論非公募基金會的類型正當性*

李政輝

一 問題的提出

自2008年汶川地震以來，我國慈善事業進入高速發展階段，慈善組織的數量大幅增長，動員能力顯著提高，其中非公募基金會的突起最為明顯。作為2004年《基金會管理條例》所創設的一種新型組織，非公募基金會只用了短短7年時間，在2010年就從數量上超過了公募基金會，并保持了迅猛發展勢頭。到2013年10月，我國共有非公募基金會2037家，而公募基金會只有1369家 (基金會中心網，2013)，兩者在數量上已經拉開了距離。雖為慈善界新兵，但非公募基金會已負載了厚望:徐永光稱非公募基金會“將背負起中國第三部門希望”;金錦萍從宏闊的歷史視野分析，認為這樣一種制度創新本身具有“慈善史上劃時代的意義”①金錦萍 (2009):《金錦萍:專家看非公募基金會是慈善轉型表現》，參見http://gongyi.sohu.com/20090707/n265041381.shtml。;北京師范大學王振耀帶領的研究團隊認為，“非公募基金會成長加速，行業結構變革在望”，而構建現代慈善三大路徑之首即“推進非公募基金會發展和公募基金會轉型”(北京師范大學中國公益研究院，2012:70、206)。在2009年首屆中國非公募基金會發展論壇上，民政部負責人稱“非公募基金會的出現在我國社會組織發展歷史上是一次重要的制度創新”。②孫偉林 (2009):《論壇組委會顧問、國家民間組織管理局孫偉林致辭》，參見http://news.163.com/09/0702/21/5D8DAAVA0001376P.html。

依此發展則一切都顯得順理成章，非常美好。但在非公募基金會的發展過程中，公募與非公募間區分的合理性逐漸浮出水面:公募基金會和非公募基金會“有什么本質區別?這種區別的正當性和它的法理基礎是什么?”(基金會中心網，2012)。對此根本問題，實踐似給出了否定回答。常見的情形為，非公募基金會通過網絡募集、現代金融工具等手段模糊公募與非公募的界限，如非公募基金會——上海真愛夢想公益基金會通過中信銀行發行“真愛夢想公益信用卡”，由持卡人捐款。公募基金會與非公募基金會的區分在法理上亦未見深入研究，反有混用的趨勢。在一項由福特基金會資助的對非公募基金會的調研中，基金會的籌款狀況是調查內容之一。針對基金會籌集善款的影響因素，調查問卷設計的選項包括基金會的主動宣傳、基金會本身的社會公信力 (劉太剛，2009:115)，問卷的設計者似并未意識到“主動宣傳”已是公募的范疇，調查問卷的設計反映出學者對非公募基金會本質屬性的漠視。有學者將非公募基金會不得公募上升到慈善組織的去行政化與平等競爭的高度，“通過開放民間組織公募資格，……在于慈善整體平等競爭機制的營造和中國慈善事業的良性發展”(北京師范大學中國公益研究院，2012:164)。這或者正是實踐與理論上混淆兩者的基礎所在。

可以給現狀做一個小結:一方面我們對非公募基金會寄予了厚望，認為其承載著慈善事業未來發展的組織使命;另一方面我們卻對非公募基金會賴以成立的根本特征予以漠視甚至否定，混淆非公募基金會與公募基金會的區別。上述兩個方面相互沖突，在非公募基金會的內部造成緊張關系，阻礙了非公募基金會的制度完善，更進一步關系到我國慈善組織類型的應然設計。故而本文對作為一種慈善組織類型的非公募基金會展開學理分析，展示其得以存立的制度背景，并論證其正當性的理由與完善的方向，以便將非公募基金會復歸于恰當的制度定位。

