三舊改造法律問題研究

劉國臻

三舊改造法律問題研究

劉國臻[1]

三舊改造是在當下我國土地資源供需矛盾日益突出的情況下，推行節約集約用地政策，拓展發展空間的重要舉措，從2009年廣東佛山市試點以來，成績斐然，影響全國，而今，已經上升為廣東全省的發展戰略。三舊改造政策性強、影響面大，涉及利益廣，隨著三舊改造工作逐步擴展，其中涉及的法律問題，諸如三舊改造糾紛案由確定與法律適用、三舊改造是否屬于公共利益，以及三舊改造的主體等法律問題日益突出，在很大程度上阻礙了三舊改造的進一步推進，影響著社會的和諧發展。破解三舊改造中涉及的法律問題，對推進三舊改造，促進我國土地制度改革以及和諧社會建設具有重大意義。

三舊改造;法律問題;土地制度改革

引言

三舊改造[1]三舊改造一詞源于廣東，是指“舊城鎮、舊廠房、舊村莊”改造。是國土資源部與廣東省開展部省合作,推進節約集約用地試點示范省工作的重要措施。隨著我國經濟社會的不斷發展,城鎮化進程的不斷推進,為提高土地節約集約利用水平,提升城市功能,改善人居環境,實現社會和諧發展,我國大多數省市都在推行三舊改造,由此引發的社會不和諧事件也越來越成為社會關注的焦點問題,其中與所涉及的法律問題未能很好解決有著必然聯系,破解三舊改造中涉及的法律問題,對高效率推進三舊改造具有重大意義。本文從三舊改造中涉及的案由確定與法律適用、三舊改造是否屬于公共利益,以及三舊改造的主體等幾個方面剖析三舊改造中涉及的法律問題,以期對三舊改造所涉法律問題解決,乃至我國土地利用法律制度建設有所裨益。

一、三舊改造糾紛的案由確定與法律適用

三舊改造涉及地方政府、集體經濟組織、村委會、房地產開發企業、三舊項目的原用地和建筑物所有單位或個人等多元主體。三舊改造涉及多元主體之間存在利益一致性的同時,也存在一定的利益沖突與博弈,發生糾紛在所難免。三舊改造糾紛如何確定案由,以及如何正確適用法律,從而有效化解糾紛,既是一個極為重要的現實問題,也是一個重要的法律問題。

(一)三舊改造糾紛的案由確定

案由是案件名稱的重要組成部分,反映案件所涉及的法律關系的性質,既是人民法院進行案件管理的重要手段,也是正確處理案件糾紛的前提。這是因為案由確定正確與否,不僅有利于正確確定案件業務庭的管轄分工,提高司法統計的準確性和科學性;而且對于適用何種性質的實體法,采用何種性質的程序法,正確處理當事人之間的糾紛,提高案件的審判質量產生決定性影響。為此2008年2月4日,最高人民法院發布《民事案件案由規定》,在方便當事人進行訴訟,規范人民法院民事立案、審判和司法統計工作等方面發揮了重要作用;2011年2月18日又發布《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》,修改后的《民事案件案由規定》共有第一級案由10個,第二級案由42個,第三級案由424個。[1]奚曉明:《最高人民法院民事案件案由規定理解與適用》，北京:人民法院出版社，2011年，第3—11頁。此外,其他性質案件亦涉及案由問題。

三舊改造既涉及房屋等建筑物征收,又涉及房屋等建筑物拆遷,還涉及集體土地征收或土地使用權的收回,案由的確定是一個很棘手的問題。從司法實踐來看,人民法院在涉及三舊改造糾紛案件案由確定時,有的確定為土地使用權收回糾紛,有的確定為房屋拆遷糾紛,還有的確定為土地征收糾紛,可以說案由確定比較混亂,缺乏一致標準。由此看來,如何正確確定三舊改造過程中有關案件案由的確是一個需要解決的法律問題。

(二)三舊改造糾紛的法律適用

與案件案由確定有密切聯系的另一個法律問題是法律適用。三舊改造涉及法律關系復雜,如何正確適用法律解決糾紛,關系到三舊改造相關主體的切身利益和糾紛的正確解決,以及三舊改造能否順利推進。1991年國務院頒布(2001年修正)的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《舊拆遷條例》),與后續頒布的《憲法修正案》(2004年)和《物權法》(2007年)的沖突,以及與現實要求不相適應而廣受詬病,已于2011年1月19日被廢止,因此,三舊改造涉及糾紛已不能再適用《舊拆遷條例》。

