗(yàn)。云南省邊境民族地區(qū)對(duì)非法出入境人員僅處罰10元至100元的罰款,沒有多少震懾作用;并且除處予罰款外,還“可處以警告”。所謂“可處以警告”,當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門的解釋就是對(duì)相關(guān)人員“罵兩句”“嚇一下”,更沒有多少震懾作用可言。由于“處以警告”適用起來非常方便,基本沒有什么成本,又屬于可以選擇的處罰方式,既合法、又方便,還基本無成本,執(zhí)法部門非常喜歡采用。廣西相關(guān)執(zhí)法部門基于同樣的原因也喜歡采用“警告”的方式來處理一般情節(jié)的非法出入境行為,雖然其執(zhí)法所依據(jù)的相關(guān)法律及其實(shí)施細(xì)則中沒有規(guī)定該項(xiàng)處罰方式。至于對(duì)罰款的執(zhí)行,廣西、云南的相關(guān)部門總結(jié)出來的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)基本一致,那就是“有錢收錢、沒錢罵人”,即對(duì)有能力交錢的就在規(guī)定范圍內(nèi)處于罰款,對(duì)沒有能力交錢的就罵幾句算了(處以警告)。至于如何認(rèn)定哪些是有能力交錢的人、哪些是只能罵幾句的人,則完全依靠執(zhí)法人員的經(jīng)驗(yàn),采取“具體問題具體分析”了。

(二)缺乏配套措施,拘留難以執(zhí)行。對(duì)于一般情節(jié)的非法出入境行為,《云南省中緬邊境地區(qū)境外邊民入境出境管理規(guī)定》第29條、《云南省中越、中老邊境地區(qū)人員出入境管理規(guī)定》第19條均沒有規(guī)定給予拘留的處罰;僅《云南省中緬邊境地區(qū)中方人員出入境管理暫行規(guī)定》第11條規(guī)定可以對(duì)非法出入境的中方人員處10日以下的拘留。依據(jù)《廣西壯族自治區(qū)中越邊境地區(qū)人員入境出境暫行規(guī)定(修正)》第21條的規(guī)定,一般情節(jié)的非法出入境行為(包括中外人員)均可以處3日以上、10日以下的拘留。雖然是一種選擇性處罰方式,但廣西的處罰力度相對(duì)更重、更具有震懾力。但通過調(diào)查發(fā)現(xiàn),兩地相關(guān)部門實(shí)踐中很少采用拘留的處罰方式,原因主要是“沒有辦法”“沒有條件”,即沒有足夠用于執(zhí)行拘留處罰的場(chǎng)所、經(jīng)費(fèi)。相關(guān)部門介紹,兩地每天非法出入境人員很多,抓不到的難以計(jì)數(shù),抓到的相關(guān)人員也很多,根本沒有地方、沒有辦法進(jìn)行拘留。[1]僅以兩份資料對(duì)此加以證明:其一，“廣西公安邊防總隊(duì)防城港市邊防支隊(duì)江平邊防派出所部署開展打擊非法入境越南人專項(xiàng)行動(dòng)，一小時(shí)內(nèi)查獲非法入境越南人49名。(2014年)2月21日凌晨，該所組織官兵在行動(dòng)中，短短的一小時(shí)內(nèi)連續(xù)查獲多批共計(jì)49名非法入境越南人，僅僅在年初至今(2月21日)50多天的時(shí)間里，就精確打擊查處了230多名非法入境越南人，成效明顯”。資料來源于人民網(wǎng)，網(wǎng)址:http://bf.people.com.cn/n/2014/0221/c223397-24429302.html，訪問時(shí)間:2014年2月25日。其二，2013年4月29日截止5月1日，云南公安邊防總隊(duì)紅河支隊(duì)河口邊防大隊(duì)采取專項(xiàng)行動(dòng)，共查繳非法船只13艘，抓獲非法出入境者413名，查獲黑導(dǎo)游2名，查繳黑摩的6輛，勸返欲非法出境旅游者686名。資料來源于法制網(wǎng)，網(wǎng)址:http://www.legaldaily.com.cn/police-andfrontier-defence/content/2013-05/02/content，訪問時(shí)間:2014年2月25日。并且,拘留需要查明被拘留人的國(guó)籍、身份、年齡及健康狀況等基本信息,在通過遣返移交對(duì)方國(guó)家之間,還必須提供其食品、藥品等物資,保障其人權(quán),執(zhí)法成本大為提高。