二 非公募基金會主體地位的確立

非公募基金會作為主體類型首現于2004年通過并實施的《基金會管理條例》?；厮菰撔姓ㄒ幍牧⒎ㄊ罚鋵嵙⒎ㄕ邉撛O該種主體類型所秉持的理念基礎頗為單薄。作為《基金會管理條例》的前身，1988年頒行的《基金會管理辦法》規范的是官辦色彩明顯的基金會，民間力量較難進入，法律規范與社會現實出現脫節。對此做出的直接改進就是《基金會管理條例》將基金會區分為公募基金會與非公募基金會，這也被認為是新法區別于舊法最為顯著的特征 (李本公，2004)。整理立法者并不十分明確的立法理由，可將非公募基金會的主體正當性歸納為如下幾點。第一是為民間公益意愿設置一種組織類型。在將當時已存的基金會歸于官辦公募的基礎上，非公募基金會作為一種新主體類型成為引導涌現出的民間慈善資金的制度通道，“條例通過對基金會進行分類管理，采取區別政策，大力發展民間基金會，促進社會力量對公益事業的參與”(朱衛國，2007)。對于中國經濟高速增長以及相伴隨的公益行為激增的美好預期，同時達成的對“政府辦、社會有限度退出”的共識，是非公募基金會產生的思想基礎。第二是對國際經驗的吸收。如何吸引民間慈善資金是一個技術性問題，立法者認為國際經驗提供了答案。在肯定基金會作為一種外來制度的基礎上，美國的私人基金會進入立法者視野，“在美國，主要依靠公眾募捐的社區基金會基本上規模較小，不依靠公眾募捐的私人基金會 (類似于我們這里提到的非公募基金會)則可以達到很大的規模，而且財力雄厚，工作效率和社會效益都很高，是最重要的公益組織之一”(馬昕，2004)。第三是對公益資金募集的管控。在《國務院法制辦、民政部關于〈基金會管理條例 (草案)〉的說明》中，基金會類型區分的理由是“為了加強基金會管理的針對性，限制向公眾籌款的公募基金會的數量，防止募捐活動中的不良競爭和不規范行為，促進社會力量參與公益事業，草案根據基金會管理的實際并借鑒國外經驗，把基金會分為可以面向公眾募捐的基金會 (簡稱公募基金會)和不得面向公眾募捐的基金會 (簡稱非公募基金會)(第三條)”。①國務院法制辦、民政部 (2001):《國務院法制辦、民政部關于〈基金會管理條例(草案)〉的說明》，參見http://law.npc.gov.cn:87/page/browseotherlaw.cbs?rid=bj＆bs=148167＆anchor=0#go0。這份未公布于媒體的文件其實更具有權威性，將管理慈善募捐的目的放置于立法理由之首，反映出行政管理者的真實想法。如上三點關于非公募基金會的立法理由其實并不充分:一方面，該三點所需的理論資源未深刻挖掘，如作為國際借鑒的樣本——美國私人基金會的歷史、功能及相關制度構成都欠缺研究，私人基金會更多地是作為一種理念的移植;另一方面，我國立法者選擇采用非公募基金會其實有著更為復雜與寬廣的背景。