三舊改造既有對國有土地上進行的舊城鎮、舊廠房的改造,也有對城中村的居民集體土地上或廣大農村農民集體土地上進行的城中村改造或舊村莊的改造。對國有土地上進行的舊城鎮、舊廠房的改造,可以適用2011年1月19日國務院通過的《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《新征收條例》)[1]依據《國有土地上房屋征收與補償條例》進行的房屋征收主要目的是，把征收來的房屋進行拆除，將騰出的土地進行新的開發建設，因此，《國有土地上房屋征收與補償條例》與《舊拆遷條例》所解決問題具有一致性。。問題是,《新征收條例》存在適用范圍的有限性[2]《新征收條例》第一條規定:“為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例。”,表現在在于適用范圍太過狹窄,即對城中村的居民集體土地上或廣大農村農民集體土地上進行的城中村改造或舊村莊的改造不能適用《新征收條例》,具體分解如下:

城市規劃區的土地并非完全屬于國家所有。雖然《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)和《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)等從立法上規定了城市土地屬于國家所有[3]例如，《憲法》規定:“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。”《土地管理法》規定:“城市市區的土地屬于國家所有。”“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。”此外，《土地管理法實施條例》更加細化了國有土地的范圍。,但是由于歷史和現實的原因,實際上城市的土地并非完全屬于國家所有,例如,城中村的土地就不是屬于國家所有,而是屬于各個城中村的居民集體所有。以廣州和西安為例,廣州市有139個城中村(近幾年改造了2個城中村,2013年的統計為137條),西安有417個城中村。[4]李俊夫:《城中村的改造》，北京:科學出版社，2004年，第89—101頁。這些城中村的土地不屬于國有土地,而是屬于城中村居民集體所有。除深圳外[5]根據《關于印發深圳市寶安龍崗兩區城市化土地管理辦法的通知》[深府(2004)102號]、《關于印發深圳市寶安龍崗兩區城市化轉地工作實施方案的通知》[深府(2005)63號]和《關于印發深圳市寶安龍崗兩區城市化土地儲備管理實施方案的通知》[深府(2005)64號]，深圳市寶安龍崗兩區實行土地國有。,我國其他城市也都存在數量不等的城中村。城市規劃區內城中村的居民集體土地上房屋征收不能適用《新征收條例》。現實情況是“由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建”往往就發生在城中村所在地段。由于城中村的土地不屬于國家所有,因而不能適用《新征收條例》。

有學者認為:三舊改造的主要法律依據是《憲法》、《土地管理法》中的規定:國家為了公共利益的需要,可以依法對土地實行征收或者征用。[6]張培:《城中村改造基本法律問題研究》，《哈爾濱工業大學學報》(社會科學版)2005年第6期，第61頁。問題是,上述《憲法》和《土地管理法》關于土地征收或者征用的規定過于原則,缺乏可操作性。

實踐中由人民法院適用《土地管理法》第65條規定,處理城中村改造所涉法律關系[1]2010年11月5日廣州市海珠區人民法院(2010)海民三字第2630號《民事判決書》和2010年12月21日廣州市人民法院(2010)穗中法民五終字第3859號《民事判決書》均適用《土地管理法》第65條規定，作為處理城中村改造所涉法律糾紛。。問題是依照《土地管理法》第65條[2]《土地管理法》第六十五條規定:“有下列情形之一的，農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權:(1)為鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設，需要使用土地的;(2)不按照批準的用途使用土地的;(3)因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。第(一)項規定收回農民土地使用權,對土地使用權人應當給予適當補償。而《新征收條例》第二條規定:為了公共利益的需要,征收國有土地上單位、個人的房屋,應當對被征收房屋所有權人給予公平補償。通過比對不難發現,《土地管理法》采用適當補償原則對原土地使用權人給予適當補償,而《新征收條例》采用公平補償原則對被征收房屋所有權人給予公平補償。“適當”與“公平”僅兩字之差,但結果相差懸殊。適當補償原則是第一世界大戰后境外國家或地區對土地房屋等財產征收所采用的補償原則。這種適當補償原則主要考慮政府的承受能力和征收行為的公共需求性,通常對被征收人能夠得到的補償相對較低。公平補償原則是第二次世界大戰后,境外國家或地區對土地房屋等財產征收所普遍采用的征收補償原則。在公平補償原則的指導下,對被征收土地房屋等財產價值的補償,不得低于土地房屋等財產征收決定公告之日被征收土地房屋等財產類似土地房屋等財產的市場價格。由于三舊改造在城市國有土地上與城中村居民集體土地上的不同,而使得有些三舊改造項目(城市國有土地上)適用《新征收條例》對被征收人給予公正補償;有些三舊改造項目(城中村居民集體土地上)適用《土地管理法》對被征收人給予適當補償。被征收人都在城市規劃區內,適用不同補償原則有失公平。

