類型思維的興起與刑法上之展開路徑

杜宇

類型思維的興起與刑法上之展開路徑

杜宇[1]

“類型”是各學科都重視的研究方法之一，具有橫截性的思考價值。文章首先對類型方法在法學研究中的狀態予以考察，以此為背景，進而將這一方法納入到現代刑法學的視野之中。傳統刑法學極度倚重概念思維，對類型思維的關注較為欠缺。事實上，類型思維不僅具有明顯的開放性，從而更容易容納合目的性的考量;而且類型化的思考有利于問題的條分縷析，從而更便于具體、細致地把握生活事實;不僅如此，類型化的思考還能夠配合事實關系的實際樣態，妥當地掌握所謂的中間形態或混合形態;更為重要的，類型思維還是一種價值性的思考，它能訴諸明白的價值判斷，并能清晰地顯示整個體系的意義脈絡。類型思維的上述特征，充分顯示了其作為概念式思考的補充方法的可能意義，值得認真對待。立足于上述知識背景，文章進一步討論了類型思維在刑法上的貫徹路徑。在作者看來，任何刑法規范的建構，都是從經驗事實中抽象法類型的過程，而任何刑法規范的闡釋與運用，都是法類型還原為生活事實的過程，是兩者相互靠近乃至形成對接的過程。因此，類型思維隱含于刑法規范形成與適用的始終，指引著刑事立法與司法的內在操作。在此種“規范類型論”的線索上，類型思維將在具體規范建構、體系化建設、刑法解釋、類推、不確定概念與概括條款的適用等各個側面得以展開。

類型;概念;規范;立法論;解釋論

一、研究之背景:類型思維的興起

在當下的人文社會科學中,絕沒有任何一個范疇,像“類型”一樣受到人們的青睞。首先將之引入社會學研究的,是馬克思·韋伯(Max Weber),將之導入一般國家學研究的,則是耶利內克(Georg Jellinek)。恩吉施(Engisch)更是率真地認為,“類型是現代所有學問的新興概念”。無論其是否言過其實,這至少恰當地提醒我們,“類型”極有可能成為一種具有“橫截式”意義的重要思考工具。

在一般科學研究上,類型方法得到了相當的重視。從最初的生物學與醫學(特別是精神病學),到今日之心理學(特別是人格心理學)與模型論,“類型”幾乎在所有自然科學的領域,都獲得了滲透式的發展。不僅如此,在人文社會科學的領域,如歷史學、語言學、政治學、社會學等,也不約而同地表現出對類型思維的極度倚重。其中,最可注意者,乃Max Weber首倡的“理想類型”之方法。

另一方面,在法學研究上,“類型”也得到了高頻率地運用。拉德布魯赫(Radbruch)可謂是法學上類型論的先驅。早在1938年,Radbruch就率直地提出:“分類概念與次序概念的問題,可能是我們方法論上最重要的問題?！盵1]1938年，Radbruch發表了大作《法學思維中的分類概念與次序概念》。在該文中，Radbruch對邏輯學學者Carl.G.Hempel和Paul Oppenheim的合著《現代邏輯觀點下的類型概念》提出回應，可謂是在法學領域繼受此種思想的第一人。其中,次序概念指的正是“類型”。其后,Wolff率先承襲了Radbruch的思想,開始廣泛地探索“類型”在法學中的不同運用方式。根據他的梳理,“類型”在一般法學上至少有四種運用方式:一般國家學上的類型、法學邏輯上的類型、刑法上之行為與行為人類型、稅法上之類型。[1]Hans J Wolff，TypenimRecht und in der Rechtswissenschaft，in:StudiumGenerale V(1952)，S195.轉引自[德]卡爾·拉倫茲《法學方法論》，陳愛娥譯，臺北:五南圖書出版公司，1996年，第377頁。正是看到了“類型”在法學領域的壯闊前景,Wolff豪邁地宣稱,“類型法學”的時代已經來臨。

在其后的學術脈絡上,“類型論”在法學中的開展,主要沿著兩條線索展開:其一是法學方法論上對類型思維的整體性探討;其二是部門法學上對類型思維的具體運用。

在一般方法論上,“類型”在具體化思考、法律發現及體系形成中的功能被充分關注。其中,最為經典的學者可舉出三位:卡爾·恩吉施(K. Engisch)、亞圖·考夫曼(A.Kaufmann)、卡爾·拉倫茲(K.Larenz)。在Engisch看來,類型思維的最為重要的功能就在于,它為“抽象理念的具體化”提供了某種可能途徑。相對于法學中的抽象概念而言,類型代表了一種更為具體可感的形象,從而為更加精細化、具體化地處理法律素材增添了思維工具。由此,緊跟Wolff的思考,Engisch提出了“法秩序及法學向類型轉向”的重要趨勢;[2]K.Engisch，Die Idee der KonkretisierungimRecht und RechtwissenschaftunsererZeit，S.308f.轉引自[德]卡爾·拉倫茲《法學方法論》，第378頁。Kaufmann則將類型化的思考與“事物的本質”結合起來,認為“對事物本質的思考,直接指向類型的思考方式”。以此為線索,Kaufmann進一步澄清了類推——此種類型間的比附推理——在法律發現中的角色與功能;[3][德]亞圖·考夫曼:《類推與事物本質——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北:學林文化事業公司，1999年，第103頁以下。而在Larenz的視界中,“類型”則被視為法律體系化努力所必須倚仗的重要工具,以之型構整個法律的內在系統。在他看來,“概念”這一思考工具,對于外部體系的形成乃不可或缺,與之相對,“類型”則對內部體系的形成居功至偉。為此,Larenz在《法學方法論》中專辟一節,討論類型在體系形成中的價值與功能。[4][德]卡爾·拉倫茲:《法學方法論》，第377頁以下。

在部門法學上,類型思維也獲得滲透性的發展。在憲法學上,吳曉開始以類型化思考為參照,反思憲法研究中的“過度抽象化”和“價值單一化”態勢;[1]吳曉:《論類型化方法對憲法學研究的意義》，載《政法學刊》2006年第1期。在民法學上,類型化思考也始終被作為“一般原則”的具體化工具,為司法適用奠定基準。近來,劉士國教授更是將類型思維與民法解釋溝通起來,認為類型化思考構成民法解釋的基本方式,構成民事司法適用中漏洞補充的理論基礎。[2]劉士國:《類型化與民法解釋》，載《法學研究》2006年第6期。同時,有更多學者從“不當得利之類型化”“連帶債務之類型化”“非典型合同之類型化”等微觀問題出發,對類型思維的“具體化”機能予以了多樣化的嘗試和探索;在稅法學上,黃源浩的思考則試圖將類型化方法與“租稅法律主義”“舉證責任分配”等問題連接起來,以之作為化解傳統難題的全新路徑。[3]黃源浩:《稅法上的類型化方法——以合憲性為中心》，臺灣大學法律研究所碩士論文，第45頁以下。