本文認為，“非公募基金會”這一特定名稱的組織類型在我國的出現是歷史邏輯、現實場景與外來移植的綜合產物。

(一)非公募的歷史邏輯:公募的缺位

在中國歷史中，“募”是一種陌生的社會資源動員方式，不但對于社會及其主體如此，對于國家也如此?？v覽中國歷史，一俟災荒，急迫的社會問題就是農民困頓、流離失所，此時政府處在絕對的主導位置，為此所發展出的應對體系稱為“荒政”。荒政為政務的常規組成部分，甚至被唐太宗上升到“載舟覆舟”的高度，也是各級官員考核任免的重要依據。從本文角度看，在政府主導救災事務的過程中，值得關注的是政府動員資源的方式。以宋朝為例，學者將宋朝賑災救荒措施從性質上分為三類:純行政性措施、市場性措施與社會性措施 (張文，2003)，該種分類方式所傳達的觀點是，自宋朝起中國的救災已具有市場與社會因素的共同參與的特征，但該種觀點經不起分析。純行政措施包括政府作為施舍者的賑給、施粥，也包括減免稅賦，此為政府主導當無疑問。市場性措施并非今日所理解的平等主體的市場行為，而是政府通過暫停收購糧食 (罷官糴)、放松對壟斷品的管制 (馳禁榷)、允許通商 (招商)、雇傭饑民從事勞務 (以工代賑)、強制米的自由流動 (禁遏糴)等措施來完成，市場只不過是政府主導之下所運用的一種工具。社會性措施本有望與今日的慈善募捐接軌，但歷史實情卻并非如此。政府采用道德說教的方式進行社會動員，以期能募得錢款，但在政府總攬一切事務的格局之下，救災作為政府的分內之事就理所當然，分散的社會主體難以啟動。所以，宋、明等朝代的“勸分勸糶”更多地表現為“納粟補官”，這其實是政府用官職或榮譽與富者所做的交換，而富家大戶用市場法則與政府進行交往，重點并不在災荒，故而會演變為討價還價的鬧劇，“更可笑的是，大災之年盡管封建國家有官職出售，但買者惜錢，政府還要壓低價格”。(周致元，2007)學者所稱的社會性措施雖然具有募集的意味在其中，反映了政府對社會資源與力量的倚重，但政府并不承認社會的自主性，而是通過行政資源的交換來達到自身救助災害的目的，與現代意義上社會主動而為的慈善捐贈有實質上的差異。仔細分析學者所歸納出的各類型賑災措施，其實徒具形式上的分別，內在的政府主導型結構則是一致的。在思想上，政府主導、臣民受恩的觀點居于主流地位，對宋元救荒著作做出整理的《救荒活民補遺書》言:王者之養民猶乳母之于嬰兒也 (周致元，2007:101)。固化于統治位序的王與臣民的上下關系自然延伸到救荒之中，不可動搖。

當然隨著歷史的發展，民間力量在災荒中也開始展現實力。但直至近代，中國民間主體加入到賑災或慈善之中都具有兩個特點:一是以自己的力量從事相應活動;二是活動的范圍具有地域性。如以今日之公募作為標準，則前者否定了“募”，后者否定了“公”。中國的官吏、富商大戶做出慈善義舉都是以自己的財富而為之，如元朝的救災物資有九種來源，排在末位的就是“官民個人財產”。富者憑一己之力從事救災的事例在史書中不勝枚舉，可被視為中國的傳統。所以，民賑的地位是，“在縣以下局部性災害發生時，由民間義士自愿捐糧捐款賑濟……它具有分散性和自發性”(楊鵬程，2003)。官紳在當地以一己之力完成慈善，在某種意義上是中國基層鄉紳治理模式在災荒時的特殊表現形態，同時，中國歷代限制民眾自由流動的戶籍、里甲制度強化了慈善的屬地性質?？蔀槲覈狈Α澳肌敝糇C的是慈善事業的主體——宗教，在印度以化緣為生活來源的佛教傳入中土后轉變為自耕為主。對此，潛伏在史實之下的觀念頗值探究，中國近代以前的社會賢達為何不能廣泛募集資源，從而更好達成目的的問題甚至都未見提及。