(三)國(guó)際合作不暢,遣返困難重重。對(duì)于外來非法出入境人員,除處于警告、罰款外,如果采取暫時(shí)扣押、拘留或移交我國(guó)檢察院、法院追究其刑事責(zé)任,最終需要將其遣返出境。所謂遣返,是指一個(gè)國(guó)家依據(jù)其所參加的國(guó)際公約或者所簽訂的雙邊條約,將非法入境或不符合居留條件的人員送回其國(guó)籍國(guó)或住所地國(guó)。[2]《出境入境管理法》第62條對(duì)此有了明確的規(guī)定:外國(guó)人有下列情形之一的，可以遣送出境:(一)被處限期出境，未在規(guī)定期限內(nèi)離境的;(二)有不準(zhǔn)入境情形的;(三)非法居留、非法就業(yè)的;(四)違反本法或者其他法律、行政法規(guī)需要遣送出境的。其他境外人員有前款所列情形之一的，可以依法遣送出境。被遣送出境的人員，自被遣送出境之日起一至五年內(nèi)不準(zhǔn)入境。

遣返的基本條件是兩個(gè)國(guó)家或地區(qū)之間必須有相互接受遣返的協(xié)議,一方希望遣返相關(guān)人員,相對(duì)方愿意接受這些人員。在此基礎(chǔ)上,雙方還必須就如何進(jìn)行遣返建立相關(guān)的工作機(jī)制。實(shí)際上,雙方建立了相關(guān)遣返制度還不能保證遣返就能夠順利進(jìn)行。如中國(guó)越南之間于1991年11月7日就簽訂了《中華人民共和國(guó)政府和越南社會(huì)主義共和國(guó)政府關(guān)于處理兩國(guó)邊境事務(wù)的臨時(shí)協(xié)定》(同日生效),該《協(xié)定》第8條規(guī)定,雙方應(yīng)按照本國(guó)法律對(duì)違反邊境管理規(guī)定者采取適當(dāng)措施,并交其所屬方進(jìn)行處理。移交前須提供當(dāng)事者的姓名、相片、詳細(xì)地址,經(jīng)對(duì)方同意后再商定移交時(shí)間,有關(guān)證據(jù)應(yīng)一并移交對(duì)方處理。通過調(diào)研得知,越南相關(guān)部門合作不到位。根據(jù)雙方工作會(huì)議紀(jì)要的規(guī)定,必須先由越方負(fù)責(zé)核實(shí)需要遣返人員的身份,再約定時(shí)間在通關(guān)口岸進(jìn)行遣返人員的移交。但越方或長(zhǎng)時(shí)間不給予回復(fù),或因?qū)Σ糠中枰平蝗藛T的身份無法核實(shí)而拒絕移交,使遣返工作困難重重;同時(shí),遣返效果不佳。由于可以方便地通過鄉(xiāng)間便道非法出入境,致使被遣返的人員再次返回,出現(xiàn)“遣而不返”“多次遣返、多次返回”的惡性循環(huán)。

最后,法治困境的形成還與西南邊境民族地區(qū)特殊的社會(huì)生活環(huán)境有關(guān)。蘇力教授認(rèn)為,“一國(guó)的法治并不等于一國(guó)的法律制度,而且法律制度也不等于法律條文規(guī)定的制度,法治是一個(gè)配套系統(tǒng),這個(gè)系統(tǒng)由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建,相互協(xié)調(diào)才能有效運(yùn)轉(zhuǎn)”[1]蘇力:《制度是如何形成的》(增訂版)，北京:北京大學(xué)出版社，2007年，第76頁(yè)。。由此推理,西南邊境民族地區(qū)對(duì)非法出入境的管控陷入困境,不能僅僅歸因于立法層面及執(zhí)法層面存在的問題,我們至少應(yīng)該分析相關(guān)的非正式制度是否存在問題,這些非正式制度至少包括“社會(huì)中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗”[2]蘇力:《制度是如何形成的》(增訂版)，北京:北京大學(xué)出版社，2007年，第55頁(yè)。。

西南邊境民族地區(qū)多為世代跨境而居的少數(shù)民族,他們?cè)陂L(zhǎng)期生產(chǎn)、生活中逐步形成了本民族的風(fēng)俗習(xí)慣,這些風(fēng)俗習(xí)慣成為其民族文化的重要組成部分。一些風(fēng)俗習(xí)慣延續(xù)下來,與國(guó)家現(xiàn)行的相關(guān)法律、法規(guī)相違背。特別是邊民長(zhǎng)期養(yǎng)成了從鄉(xiāng)間便道過境耕牧、走親串友的生產(chǎn)、生活習(xí)慣,沒有意識(shí)到這種行為已經(jīng)違反了國(guó)家相關(guān)的法律、法規(guī),在遇到相關(guān)部門勸阻或處罰時(shí)不理解、不配合。加之相應(yīng)的處罰力度不夠,對(duì)于執(zhí)法對(duì)象——非法出入境人員來講,違法成本不高,違法行為完全可以“一而再,再而三”進(jìn)行。當(dāng)?shù)厣鐣?huì)輿論也不會(huì)過多(甚至不會(huì))譴責(zé)這種行為,一般就是嘲笑被抓住的人“太笨了”[1]在多次到西南邊境民族地區(qū)調(diào)查的過程中，我在當(dāng)?shù)氐膶W(xué)生、朋友多次反復(fù)地，以自信、自豪地口氣邀請(qǐng)我去那邊(對(duì)方國(guó)家境內(nèi))逛一逛，并承諾“不用辦手續(xù)、不用帶證件、絕對(duì)沒事”，讓我感動(dòng)之余，悲從心起。。