在這樣的知識背景下,刑法學不可能獨善其身。事實上,類型在刑法學上的運用可謂歷時久遠,甚至與刑法學的發展如影隨行。在構成要件理論的萌芽期,“類型”就作為一種重要輔助觀念,啟發和推動著這一理論的發展。無論是將構成要件作為“行為的類型化”,或是將其作為“違法的類型化”“責任的類型化”,類型化的思考始終貫穿其間。在后續的發展中,類型思維更是從行為論的疆域中脫離出來,深入到行為人論的核心。犯罪人的類型化研究從此風靡一時。從龍勃羅梭到加羅法洛,從菲利到李斯特,幾乎每一位在刑法學史上留下印痕的人物,都必須在犯罪人的類型問題上發言。可以毫不夸張地講,正是類型思維,將犯罪人從古典學派那僵硬、混沌的歷史存在中喚醒,還其以豐富、生動、可感的具體形象。犯罪行為的類型化,與犯罪人的類型化,正是類型思維提供給刑法學的最大貢獻。

二、問題之浮現:概念抑或類型?

在Radbruch看來,“就像因自我觀察而受折磨的人多數是病人一樣,有理由去為本身的方法論費心勞碌的科學,也常常成為病態的科學,健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自身”[4][德]拉德布魯赫:《法學導論》，米健、朱林譯，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第169頁。。然而,在我看來,情況可能正好相反。一門學科的成熟性,恰恰在于其對方法論的不斷自省。愈是幼稚的學科,愈是在方法論上缺乏難題意識,而愈是成熟的學問,則可能愈為關注方法論的不斷超越,也自然愈是為方法論問題所困擾。甚至可以說,一個學科是否成熟,取決于其對方法論問題是否有著足夠的重視。對一門學問的科學性拷問,絕離不開對方法論的探究。近年來,伴隨著刑法學研究的不斷深入,人們逐漸意識到方法論的價值。與此同時,刑法學每一步可稱之為“進展”的前行,也始終與方法論不可分離。從注釋刑法學到刑法哲學的轉向,從刑法哲學到刑法解釋學、教義學的回歸,我們看到的,不僅是研究立場與關注對象的游移,更是刑法方法論的不斷拓展與更新。在此意義上,不斷檢視方法論研究,始終對方法論問題保持高度的理論自覺,對于推進刑法學的知識生產,可謂意義重大。

(一)方法論反思的不足

然而,從當下中國刑法學的狀況看,形勢不容樂觀。首要的問題仍然是,對方法論反思的不足。方法論乃是刑法實踐與理論研究的指導性準則。具體觀點或制度完全可能隨著時間的流逝而悄然隱退,但正確的方法卻留給人們探索真知的獨立路徑,始終給人以深遠啟迪。由此,“立法者修改三句話,全部藏書就變成廢紙堆”的說法,顯然無法在方法論的層面被接受。[1]這是kirschmann的名言。參見[德]卡爾·拉倫茲《法學方法論》，第130頁。也正是在這個意義上,刑法學要實現真正的學問性的積累,就必須仰仗方法論的不斷反思與成熟。然而,在我看來,中國當下的刑法學研究,仍然缺乏方法論反思的清晰意識及持續努力。這倒不是說,中國的刑法學研究缺乏方法及其具體運用,[2]事實上，這種具體運用層次的研究是相當繁榮的。代表性的可舉出:刑法的注釋性研究、刑法的闡釋性研究、刑法的哲學性研究、刑法的社會學研究、刑法的經濟學研究、刑法的實證性研究等等。而只是說,這些方法的運用往往是潛意識的,缺乏對刑法方法積極的、有意識的反思,更加缺乏整體性的、體系性的思考,因而難以由分散聚合為統一,由局部貫穿到整體,由零碎整合為體系,由方法提升為方法論。在此,伽達默爾(Gadamer)的提醒值得謹記:“對學術而言,方法上純凈固然是不可或缺的要求,但是所有研究的本質恐怕是發現新方法(它需要研究者的創意),而不是單純適用通常的方法?！盵1]Gadamer，Wahrheit und Methode，S.513(Nachwort).轉引自[德]卡爾·拉倫茲《法學方法論》，第135頁。在中國,刑法注釋學及解釋學向來有深厚傳統,但是,以刑法解釋活動為本體,對其解釋方法、解釋策略、社會制約、實際運作等領域,從方法論的角度予以反思,卻顯有不足。相比而言,同樣在解釋學方面有深厚積淀的民法學,卻在不斷運用解釋規則解決具體問題的同時,發展出一套以民法解釋本身為對象的方法論體系。代表性的著作可舉出,梁慧星教授的《民法解釋學》(1994)、徐國棟教授的《民法基本原則解釋》(1992)、黃茂榮教授的《法學方法與近代民法》(2001)等等。某種意義上講,民法學已成為各部門法學中對方法論問題最為關注也最有成就的學問之一。20世紀80年代以來,民法學研究的日益昌盛以及“民法時代的來臨”,可能不得不部分地歸因于此吧!相對地,刑法學在民法學抬頭后的不斷式微,也與方法論反思的不足難脫干系。

因此,在我看來,對方法論的強調,無論怎樣也不為過。刑法學不僅應對法學方法論的一般進展,始終保持敏感,而且,更應該從自身的獨特問題出發,開辟出具有清晰問題意識和廣泛適用能力的公共智力資源?！笆裁词悄愕呢暙I”,這成為刑法學在方法論上不可擺脫亦是不斷持續的追問。就學問的敏感性而言,民法學更加注意了與一般方法論的連接,這在“類型”方法的反思與運用上便可見一斑。類型思維不但成為民法基本原則具體化的一般工具,而且在民法概括條款、抽象概念的解釋中,占有重要地位。與此同時,在不當得利、連帶債務、非典型合同等微觀問題上,類型思維的“具體化”機能更是得到了淋漓盡致的闡發與運用。相比而言,類型思維在刑法上的意義,則尚未得到充分認識,其在刑事立法、刑法解釋、漏洞補充中的功能,也基本處于被遮蔽的狀態。而事實上,類型思維在法學上的發跡,應當主要歸功于刑法學的發現。正是構成要件理論的催生,才使人們注意到類型思維在事實規整上的重要意義,而最早將類型思維引入法學領域的Radbruch,也正是以刑法素材與問題作為說明論證的基礎。在其后的發展中,Radbruch的得意門生Kaufmann更是起到了不可替代的作用?！邦愋屠碚摗北緛砜梢猿蔀樾谭▽W向法學方法論貢獻的重要資源,然而,我們卻一再地與此種歷史機緣擦身而過。