公募為何不現于歷史，根源在于我國從秦朝直至清朝兩千年高度專制的封建王權以及由此所發展出的觀念。就封建統治而言，災荒之年正是統治者最為不安之時，政權穩定的要求不容個人的動員能力。故而，富家大戶與王權達成的默契就是:富者以一己之力救災，而政府用官職、榮譽等利益作為交換。這已是主宰一切公共事務的統治者所能達到的最遠行為邊界，是對政府自身力量不足的一種補充，是一種不得已而為之的權宜之計。在觀念史上，溝口雄三考證我國的“公”，認為到唐朝達到的認識是“將‘公’歸結為統治者的君主一己的道德性” (溝口雄三，2011:9)，這呈現出集中的趨勢。將“公”的主動權交到民之手是宋明之后漫長的觀念進化，與“公”之觀念進化相伴隨的正是社會力量逐漸加入慈善事業的進程。只是，王權統治限制了社會主體的動員可能，在根本上是政府壟斷了以天下為視域的“公”，民間慈善一直處于被動、有限與從屬的地位。亦有學者明確提出中國古代有豐富的促進公益募捐的思想文化資源 (李永軍，2011)。只是其提出的儒家的仁、墨家的非攻、道家的無為以及佛道等宗教思想應歸入一般的人生觀，與公募并無關聯。真正值得認真對待的是關于以善堂善會為募捐主體的觀點。據日本學者夫馬進考證，明末的同善會起于“呂坤和其他數人捐出自家剩余的米谷，共同創建的”，在擴展到各地后也出現過通過集會向會員收集捐贈的活動，但此類活動面對的人員有限，難言為公募，因而這種方式遭到淘汰，取而代之的是“用同善會的名義設立不動產是一種當然的方向” (夫馬進，2009:80、90)。用今天的標準衡量，同善會更類似于非公募組織。

公募缺位于中國歷史，這作為一般命題是可以成立的。

(二)非公募基金會的現實需求

非公募基金會的出現是基于我國經濟發展與行政體系轉型所帶來的慈善機遇，也因為固有慈善組織的行政色彩與市場經濟的建設不相適應，更因為作為支撐性制度的金融與刑事法律的輔助與制約。

經濟發展與慈善出現具有顯著的正相關性。作為發展的普遍規律，經濟發展有賴于自由主義為主導的競爭階段，自由競爭帶來的是社會貧富分化的擴大，自由與平等的矛盾在此表現無遺。對于貧富分化的矯正，除了政府干預，社會主體自身的調整也是重要的組成部分，富裕階層與企業的捐贈就是彌合貧富分化的重要機制。以美國為例，基金會的出現可算是經濟發展的成果之一。基于宗教因素，美國社會一直存在捐獻傳統，但以組織形式固化財產、范圍覆蓋全國、持續運行的基金會則是工業革命的產物，它的必要條件之一就是財富的巨額積累。以鋼鐵大王卡內基為首的百萬富翁相信，他們控制的財富承載了道德義務，“雖然美國的慈善家在19世紀只建立了五家基金會，但卡內基和洛克菲勒并不僅僅是激勵了企業巨頭式慈善家的產生，他們發明了20世紀組織化的慈善”(Marsh，2002:143)。20世紀上半期是美國經濟繁榮時期，同時也是基金會發展的高峰，最為典型的是福特基金會。20世紀50年代美國基金會發展進入“爆發期”。與經濟條件相伴隨的是政治條件，即政府對基金會等慈善組織功能的認知，進而采取允許與鼓勵的態度，這方面我國臺灣地區可作為例證。臺灣地區基金會的成立從20世紀70年代開始，到20世紀90年代達到高峰，這一時段正是臺灣地區政府實行改革，大力進行社會建設的時期。驅動基金會出現甚至大發展的政治經濟條件，在我國制定《基金會管理條例》時都已具備，改革開放20余年的發展主要體現在民營企業的突飛猛進，成功企業家擁有的財富足以回饋社會，而政府職能向服務型轉化也勢必催生社會的發育成熟。這一思路在上文引用立法理由時被反復表達，它是發展規律的體現，也展示了我國立法者的前瞻性。