廣大農村地區農民集體土地上進行的舊村莊改造,由于不在《新征收條例》適用范圍,因此,不能適用《新征收條例》;如果適用《土地管理法》第65條規定,其補償采用適當補償原則,亦有失公平。

二、三舊改造是否屬于公共利益

三舊改造涉及的另一個法律問題是,三舊改造的目的合法性問題,即三舊改造是否必須出于公共利益目的。出于公共利益目的,三舊改造具有強制性;不出于公共利益目的,三舊改造不具有強制性。大部分三舊改造既涉及公共利益,也涉及個人利益。我國《憲法》《物權法》等法律盡管都規定,國家為了公共利益的需要,可以征收集體所有的和單位、個人的房屋及其他不動產,但沒有對公共利益的具體內涵和外延予以細化規定。實踐中,大部分地方政府打著公共利益目的的旗號,強制推行三舊改造。而實踐中,三舊改造采用市場運作的原則,大部分三舊改造項目是把所涉土地通過招標、拍賣或者掛牌的形式出讓給開發商,由開發商負責三舊改造工作,甚至大部分土地也就用于純粹的商業開發經營。因此,不少地方政府的三舊改造項目并非出于公共利益目的,甚至是出于典型的商業利益目的,其后果是三舊改造涉及的房屋所有權人和土地使用權人的私人財產權被嚴重侵犯,并引發社會不和諧事件。

概括方式對公共利益進行界定存在抽象性,實踐中有些地方政府出于種種目的把三舊改造項目統統貼上“公共利益目的”標簽,“公共利益目的”被嚴重濫用,因此,單純用概括方式對公共利益進行界定是不夠的,而必須采用例舉方式和司法確認方式對公共利益目的范圍加以具體界定或確定。我國《新征收條例》第8條第二款規定,有下列情形之一,確需征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定,其中(5)就屬于三舊改造,即由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要,屬于公共利益目的。

問題是,城市規劃區內城中村的居民集體土地上房屋征收不能適用《新征收條例》。對于城市規劃區內城中村的居民集體土地上的城中村改造是否必須出于公共利益目的是一個必須予以回答的問題。《土地管理法》第65條第(一)項規定:“有下列情形之一的,農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準,可以收回土地使用權:(1)為鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設,需要使用土地的。”從前述《土地管理法》第65條第(一)項的規定內容判斷,對于城市規劃區內城中村的居民集體土地上的舊城改造,似乎也強調必須出于公共利益目的。

所不同的是,《新征收條例》不僅以列舉的方式界定了公共利益目的范圍,而且設置確認公共利益目的司法程序。《新征收條例》第14條規定:“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法提起行政訴訟。”此規定從司法程序上確保國有土地上房屋征收必須出于公共利益目的。而《土地管理法》不僅沒有以例舉方式規定公共利益目的的范圍,而且也沒有從司法程序上確保農村集體經濟組織收回土地使用權必須出于公共利益目的。只是規定“報經原批準用地的人民政府批準”,這實際上把農村集體經濟組織收回土地使用權必須出于公共利益目的的“裁判權”確定給原批準用地的人民政府。由此看來,《土地管理法》把農村集體經濟組織收回土地使用權確認公共利益目的權利設置為行政權利和行政程序,而不是從司法權利和司法程序上確保農村集體經濟組織收回土地使用權必須出于公共利益目的。實踐中,三舊改造一般都有政府主導。當對三舊改造涉及農村集體經濟組織對土地使用權收回行為是否出于公共利益目的產生異議時,完全由既是運動員又是裁判員的地方政府來裁判決,這難以保證三舊改造目的合法性。

三、三舊改造的主體

三舊改造的發動主體是誰?政府是否為當然和唯一主體?

(一)政府是否為唯一主體

三舊改造的主體問題是一個與三舊改造是否屬于公共利益密切關聯的另一個法律問題。發動三舊改造涉及政府、村委會、房地產開發公司和居民(村民)等主體,誰是發動三舊改造的合法主體?境外國家或地區土地房屋等財產征收立法大多規定,為提供公共利益而發動土地房屋等財產征收權的主體主要是國家,所不同是,有些國家或地區規定為只能是國家;有些國家或地區規定為國家和國家授權的人。我國《憲法》第10條規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”不難看出,我國《憲法》第10條的規定,為提供公共利益的需要而發動土地征收權的主體是國家。《物權法》第42條規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”以上《物權法》的規定并沒有規定發動土地房屋等財產征收權的具體主體。