(二)立法方法論的缺位

其次,方法論研究的缺陷還在于,對立法方法論的極端漠視。這一點,無論在法學的一般方法論研究上,還是刑法方法論研究上,都成為問題。在Larenz看來,法學的任務,在于以歷史中逐漸形成的法秩序為基礎及界限,借以探求法律問題之答案。法學乃以法規范為中心而展開,因此,法學方法論是與法適用相聯系的。在此意義上,Larenz將法學方法論把握為“理解法之意義關聯的特殊方式”。[1][德]卡爾·拉倫茲:《法學方法論》，陳愛娥譯，北京:商務印書館，2003年，第121頁。與其類似,楊仁壽先生亦明確承認,法學之任務在于研究司法活動。此種司法活動的主要內容,則包括了法律之解釋與法律之適用。這兩者雖同屬司法活動,卻并不相同。前者旨在發現或形成一般法律規范,以為裁判之大前提;而后者則以所發現或形成之一般法律規范為大前提,以事實認定為小前提,運用邏輯的演繹方式,導出結論,亦即一般所謂裁判。[2]楊仁壽:《法學方法論》，北京:中國政法大學出版社，1999年，第17頁。由此,在楊仁壽看來,法學方法論主要研究解釋方法與裁判方法。解釋方法論的研究在于保證對法規范的正確理解,而裁判方法論的研究則在于保證裁判結論的正確性。不難發現, Larenz、楊仁壽等學者基本上是將法學方法理解為一種法律解釋與適用之方法,其考察對象與實踐價值主要局限于司法場域。如果做更大范圍的觀察便會發現,這樣的見解絕非只是個別學者的觀點,它代表了法理學界的某種普遍看法。

與上述傾向相連,中國刑法學對方法論的理解,也主要局限在解釋論?？梢院芮宄乜吹?直到20世紀90年代以前的刑法學研究,都是在注釋與解釋刑法的方向上推展。在中國刑法學界,最早開始對方法論懷有清醒的反思意識,且自覺實踐此種反思的,乃是陳興良教授。在其1991年出版的成名之作《刑法哲學》中,陳興良教授率先對以往的注釋學研究思路展開清算,并大膽提出了這樣一個命題:“從體系到內容突破既存的刑法理論,完成從注釋刑法學到理論刑法學的轉變,這就是我們的結論?！盵3]陳興良:《刑法哲學》，北京:中國政法大學出版社，1991年，前言第1頁。十來年后,在陳興良教授自己的學術省思中,為我們提供了更為清晰的思想軌跡與脈絡:“所謂‘走向哲學的刑法學’,是指在刑法學研究中,引入哲學方法,從而使刑法學成為一種更具哲理性的理論體系。哲學雖然是一門學科,但由于哲學研究的是世界的本源性問題,因而它同時又是一種世界觀和方法論。”[1]陳興良:《法外說法——陳興良序跋集Ⅰ》，北京:法律出版社，2004年，第49頁。在一片僵滯的注釋學氛圍中,陳興良教授的嘗試,無疑給中國刑法學界帶來了一股清新之風,給人以強烈的智識刺激,并為其后十余年間的方法論研究提供了問題意識上的啟蒙。與這一風潮相對,為刑法解釋學正名的聲音,在中國刑法學界也從未間斷。其中,張明楷教授就是不得不提及的人物。在2003年出版的《刑法學》(第二版)一書中,張明楷教授指出:“刑法解釋學不是低層次的學問,對刑法的注釋也是一種理論,刑法的適用依賴于解釋。所以,沒有刑法解釋學就沒有發達的刑法學。一個國家的刑法學如果落后,主要原因就在于沒有解釋好刑法。就適用刑法而言,刑法解釋學比刑法哲學更為重要。不能要求我國的刑法學從刑法解釋學向刑法哲學轉變,也不能一概要求將刑法解釋學提升為刑法哲學。因為“轉變”與“提升”,都意味著刑法解釋最終不復存在;事實上,刑法解釋學不僅重要,而且與刑法哲學本身沒有明顯的界限?！盵2]張明楷:《刑法學》(第二版)，北京:法律出版社，2003年，第2頁。此外，關于刑法解釋學與刑法哲學的關系，陳興良教授還有不同看法?？蓞⒁婈惻d良《法外說法——陳興良序跋集Ⅰ》，第50頁。在上述的意義上,張明楷教授無疑是肯定了解釋學在刑法方法論上的本體地位?？梢粤粢獾氖?在近些年的研究中,陳興良教授在堅守其刑法哲學之志趣的同時,也在一定意義上回歸到刑法解釋學的陣地之中。這可從其刑法教義學方法論等一系列研究成果中窺得一斑。[3]陳興良:《刑法教義學方法論》，載梁根林主編《刑法方法論》，北京:北京大學出版社，2006年，第1—42頁。此外,劉艷紅教授也是近年來致力于方法論研究的重要學者。在梳理了刑法方法論的發端、發展與發達的演進軌跡之后,她得出結論:“結合刑法學科的自身特性來說,適應于刑法學的方法論,或者說,更適合于刑法學本身之急切需要的方法論,應該是工具意義上的刑法研究方法及理論及刑法工具方法論,易言之,是刑法解釋學。”[4]劉艷紅:《正義、路徑與方法——刑法方法論的發端、發展與發達》，載梁根林主編《刑法方法論》，北京:北京大學出版社，2006年，第81頁。

沒有人會否認解釋論的重要意義。作為一門規范性的法律科學,作為一門以操作性和運用性為實踐品格的部門法學,解釋論當然是刑法學的首要方法。但問題是,法學絕不僅僅只是“司法裁判之學”,法學方法也絕不僅僅只是“司法適用之方法”。作為一種以規范為主要研究對象的學問,不僅要關注既存規范的意義探尋,而且更要關注規范的形成過程。由此,將法律政治上的要求梳理和表達出來,并且為立法者擬定和提供新的建設性方案,就成為法學不可推卸的任務;而對伴隨這一過程的普適性經驗、技術與方法的總結和提煉,就成為法學方法論必須承受的學術擔當。