如此特殊的社會(huì)生活環(huán)境,給相關(guān)部門管控非法出入境帶來了巨大的阻力及負(fù)面影響。

二、突破困境的對(duì)策思考

“作為國(guó)家疆域的特殊部分,邊疆往往存在著諸多由這樣特殊性導(dǎo)致的并對(duì)整個(gè)國(guó)家具有影響的‘邊疆問題’。這些問題產(chǎn)生并存在于邊疆,但其影響確是全國(guó)性。”[2]周平:《論中國(guó)的邊疆政治及邊疆政治研究》，《思想戰(zhàn)線》2014年第1期，第15頁(yè)。突破西南邊境民族地區(qū)出入境法治困境,解決國(guó)家邊緣地帶存在的特殊問題,是具有全國(guó)意義的重要問題。必須從導(dǎo)致困境的原因分析入手,從出入境相關(guān)的正式制度、非正式制度的完善入手,以探尋突破困境的相應(yīng)對(duì)策。

(一)修改立法，規(guī)范執(zhí)法

2013年7月1日起實(shí)施的我國(guó)《出境入境管理法》已經(jīng)為規(guī)范邊境民族地區(qū)的地方性法規(guī)修改預(yù)留了空間,[3]該法第90條規(guī)定:經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，同毗鄰國(guó)家接壤的省、自治區(qū)可以根據(jù)中國(guó)與有關(guān)國(guó)家簽訂的邊界管理協(xié)定制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，對(duì)兩國(guó)邊境接壤地區(qū)的居民往來作出規(guī)定。廣西、云南地方政府應(yīng)盡快啟動(dòng)修改地方立法工作。

如前所述,由于我國(guó)《外國(guó)人入境出境管理法》及其《實(shí)施細(xì)則》、《公民出境入境管理法》及其《實(shí)施細(xì)則》均已于2013年7月1日起失去法律效力,上述云南、廣西關(guān)于規(guī)制其邊境民族地區(qū)出入境的相關(guān)地方性法規(guī)面臨著立法沒有具體法律依據(jù)的困境,必須依據(jù)我國(guó)《出境入境管理法》及2013年9月1日施行的我國(guó)《外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》進(jìn)行修改。

對(duì)于非法出入中越邊境的行為,云南、廣西應(yīng)該統(tǒng)一處罰標(biāo)準(zhǔn),提高處罰力度;對(duì)于非法出入中老、中緬邊境的行為,云南應(yīng)該自行統(tǒng)一處罰標(biāo)準(zhǔn),提高處罰力度。對(duì)于處罰的具體種類,應(yīng)該改變現(xiàn)行“給予警告或罰款或拘留”的選擇性處罰方式,在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上,采取依據(jù)不同情節(jié)給予不同處罰的區(qū)別處罰方式,逐步改變執(zhí)法的隨意性。

至于沒有足夠用于執(zhí)行拘留處罰的場(chǎng)所、經(jīng)費(fèi),當(dāng)然需要由政府來解決相關(guān)問題。依據(jù)《外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》的規(guī)定,可以設(shè)置遣返場(chǎng)所,為解決執(zhí)行拘留處罰場(chǎng)所不夠的問題提供了法律依據(jù)。[1]《外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》第29條:公安機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要可以設(shè)置遣返場(chǎng)所。依照出境入境管理法第60條的規(guī)定對(duì)外國(guó)人實(shí)施拘留審查的，應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)將被拘留審查的外國(guó)人送到拘留所或者遣返場(chǎng)所。由于天氣、當(dāng)事人健康狀況等原因無法立即執(zhí)行遣送出境、驅(qū)逐出境的，應(yīng)當(dāng)憑相關(guān)法律文書將外國(guó)人羈押在拘留所或者遣返場(chǎng)所。拘留、遣返的費(fèi)用,除地方政府的支持外,《外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》也作出了相關(guān)規(guī)定,對(duì)地方性法規(guī)進(jìn)行修改時(shí)應(yīng)該作出相應(yīng)配套的規(guī)定。[2]《外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》第32條:外國(guó)人被遣送出境所需的費(fèi)用由本人承擔(dān)。本人無力承擔(dān)的，屬于非法就業(yè)的，由非法聘用的單位、個(gè)人承擔(dān);屬于其他情形的，由對(duì)外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)停留居留提供保證措施的單位或者個(gè)人承擔(dān)。遣返非法出入境人員,需要對(duì)方國(guó)家相關(guān)部門的合作,廣西、云南相關(guān)部門通過授權(quán),應(yīng)該與對(duì)方國(guó)家相關(guān)部門盡快建立、完善定期會(huì)晤、情報(bào)共享等長(zhǎng)效工作機(jī)制,加強(qiáng)溝通與協(xié)調(diào)。部分地方執(zhí)法部門采用的單邊遣返,[3]單邊遣返是指將有關(guān)人員帶至邊境非通關(guān)口岸的出入境便道，單方面將其押送出境的行為。雖然提高了遣返效率,但由于沒有法律依據(jù),又容易影響雙邊的合作關(guān)系,應(yīng)該考慮取消這種遣返方式。