但非公募基金會的出現還歸因于既有基金會的功能單一、表現欠佳。我國1988年制定的《基金會管理辦法》(以下簡稱《辦法》)將基金會界定為“對國內外社會團體和其他組織以及個人自愿捐贈資金進行管理的民間非營利性組織”，2003年前民政部在統計上一直將基金會歸入“社會團體”(中國民政統計年鑒，2005:6)，有學者指出“將基金會歸屬于社團法人顯然是不合適的，這會造成管理上的缺陷和混亂”(王名、賈西津，2003)?；饡诙ㄎ簧系臒o所適從或不被重視的真實原因在于基金會具有較強的行政色彩，“公募基金會是指現在各個部門主管的、行政色彩較濃的基金會，它們可以面向公眾募集基金”(李本公，2004)。脫胎于行政機構，在登記上實施主管機關與登記機關雙重管理的體制，維系和強化了已有基金會的行政屬性。這些基金會在運行中存在一系列的問題:有的基金會違背《辦法》的規定投資辦實體;有的現職政府人員在基金會中兼職，募捐時搞行政攤派;有的基金會沒有專職管理人員，多年不開展工作;有的基金會管理混亂，規章制度不健全 (楊岳、柴梅，2003)。這些弊端的存在都與基金會的行政屬性存有關聯。所以，在制定《基金會管理條例》時，“去行政化”成為立法者與學者的共識。由此，需對已有基金會做出整理，改革公募基金會;①所以，依照民政部門的統計年鑒，2004年的基金會數量為892，少于2003年的954家。參見《中國民政統計年鑒2005》，第6頁。“行政化”幾乎成為公募基金會的固有特征，而“去行政化”的任務至今仍未完成。參見徐永光 (2012)。但更為有效的方法是建立一種與已有基金會相區分的新基金會類型，這就是非公募基金會出現的特有條件。

民政部門在立法中曾將新型基金會命名為“私立基金會”(楊岳、柴梅，2003)，這是對美國私人基金會的直接借鑒，但最后立法選取的是“非公募基金會”之名。法律為何選擇該名稱，換言之，立法者為何如此重視從募集的角度對基金會進行分類?從下文可知，從募集角度對基金會做出分類并不能在比較法中找到直接依據。追問以公募作為區分標準的來歷，可以探析非公募基金會取得“準生證”的真正原因，這也是一直隱而未發的原因。在《基金會管理條例》(以下簡稱《條例》)的立法說明中，兩種基金會區分的理由被解釋為釋放民間慈善意愿與控制公開募捐之間的平衡。②民政部 (2004):《民政部就〈基金會管理條例〉政策答問》，參見http://www.chinanews.com/n/2004-03-29/26/419036.html。其實，兩者間并非排斥關系，如美國的私人基金會并不受非公募的限制，所以“非公募基金會”的名稱其實反映出監管者對公募行為的重視與管控。在《條例》制定過程中，原有的基金會借助行政體系進行募集所帶來的弊端，成為首先需要防范的對象，這將“公募”放置在新制度設計的重要位置。

公募成為基金會區分標準更可能是借鑒了已有的制度實踐，對此能夠提供直接制度與智識支持的就是金融業中公募與私募的區分。金融業專職處理資金的籌集與流動。我國從20世紀90年代初開設證券市場以來，通過公開發行證券募集資金的公募成為主流，但作為非公開發行的私募幾乎同時進入理論與制度視野，并很快形成了多層次的含義與復雜的實踐操作。私募的含義既可指面向少數特定投資者的發行，也可指通過私募方式所形成的證券投資基金或股權投資基金。到2000年前后，私募基金已經脫離了非法的陰影，金融業中的公募基金與私募基金相輔相成已成為基本業態。作為資金籌集方式的基金被區分為公募與私募是《條例》制定者所處的社會現實，而金融作為專業、高端的領域，其對于基金的分類具有溢出效應，也就是會為其他處理資金募集的部門所借鑒。雖然沒有直接證據證明《條例》制定者吸收了金融實踐成果，但同為資金集合體，并且同樣具有區分資金來源的制度需求，相對成熟的公募與私募基金分類應是基金會立法者可直接借鑒的資源。對基金會分類構成影響的另一制度是我國對集資活動的嚴格管制。我國金融機構對資金籌集的壟斷必然使得法律對民間的資金籌集持否定性評價，甚至使企業間的資金借貸都承受無效之后果。因此，我國的“集資”往往與“非法”連用，尤其是面對不特定對象時更是如此，最高人民法院1996年在《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中給“非法集資”下了定義，“法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾籌集資金的行為”?！缎谭ā穼ｉT設有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以懲處相應的集資行為。對集資態度嚴厲的法律環境必定導致基金會立法者對公募的重視。如果說金融業將基金區分為公募與私募是對基金會立法者的正向啟發，那么與集資有關的刑法規范則是一種反向提醒——需要將募集資格進行限縮。根本上，金融業與《刑法》提供的知識是相通的，即我國的資金籌集是處于法律的嚴格管控之下的，這甚至延伸至主體類型設計時的考量。