對司法裁判以及內含其間的闡釋學、解釋學的重視,對立法過程及規范形成方法的輕視,可能不得不歸咎于這樣的偏見:立法作為不同意見、不同壓力集團交鋒與妥協的活動,僅僅是一個政治過程,沒有多少學問性生成的空間;相反,只有司法與裁判的發現過程,才能真正體現法學的科學性、職業性與技術性。而事實上,在我看來,即使在一個本質上是作為政治過程的立法場域中,(刑)法學、(刑)法學方法論都絕不是一個旁觀者的角色,相反,它們仍大有可為:

其一,規范的形成有賴于生活事實的把握。立法者并不一定是分析生活事實并將之抽象定型的高手,由此,必須提供給他們一整套的事實認知、事實規整的方法,來幫助他們把握生活素材。

其二,在上述基礎上,必須將生活中擬解決的問題,轉化為可辨識的法律問題,并將之清晰地呈現出來。與此同時,法學上應當將與此問題相關的重要因素加以梳理,并在這些重要因素之間尋求結構性的聯系,使之成為一種可理解的、具有意義關聯性的整體,由此提供某種立法方案。

其三,在單個的規范形成之后,如果缺乏整體性的脈絡貫連,立法就無法獲得體系性的面目,從而無法被協調性、經濟性地加以理解。因而,在零散的規范之間,還必須由方法論來提供體系形成之工具,以獲得整體圖像。

其四,在上述過程中,法律家與立法者必須一再地研究社會事實,進行統計調查,將規范設計建立在扎實的經驗基礎之上。由此,法學需要與其他社會科學相配合,特別是與社會學、經濟學、人類學等學科展開合作。這一合作過程,不僅是一種知識對話的過程,而且是一種方法的交融過程。

其五,在提供解決方法的同時,法學還必須為立法提供起草技術上的協助。

從上述五個方面來看,(刑)法學及其方法論的關注范圍,顯然不應局限在司法活動的場域,而必須拉伸到立法過程之中。在生活事實的把握、法律問題的轉化、立法體系的形成、立法技術的輔助等方面,都蘊含著方法論的巨大成長空間與契機。在這樣的意義上,將法(刑法)學方法論等同于“司法適用方法論”,就不僅是短視的,而且是跋足的。相反,將“立法方法論”從“司法適用方法論”的長期遮蔽和壓制下解放出來,卻可能成為方法論上重要的增長點。

(三)類型思維的浮現

在這樣的視角上,“類型”思維尤其值得我們認真對待。Kaufmann早就指出,類型問題系當代法學理論上最具現實重要意義的問題之一。這一點,尚未被刑法學界所充分認識。如前所述,盡管許多學者都在自覺不自覺地對此種思維加以運用,卻極少對這一思考工具的邏輯結構、思維特性、價值功能,從方法論上予以檢討。

與類型思維相比,刑法學人更為重視和擅長的,乃是傳統的概念思維。應當承認,刑法知識的建構,首先有賴于概念的形成。概念的擷取為整個刑法體系奠定了要素基礎。作為一種理論邏輯的前提與底線,概念之于刑法,乃須臾不可或缺。然而,如果僅僅將思維局限于概念的提煉與闡釋,則是遠遠不夠的,更為嚴重地講,是極端有害的。這主要是因為,概念思維的明確性,固然有益于刑法的安定,卻往往是以犧牲刑法的妥當性為代價,無法在刑法規范的不變性與犯罪事實的可變性之間,尋求合理的平衡;在概念化的思考中,沒有或多或少,只有非此即彼可言。此種“擇一式的思考方式”,對“既如此亦如此”的中間類型是絕對無法兼顧的;更有甚者,概念雖有利于提綱挈領,但概念愈是抽象,其內容便愈為空洞,而空洞的代價便是整個體系的意義脈絡不復可見,完全為抽象所遮蔽。

當概念思維不足以把握生活現象的多樣表現形態時,刑法學知識的生成與刑法體系的建構應采取一種怎樣的思考方式,便成為現實的問題。在我來看,類型化的思維不失為一種重要的補充形式。這不僅是因為,類型思維具有明顯的開放性,從而更容易容納合目的性的考量,實現刑法的實質正義;也不僅僅是因為,類型化的思考有利于問題的條分縷析,從而可以更為具體、細致地把握生活事實;還不僅僅是因為,類型化的思考能夠配合既有現實情勢,妥當地掌握所謂的中間形態或混合形態,更為重要的,類型化的思考在將不同要素的組合作為一個整體類型看待的同時,能夠通過要素間的聯系與區分,清晰地顯現整個體系的意義脈絡。而這對于具體地、邏輯地把握刑法體系,實在至關重要。類型思維的上述特征,充分顯示了其作為某種補充性的思考方式的可能意義,值得我們認真對待。

然而,我國刑法學界對于“類型”思維的關注卻極為欠缺,未能激起強烈的知識共鳴。根據我有限的閱讀范圍,僅有四篇文章集中探討了這一問題。早在2001年,本人與張文教授合作,發表了第一篇關于類型思維的文章。[1]張文、杜宇:《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，《中外法學》2002年第4期。由于是對刑法視域中“類型化”方法的初步考察,該文的問題域相當分散,影響了重點問題的深入分析。當時,我所關心的主要問題是:類型化作為一種刑法觀念,是如何發生與展開的?類型化方法的理論根基何在?其所具有的理論機能顯現在哪些方面?類型化方法可能存在的理論邊界是什么?可能的突破路徑又在哪里?刑法類型應當如何構造并進行相應檢驗?不難看出,以上問題的設定,基本停留在對“類型化”本身的理論邏輯與內容作鋪墊性的初步考察,尚缺乏從方法論的高度,對類型化可能具有的思維特質和價值功用,予以集中探討。為了彌補這一缺憾,2004年,我又撰寫了第二篇關于類型思維的論文。[2]杜宇:《再論刑法中的“類型化”方法——一種基于方法論的擴展性思考》，《法制與社會發展》2005年第6期。在該文中,我以概念思維為參照,對類型思維的方法論價值作出了初步梳理,并進而提出,類型思維是一種同時包含了“歸納”與“演繹”兩個維度的綜合式思維,是一種開放性的、結構性的思維。其后,在2007年,吳學斌博士撰文指出,從類型思維與概念思維的不同特質出發,應當在刑法適用的過程中從概念思維轉向類型思維。[3]吳學斌:《刑法思維之變革:從概念思維到類型思維》，《法商研究》2007年第6期。2010年,齊文遠、蘇彩霞兩位教授亦撰文提倡,應在刑法中全面引入類型思維,并將其與實質的刑法解釋論貫連起來。