(二)循序漸進(jìn)，改善環(huán)境

西南邊境民族地區(qū)長(zhǎng)期形成的社會(huì)生活環(huán)境,不利于依法嚴(yán)格管控非法出入境行為,特別是少數(shù)民族在長(zhǎng)期生產(chǎn)、生活中逐步形成了本民族的風(fēng)俗習(xí)慣,這些風(fēng)俗習(xí)慣已經(jīng)成為其民族文化的重要組成部分,采用簡(jiǎn)單的、強(qiáng)制的方法來改變甚至禁止,不僅難以做到,還面臨著與國(guó)家相關(guān)法律、政策沖突的問題。[1]如我國(guó)《憲法》第4條規(guī)定:“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”我國(guó)《刑法》第251條規(guī)定:“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”相關(guān)分析可參見羅剛《遏制非法出入境行為的對(duì)策建構(gòu)——基于云南邊境民族地區(qū)邊防安全與民族習(xí)慣的現(xiàn)實(shí)考量》，《河北法學(xué)》2012年第8期。

對(duì)待少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣,應(yīng)該承認(rèn)并尊重各民族在風(fēng)俗習(xí)慣方面的自主權(quán),承認(rèn)和堅(jiān)持各民族都有保持或改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。對(duì)于落后于時(shí)代,不利于民族發(fā)展,不利于維護(hù)法律尊嚴(yán)的某些少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣,理論上說應(yīng)該改革,但如何進(jìn)行改革應(yīng)該依靠少數(shù)民族的自覺,即改還是不改、怎樣改均應(yīng)由少數(shù)民族自己決定。風(fēng)俗習(xí)慣的形成,是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程,具有現(xiàn)實(shí)的需要和邏輯的正當(dāng)性。當(dāng)生活邏輯與法律邏輯沖突時(shí),不能簡(jiǎn)單的、絕對(duì)的以一種邏輯的正當(dāng)性來否定另一種邏輯的正當(dāng)性。法律的邏輯應(yīng)該建立在生活的邏輯基礎(chǔ)之上。

當(dāng)然,應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律的指引作用,即通過規(guī)定人們?cè)诜缮系臋?quán)利、義務(wù)以及違反法的規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任,從而對(duì)于人們的行為產(chǎn)生調(diào)整、指導(dǎo)和引領(lǐng)的作用。指引作用的發(fā)揮以對(duì)法的要求的知曉為前提。依靠邊境民族地區(qū)的少數(shù)民族自覺來改革某些風(fēng)俗習(xí)慣,不等于說可以無所作為或者說我們無能為力,應(yīng)該通過促進(jìn)邊境民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、加強(qiáng)法治宣傳教育等途徑來影響并循序漸進(jìn)地推動(dòng)這種改革,為突破西南邊境民族地區(qū)出入境法治困境做出貢獻(xiàn)。

(初審:張亮)

[1] 作者羅剛，男，云南大學(xué)法學(xué)院教授，云南大學(xué)法學(xué)博士，研究領(lǐng)域?yàn)閲?guó)際法學(xué)，代表作有《非法移民對(duì)人口安全、國(guó)家認(rèn)同的影響——基于云南邊境民族地區(qū)的調(diào)查》《聯(lián)合國(guó)安理會(huì)反恐歷程的回顧及評(píng)析》《云南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理研究——以河口瑤族自治縣為例》等，E-mail: ynfxbjb@126.com。本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“西南邊境民族地區(qū)非法移民問題及其治理調(diào)查研究”(項(xiàng)目號(hào)13BFX149)的階段性成果、省院省校合作項(xiàng)目“邊疆多民族地區(qū)基層法律實(shí)施的困境與對(duì)策研究”的階段性成果。