在實踐中,直接需要土地或房屋之人并非國家,而是具體的國家機關、企業法人、事業單位、社會團體或個人。從我國土地一級市場的制度設計來看,土地征收行為并不強調“公共利益目的”。例如,《土地管理法》第43條規定:“任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地。”換言之,農民集體土地不能直接出讓用于建設用地。單位和個人進行建設需要使用的土地涉及農民集體土地的,必須依法征收為國有土地后,才能用于建設。《城市房地產管理法》第9條規定:“城市規劃區內的集體所有的土地,經依法征用[1]此處“征用”應改為“征收”。轉為國有土地后,該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”因此,依法申請使用國有土地,包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。當任何單位和個人進行建設時,不管是否出于“公共利益目的”[2]其實在市場經濟條件下，單位和個人進行建設很少是直接為了“公共利益目的”，特別是涉及商業性和經營性用地需要受讓土地使用權時。,都必須先通過土地征收行為將農民集體所有的土地轉變為國有土地,然后由政府提供給需要土地的單位或個人使用。《土地管理法》第43條和《城市房地產管理法》第9條規定將土地征收用于商業性和經營性項目,顯然不強調發動三舊改造(使用土地的單位或個人)必須為政府。

《舊拆遷條例》并沒有突出強調拆遷主體為政府部門。我國《舊拆遷條例》規定,房地產開發商可以是拆遷人,政府應房地產開發商的申請發放拆遷許可證。《新征收條例》強調政府是發動房屋征收權的主體,如在《新征收條例》第8條第二款多處使用“由政府組織實施的……”強調政府是公共利益代表的身份。但《新征收條例》也并未排除其他主體,如在《新征收條例》第8條規定,確需征收房屋的,由市、縣級人民政府作出房屋征收決定。

從上述我國立法來看,只有《憲法》規定,為提供公共利益的需要而發動土地征收權的主體是國家;而《物權法》《土地管理法》《城市房地產管理法》等法律并未強調政府是發動征收權的唯一主體。由此看來,三舊改造的發動主體沒有明確的法律依據。

(二)村委會的法律地位

三舊改造中涉及城市規劃區內城中村的居民集體土地和廣大農村農民集體土地,其所有權人是城中村的居民集體[1]居民集體是農民集體在城市中的另一稱謂。和農民集體,而非村委會。從《土地管理法》第65條第(一)項關于“農村集體經濟組織報經原批準用地的人民政府批準,可以收回土地使用權”的規定來看,似乎城市規劃區內城中村的居民集體和廣大農村農民集體可以成為三舊改造的主體。但是,從實踐來看,三舊改造的實施主體主要是房地產開發經營企業,城中村的居民集體和廣大農村農民集體由于財力有限無法作為三舊改造的實施主體。

村委會對集體土地享有經營權和管理權。根據我國《土地管理法》第10條和《物權法》第60條的有關規定,城市規劃區內城中村的居民集體和廣大農村農民集體的土地,由集體經濟組織或者村民委員會等經營、管理。具體來講:(1)屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權;(2)分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權;(3)屬于鄉鎮農民集體所有的,由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。

必須強調的是,農民集體(無論是村農民集體,還是村內各農民集體經濟組織,抑或鄉鎮農民集體)所有的土地,其行使主體并非有血有肉的自然人,也不是有健全組織機構的市場主體(如公司法人),其決策、執行和監督均沒有科學合理的制度安排。農民土地所有權主體虛位,難以進行科學有效的經營、管理。村委會的法律地位是基層的居民自治性組織。既然是“居民自治性組織”,其收回土地使用權的決議需要具備怎樣的法定條件和履行怎樣的程序才能有效?有的地方規定需由80%以上村民同意,有的地方規定需由90%以上村民同意,目前沒有全國統一的規定。

綜上所述,三舊改造并非我國所特有(如境外有城市更新),但是我國三舊改造涉及的法律問題卻具有獨特性和復雜性。這與我國土地二元結構、集體土地所有權主體虛位,以及國家高度壟斷土地一級市場等土地管理制度缺陷有關。前述從三個方面探討了三舊改造中涉及的法律問題,這三個方面法律問題雖然不能涵蓋三舊改造中涉及的所有法律問題,但是應當肯定,這三個方面法律問題是三舊改造中涉及的主要法律問題。這三個方面法律問題的解決,對推進舊改造,促進城鄉一體化發展、構建和諧社會能夠起到至關重要的作用。

(初審:王歡歡)

[1] 作者劉國臻，男，華南理工大學法學院教授、博士生導師、房地產法研究中心主任、校學位評定委員會委員，研究領域為民商法學、經濟法學、房地產法學等，代表作有《論我國土地利用管理制度改革》《房地產法學》《土地發展權研究》《論美國土地發展權制度及其對我國的啟示》等，E-mail:lpslgz@ scut.edu.cn。本文系廣東省哲學社會科學“十二五”規劃2012年度項目《我國土地發展權制度建設研究》(項目號GD12CFX02)的階段性成果之一。