無疑,這些研究為學界感受、了解乃至認真對待此種思考模式,奠定了較為扎實的知識基礎。但是,其缺陷也是較為明顯的:首先,在文獻運用上較為單一?，F下的研究主要立足于大陸法系尤其是德國的文獻,對英美國家存在不同程度的遺忘。而事實上,在以類比推理為主要思維模式的判例法傳統中,“類型化”的思考始終潛藏于法律適用的整個過程;其次,在問題域的開拓上較為狹隘。我的前述研究,滿足于“概念思維”與“類型思維”的宏觀比較,滿足于對“類型化”思維特征的抽象把握,對于“類型”思維與刑事立法,特別是與立法體系化、立法技術、明確性原則等問題的勾連,則明顯缺乏想象力,對于“類型”思維與刑事司法,特別是與類推適用、刑法解釋、不確定概念與概括性條款的適用等問題,也缺乏溝通性的思考。此種研究視野的狹隘,不僅部分地遮蔽了類型思維的方法論意義,而且極大地損傷了研究的實踐價值;再次,在研究思路上太過朦朧。特別是,對于類型思維與規范學之間的內在聯系,還缺乏清晰的認識。因而,難以發現一條貫穿性的思路,能夠將類型思維在刑事立法及刑事司法中的角色串連起來。這樣,對類型思維的功能上的認識,就只能是局部而零碎的,缺乏脈絡性的、體系性的思考。

(四)類型思維的特質

作為某種后起的思維形式,欲在概念思維一統天下的格局中占有一席之地,類型必須具有獨特的性格。這也是傳統類型論者所著力強調的。雖然,相較于個別事物而言,概念與類型都是抽象而普遍的思維形式,都是在反復出現的事物中提煉出重要特征而形成,但是,兩者的差異還是較為明顯的。我們可以簡單總結如下:

其一,概念的特征在數目上是僵化固定的,容不得隨意增減。同時,特征與特征之間的組合方式也是固定的,此種組合關系就是“總和”或“累積”。也由此,要素與要素之間缺乏明顯的邏輯關聯或意義聯系。與之不同,類型的特征在數目上只是相對固定的,在特定情況下可以缺乏個別要素,也并不至于影響類型的整體形象。同時,要素與要素之間乃是一種彈性的組合關系,存在或多或少的變化可能。要素與要素之間并非孤立零散的關系,而是處于緊密的相互協作之中,構成某種結構性的整體。

其二,基于上述特性,在對象與概念的關系上,體現出“非此即彼”的擇一判斷。要么,對象逐一符合概念的全部特征,從而可涵攝入概念之中,與概念同一;要么,對象只要不符合概念中的任一特征,便被完全排斥在概念之外,與概念殊異。在這兩種情形之外,絕不存在第三種可能。而在對象與類型的關系上,則可能呈現出“或多或少”的程度性判斷。對象不僅可以具備或者不具備某種要素,而且在邏輯上還存在“或多或少”地具備某種要素之可能?；蛘哒f,還存在要素以“或多或少”之程度來歸給某一對象的可能。此時,需要考察的是,該對象是在何種程度上具備某特定要素,由此能否在“整體形象”的指導下歸入某一類型。質言之,這里所涉及的,乃是一種比較意義上的判斷操作。

其三,在對象與概念的關系判斷之中,價值觀點隱而不顯,它被挑選出的形式要素所取代。在概念判斷中,不允許無節制地回溯至其構建觀點,它已經在要素特征的限度內伴隨性地、附帶性地被考慮。與之不同,在類型式思維之中,評價觀點始終處于主導地位。類型整體形象得以維持的基礎,正在于主導類型構建的價值觀點。因此,在類型適用的過程中,必須不斷回溯至類型背后的價值觀點。對于價值觀點而言,要素僅具有指示性的意義,要素僅僅是作為評價觀點形式的、暫時的固化。每一個特征都并非不可舍棄的,只要根據其他特征的顯示程度,對象在評價因素之下仍保持其價值的一致性即可。

其四,概念的價值在于界定,而界定必然導致分離與隔絕。不但概念與概念之間涇渭分明,而且對象與概念之間亦“非此即彼”。由此,概念呈現出明顯的封閉性。相反,類型雖然有一個固定的核心,但卻沒有固定的邊界。在類型與類型之間的邊緣地帶,過渡是和緩、漸進而流動的,因此,必須承認類型的開放特征。同時,在對象與類型的關系上,也時刻保持著相互開放的可能。此種開放的根源在于類型的層級性特征,以及在意義評價相似的前提下可能帶來的形式擴張。

其五,雖然概念與類型都是某種抽象的思維形式,但是,相比概念而言,類型更為接近個別事物,因而更具有直觀性與具體性。在概念化的思考當中,抽象是唯一的向度。但是,概念在功能上的“歸納性”,卻是以遠離具體事物為前提,換言之,是以“抽象性”為代價。然而,類型思維卻呈現出明顯的雙向性:一方面,它是對抽象概念等“元敘事”的進一步區分和演繹,表現為一種具體化的精致思考;另一方面,它更是對個別事物的提煉與歸納,體現為一種抽象化的概括思維。由此,類型成為一種“抽象概念與具體事實”之間的中介,成為抽象與具象、普遍與特殊之中點。

其六,在邏輯意義上,概念是一種講究精確性的思維,而類型則不可能達致精確的邏輯判斷。抽象概念是可以加以定義的。透過窮盡地列舉所欲描述的對象特征,概念可以被相對精確的界定。反之,類型則無法加以定義,只能通過一連串具有不同強度之特征組合來加以描述;當概念適用于事實時,要求在概念特征上具有“同一性”。相反,在將事實歸屬于類型時,則并不是在“同一性”的意義上被把握,而只是在一定的價值觀點上,可以獲得“類似性”的處置;在對象能否涵攝于概念的問題上,只有“yes”或“no”的肯定回答,而在對象歸屬于類型的判斷中,則可能只是得到“或多或少”“某種程度”的模糊結論。也因此,概念是一種單值邏輯的思考形式,而類型則必須被歸入多值邏輯的范疇。

在上述意義上,如果說概念是斷裂性的思維,那么,類型就是結構性的思維;概念是擇一性的思維,類型就是層級性的思維;概念是形式性的思維,類型就是意義性的思維;概念是封閉性的思維,類型就是開放性的思維;概念是抽象性的思維,類型就是具象性的思維;概念是精確性的思維,類型就是模糊性的思維。

基于上述的知識背景,如何從刑法學的角度,真正“進入”這一全新的思考方式,如何從中尋求智力支持并開辟出對現實問題具有說服力的解釋,便被問題化。

三、刑法上之展開路徑:一種“規范類型論”的嘗試

(一)刑法學作為規范學

法學乃以法規范為中心而展開,此點蓋無疑義。在這一意義上,法學必須被視為一種規范科學。在拉侖茲(Larenz)的視界中,他將法學把握為:“以處理規范性角度下的法規范為主要任務,質言之,其主要想探討規范的意義。它關切的是實證法的規范效力、規范的意義內容,以及法院判決中包含的裁判準則。當我們把法學理解為一種規范科學時,并不意指法學本身可以制定規范,使法規范生效。原則上,其毋寧自認系一種,由關于現行法之陳述所構成的體系。”[1][德]卡爾·拉倫茲:《法學方法論》，陳愛娥譯，北京:商務印書館，2003年，第87頁。的確,作為某種以實踐為基本導向的科學,法學必須始終緊扣規范之維,關注規范的意義、范圍與適用技巧。在這一點上,Larenz無疑是對的。但另一方面,并不能由此認為,法學在規范的發現、塑造中便毫無作為可言。事實上,盡管法學不可能直接制定規范并賦予其效力,但其在規范的建構與形成中,仍可在事實把握、體系化形成及表達技術上提供助益。因此,法學不但以規范之意義探尋、規范之適用指導為其志趣,而且,同樣以規范之意義構造、規范之建構輔助為其使命?？梢哉f,從規范的生成到規范的適用,從規范適用之反饋到規范之再度修正,法學始終參與其間,并以自己的方式提供智力支持。只有在上述的意義上,我們才能更為完整地把握法學的規范屬性。

關于規范的操作,無論它是規范的適用還是規范的建構,其核心都圍繞著“意義”而展開。一方面,規范適用主要是一個“探尋規范意義”的過程。傳統方法論者正是看到了此點,才異常強調“詮釋學”——這種關于理解的學問——在法學上的價值。規范乃透過語言來表達,而要掌握語言的真實意義,就必須借助一個“理解”的過程,這一過程在法學上被稱為“解釋”。在此意義上,解釋構成某種媒介性的活動,透過它,法律規范的意義世界與讀者的意義世界得以溝通,法律文字的疑義得以澄清。為了達成這一目標,解釋者必須回溯自己對文字所指涉事物的先前認知,考察文字的上下脈絡聯系,審度文字表達時的歷史情勢,以及留意其他可作為意義探尋之線索的“詮釋學上的重要指標”。這一意義的探尋過程,并非某種具有邏輯必然性的過程,其所得出的解釋結論,更非一種確定無疑的結論。毋寧說,它僅僅是在各種不同的理解可能性中,所做出的有充分理由的選擇。另一方面,規范建構同樣圍繞“意義”而展開,不過,與規范適用相反,其主要是一個“發現與凝固意義”的過程。在此過程中,立法者必須將生活事實與法律理念相對照:一方面他必須在所欲規整的生活事實中發現價值與意義,發現與法律理念的相關性;另一方面,他還必須在法律理念中挖掘現實性,挖掘與生活事實的相關性。立法者的眼光應當不斷穿梭于事實與理念之間,使兩者形成對接。這一對接的最后成果,就是規范的形成,就是“事物之意義”在規范中的凝結。

在上述的層面上,作為規范科學的法學,一直是某種“意義性”的追問,而不可能等同于以價值無涉為立場的、中立的自然科學。與意義有關的問題,既不能透過實驗過程來觀察與驗證,也不能憑測量或計算來回答,法學無法取得如同自然科學那般的客觀性與精確性。法學要處理的,恰好不是可以量化的問題,而是在復雜的意義沖突中尋獲平衡,從而到處充滿微妙的價值判斷的事物。

上述關于法學的議論,可以自然而穩妥地延伸到刑法學領域。刑法學作為“規范學”的性格被廣泛承認。始終以刑法規范為基點,圍繞刑法規范的形成與適用服務,乃是刑法學的基本趣旨。一個極有意味的注腳是,人們總是從“刑法學”與“犯罪學”相互對立的角度,來強調刑法學的“規范學”品格。[1]應當說，刑法學作為“規范學”，而犯罪學作為“事實學”的這一區分，是犯罪學界和刑法學界的共識。只是，由于犯罪學界面臨學科建設和學科獨立的更為迫切的訴求，因此在這一點上，有著更為強烈的問題意識，而且在討論上也更為著力。詳細文獻可參見肖劍鳴、皮藝軍主編《罪之鑒——世紀之交中國犯罪學基礎理論研究》，北京:群眾出版社，2000年，第86-121頁。在他們看來,刑法學是規范學,而犯罪學是事實學;刑法學是一門關于如何將現實的案件歸屬于刑法規范,并闡述和應用這些規范的科學,而犯罪學則更為關注犯罪的實際存在特征,關注犯罪現象的形成原因及其預防、控制對策。[2]儲槐植、許章潤等:《犯罪學》，北京:法律出版社，1997年，第9頁。換言之,刑法學的重心在于固化在規范中的犯罪的法律評價標準及其后果,而犯罪學的重心則在于作為法律評價標準及法律后果之基礎的犯罪事實。同時,基于關注重心的差異,刑法學與犯罪學在研究方法上亦漸行漸遠。刑法以既存規范為前提,更加注重闡釋學、解釋學的運用,借以認知隱藏在規范背后的意義內涵,而犯罪學則完全脫離了實體上的規范禁錮,更加注重經驗性、實證性的研究方法,借以觀察前規范的犯罪事實。

的確,刑法學以實證規范為依歸,而犯罪學則沒有這一限制。但是,完全著眼于“規范—事實”的區分維度,來理解刑法學的“規范學”品格,則可能是狹隘的學術見解。事實上,刑法學之“規范學”屬性,更可以從抽象理念(原則)—規范(類型)—具體個案的線索來理解。

(二)規范作為“類型”

從抽象性程度而言,規范處于抽象法律理念與具體個案的中間位置。它是抽象中的具體者,具體中的抽象者,一種抽象與具體的中介?？紤]到規范所處的此種特殊位階,刑法亦須以規范為骨干而確立。

一方面,刑法不能僅僅以原則和理念為中心。不可否認,原則和抽象理念之于刑法,須臾不可分離。罪刑法定原則、罪刑均衡原則等鐵則,為刑法提供了統領性的精神核心。然而,盡管它們為刑法奠定了理念基礎,卻并不能為刑法提供具體內容,使之成為血肉充盈的機體。要使刑法成為可以具體適用的東西,成為可借以個案審理的裁判標準,就必須對刑法原則和概念進行某種具體化的操作。此種必要的改造由“理念的規范化”來完成。經由這一過程,原則將更為細致和豐滿,也因此更具有可操作性和可裁判性。由此,具體的規范或規則,而非抽象理念或原則,將成為刑法體系的骨干和重心,也將邏輯地成為刑法學研究的骨干和重心。

另一方面,刑法也不能完全面向個案。任何法律都不能完全針對個案進行立法。如果那樣的話,法律不但會變得冗長而繁復,而且根本無法得以體系化的型構。同樣的道理,刑法也不是對個案的、特別現象的描述,而是一種穩定的、可反復適用的,從而必定是相對抽象的行為模式和裁判規格。

可以看到,規范不但比原則、理念來得具體而生動,而且更比個案來得凝練和恒久。規范(規則)恰好處于抽象理念與具體個案之間。規范的這種“中等抽象程度”,與類型之“中間地位”具有天然的類似性。類型既是對抽象理念的進一步演繹的產物,同時還是對具體事實的予以抽象的成果。此種雙向度的思考形式,使得類型不僅在思維上表現出綜合化的特點,而且亦使類型成為一種介于“抽象理念與具體事實”之間的橋梁,成為抽象與具象、普遍與特殊之間的中點。如果說,理念化的視野是一種宏觀意義的、抽象意義的視野,個案化的視野是一種微觀意義的、具象意義的視野,那么類型化的視野則是一種中觀意義的視野,是一種普遍中之特殊,特殊中之普遍,抽象中之具體,具體中之抽象。由此,從思維層次而言,規范與類型具有緊密的勾連。

此外,還要看到,在體系構建的功能上,類型與規范之間也具有緊密的聯系。由于其固有的“中等抽象程度”,類型不但構成了整個層級體系中的一環,而且使得“抽象理念”與“具體事實”得以聯系到一起,在“類型”的層面上形成對接。由此,體系呈現出清晰的三層結構:抽象理念—類型—具體事實。類型既是整個體系中一個極為重要的實體層次,同時也構成整個體系得以勾通和成立的“連結要素”。類型的此種體系鏈接功能,與規范具有相通性。規范正處于抽象理念與具體個案之間,在體系上具有某種“中間安排”的特質。由于抽象理念與具體個案之間距離過遠,它們之間根本無法自由跨越。我們無法從抽象理念中直接引出適宜于個案的結論,亦無法從個案中徑直抽象出基本原則。抽象理念需經由某種具體化的操作,方能發展出適合于個案裁判的規則,實現對個案的規制。個案也必須在反復整理的基礎上,方能形成穩定的、可重復適用的裁判規則,從而回歸到抽象理念。在太過抽象的理念,與太過具體的個案之間,無法完成直接的對接,必須經由規范這一中介。由此,規范與類型相似,也具有體系連接的重要價值。抽象理念—類型—具體事實的體系,可方便地轉化為抽象理念(原則)—規范—具體個案的體系。

在上述意義上,我們可以將規范視為類型。無論從思維層次上看,還是從體系角色上看,都可以做出這樣的定位。

(三)“規范類型論”的展開

將規范視為類型,構成了某種貫穿性的基本思路。我將這樣的思考路徑,稱之為“規范類型論”。在我看來,規范學與類型學的關系是如此貼近,以至于完全可以認為,規范學的進路寓居在類型化的思考之中。事實上,任何規范的提煉與形成,都是從經驗事實中抽象“法類型”的過程,而任何規范的闡釋與運用,都是“法類型”還原為生活事實的過程,是兩者相互靠近乃至形成對接的過程。在上述意義上,“類型化”的思考方式,隱含于刑法規范形成與適用的始終,指引著刑事立法與刑事司法的內在操作。類型思維不僅凝聚了刑法規范的形成機理,而且構成了規范適用中的必備性思考工具,是指導刑法規范制定、修改和解釋的“認識論”方法。

在這樣的思考方向上,如果緊扣刑法的“規范之維”,類型化的思考將貫穿到刑法的整個體系之中。沿著“規范觀的確立——規范的形成——規范的適用”這條理論脈絡,可以將類型思維與規范刑法學的基本問題緊密地鑲嵌在一起,并形成了全面系統的分析展開:

首要的問題是,類型作為某種思維觀念,是如何進入刑法領域的?其在知識進路上是怎樣發生、成長與壯大的?其與刑法的規范觀之間又是如何相互影響,如何若隱若現地相互纏繞、糾結而最終得以相互支撐的?在我看來,真正為“類型”觀念的萌生提供思想契機的,乃是“構成要件理論”。文章試圖以構成要件理論的發展為脈絡,勾勒“類型”觀念進入刑法的整個歷程。從貝林格(Beling)到瑪雅(Mayer),從梅茲格(Mezger)到小野清一郎,構成要件理論從萌芽發展到了極致。伴隨著構成要件理論的成熟,構成要件作為“類型”的思維亦逐步成形。無論是Beling的“行為類型”,還是Mayer的“違法類型”,抑或小野的“責任類型”,無論是犯罪的外部輪廓還是犯罪的價值定型,無疑都是某種類型化思維的過程與結果。刑法分則中各種犯罪的構成要件,在法律認識上,都同時含有“法律類型”的意義?？梢哉f,以構成要件理論為中介,類型思維與規范思維之間開始對話與交流,并在一定程度上得以貫通。

其次,在完成上述的觀念準備后,可嘗試在規范形成的線索上,對刑事立法中的規范構建、體系化建設與立法技術等問題予以探討,并揭示其間所隱含的類型思維之價值。

刑事立法的出臺,是以具體刑法規范的形成和確立為前提。而具體刑法規范的形成,從實質意義上講,就是一個“法類型”的抽象過程。在知識進路上,這一形成過程是由事實類型的發現、規范類型的構建、規范類型的補足及規范類型的檢驗等多個環節銜接而成。類型化的首要步驟,是從紛繁蕪雜的社會事實中,觀察、抽象出一定的事實類型。而這一過程的關鍵,是對組成要素的發掘和要素間關系的恰當把握。在發掘了生活原型之后,接下來的工作,便是如何將生活事實的特征逐一“翻譯”成法律上的構成要素,將此種“生活事實間的協作”通約為“法律要素間的協作”。這是一個由“生活原型”向“法類型”轉換的過程,是一個規范類型的構建過程。在這一過程中,尤其要注意“發現與構造”“經驗與規范”“典型與混合”等幾組關系的處理。同時,在此種轉換的過程中,還可能出現類型的“殘缺不全”,即類型的要素在刑法上得不到完整的體現。因而,就必須進行某種“類型補充”的操作。最后,在一個刑法類型建構起來之后,還必須時時接受司法的檢驗。刑法類型的確立,并不具有永恒不變的特性,它必須在司法實踐的反饋中,不斷擴展、限縮、修正甚至改造。

刑事立法的體系化建設,更是必須借助于類型思維。類型思維是一種能夠顯現現象與現象之間內在關聯的思維。通過觀察類型間要素的運動狀態——要素的退出、加入或居于重要地位,能夠幫助我們把握事物間的意義聯系和重要區別,體系內部的意義脈絡亦得以清晰浮現。在刑事立法中,立法者應當通過“類型譜系”的構建,從橫向與縱向兩個層面形成毗鄰類型、上位類型(母類型)、下位類型(子類型)等,以此型構刑法的“內在體系”。

刑事立法的技術選擇,也必須遵循類型思維的特性。刑事立法作為一種類型構建的過程,其立法技術的選擇,實質上就是某種類型描述技術的選擇。這里涉及的,是通常所說的定義式、列舉式及混合式等多種立法技巧的利弊分析及理性權衡問題。

再次,在規范適用的視角下,可嘗試對刑事司法中的類型思維予以考察。這不僅關涉到傳統刑法適用機制的重新闡釋與說明,而且關涉到法律解釋、類推適用、不確定概念與概括條款的適用等具體問題。

傳統的刑法適用機制,通常被理解為一種三段論式的邏輯操作模式。從表面觀察,此種模式條理清楚且方便實用,然而,其最為棘手的難題卻在于:如何正確地確定和形成前提,尤其是小前提。在我看來,“大前提”并不是預先地、清楚地給定的,而是必須憑借法官對案件事實的可能的刑法意義的把握,去探索和追尋。這在實質上是去尋找一個與既定事實可能匹配的類型的過程,是一個案件事實讓類型“顯身”的過程。另一方面,小前提的形成機制則更為復雜。它要將找出的可能匹配之“類型”,與待決的案件事實,進行更為細致和周延地權衡與比較。在此,最為關鍵的問題是,刑法類型與案件事實能否在價值和意義上,實現彼此的對接。唯此,才能形成小前提。這一過程,絕非如傳統的理解那樣,是將案件事實簡單涵攝于刑法規范的過程,而是一種在具體事實中對類型的再認識,以及在類型中對具體事實的再認識之過程;是一種逐步進行的,從事實領域探索前進至類型的領域,以及從類型的領域探索前進至事實領域的進程,一個類型與事實相互說明和彼此對接的過程。

立足于這樣的思考,可進一步對刑法解釋與類型思維之間的關系予以討論。在我看來,在上述的適用過程中,實際上隱含著復雜而微妙的解釋性操作。此種操作,與自薩維尼(Savigny)以來的傳統解釋方法,如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等,均存在一定差別,我將之稱為“合類型性解釋”。這種解釋方法,從積極側面而言,就是要求對規范意義的探詢,必須回溯到“作為規范基礎之類型”;從消極側面而言,則要求對超出類型輪廓的行為予以排除。質言之,刑法解釋必須以“類型”為指導觀念。在此框架下,可進一步對此種解釋方法與傳統解釋方法的關系、操作的基本進路、類型輪廓的確定等問題予以分析。同時,在我看來,此種“合類型性解釋”的思路,在英美法系得到了遠比大陸法系更為突出的重視。在以類比推理為主要思維模式的判例法傳統中,此種操作始終潛藏于法律適用的整個過程。因此,有必要在大陸法系傳統的“規范出發型”思路下,吸納英美法的法律推理經驗。

在上述的思考方向上,應進一步對類推與類型思維的關系予以思考。在傳統刑法學理上,“類推禁止”是一種不可撼動的主流敘事。刑法允許解釋,包括擴張解釋,但必須對類推表達最為嚴酷的拒絕。然而,在我看來,刑法中絕對的類推禁止根本無法實現。這不僅是因為,“可能的文義”——這一技術標準之無能,而且是更為深刻地根源于,“解釋”與“類推”在思維方式上的內在糾結。無論是文義的、體系的、目的論的或是其他的解釋方式,都必須始終以類推為基礎來推動和展開。從說理的結構和操作的程序上看,根本無從區分解釋與類推。因此,問題的出路只能是,在承認類推無法決然禁止的基礎上,在類推的內部范圍中,如何根據合理且實用的標準,劃分出 “可允許的類推”與“禁止的類推”。在我看來,從類推本身的特質出發,它無疑是指向了一種類型的觀念,我們是在類型的輪廓內來思考“相似性”及“可推理性”。并且,由于類型思維較之于概念思維的具象性、結構性等優勢,因而,“由事物本質所限定的犯罪類型”很可能是一個更具解說力的界分標準。如果能在實體標準之外,再輔之以程序性規制——法律論證,那么禁止肆意的類推就有了更為充分的保障。

由于其固有的抽象性,不確定概念與概括條款往往無法直接適用到具體個案之下,也無法將個案直接歸屬于某個不確定概念或概括條款。在兩者無法自由跨越的情況下,要形成兩者的對接,就必須經由某種中介或緩沖裝置。這一裝置的形成,唯有通過對不確定概念與概括條款予以“類型化”方能完成。在這個意義上講,類型化成為了不確定概念與概括條款的一種具體化途徑,借此方能與具體個案進行適配。每一次的類型化,都是一種使法律規范的意義更為精確與具體的操作,通過不斷的類型化,我們可以逐漸摸索出不確定概念與概括條框的意義內容與適用邊界。

(初審:陳毅堅)

[1] 作者杜宇，男，復旦大學法學院教授、博士生導師，中山大學法學學士、碩士，北京大學法學博士，中國人民大學博士后，研究領域為刑法學等，代表作有《重拾一種被放逐的知識傳統——刑法視域中“習慣法”的初步考察》《理解“刑事和解”》《刑事和解與傳統刑事責任理論》《刑法解釋的另一種路徑:以“合類型性”為中心》等，E-mail:duyu@fudan.edu.cn。本文為作者主持的2011年國家社會科學基金一般項目“基于類型思維的刑法解釋”之階段性成果(項目批準號11BFX112)，同時亦為國家985三期整體推進社會科學研究項目“維護社會公平正義的司法制度建設研究”(項目編號2011SHKXZD015)之階段性成果。K.Engisch，Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtwissenschaft unserer Zeit，S. 237.轉引自黃源浩《稅法上的類型化方法——以合憲性為中心》，臺北:臺灣大學法律研究所碩士論文，第21頁。