值得一提的是，立法者并未直接借鑒“私募”概念從而創設出“私募基金會”，而是采用更類似于我國證券立法的“非公開發行”，使用了“非公募基金會”這一稱呼。①采用否定性名詞可否視為我國立法的用語習慣?在2012年12月通過的《證券投資基金法》中，基金被分為公開募集基金和非公開募集基金。但在證監會通過的行政規章中，私募也作為法定用語，由此帶來一定的混亂。為了與“公募”相對，立法者采用“非公募”的用語，這可從邏輯與價值兩個方面做出解釋:在邏輯上，公、私已經難以形成對社會全體的完整覆蓋，在資金募集上同樣如此。資金募集除了公募之外并非只有向特定主體募集這一種形式，它還包括來源于公卻并非募集的情況，“它并沒有排除非公募基金會接受來自社會的不特定群體的捐贈”(陶傳進、劉忠祥，2011:15)。在價值上，公、私除了標明社會不同的領域外，漢字的“公”與“私”有價值評判的意味在內，私“在《說文解字》中解為‘奸邪’之意”(溝口雄三，2011:1)。故而，作為名稱的“非公募基金會”在邏輯上更有包容力，在價值上更傾向于正面。

(三)作為制度借鑒的美國私人基金會

我國立法者在創設非公募基金會時肯定了移植因素，借鑒的對象無疑就是美國的私人基金會。但必須明確的是，非公募基金會并不是美國私人基金會的簡單平移，它更可能是帶有誤讀成分的移植。

組織形態劃分的基金會帶有強烈的美國特征，被認為是“美國所特有的機構”?；饡幕A是一項基金，只是加入了美國工業革命成功的密碼——專業化、高效管理、組織化，從而成為獨立的法人。基金會在美國按照不同的標準有很多種分類，通行的分類方式是美國基金會中心的分類，其將基金會分成四種:獨立基金會、公司基金會、運作型基金會和社區基金會。調控慈善組織的聯邦稅法將慈善機構僅分為兩類——公共慈善組織與私人基金會，這種分類的歷史并不長，是美國1969年稅法改革的產物。以稅法的兩分法作為鑒別標準，則獨立基金會、公司基金會與運作型基金會歸入私人基金會，而社區基金會則屬于公共慈善組織。

必須明確的是，私人基金會作為稅法的產物并非基于制度設計的結果，而更接近于演進形成。在“二戰”后的基金會成立高潮時期，民間懷疑基金會成為避稅工具的聲音逐漸高漲，1950年杜魯門總統抱怨基金會是“可疑的商業投資的披風”。為此，早在1950年，國會就對慈善組織進行區別對待 (The Revenue Act of 1950)，將從事禁止性交易 (有利于捐贈者的特定行為)、持有數量或持續時間不合理的未分配利潤、從事危及免稅目的地使用資金或投資活動的慈善組織取消免稅資格，但學校、教堂、醫院不在此列。雖然國會并未言明后者為何可以免予審查，但制度設計的目的在于防止慈善組織受到特定捐贈者的不當利用，這開啟了慈善組織的分類。1954年國會將個人對教會、教育機構與醫院捐贈在個人所得中的抵稅上限從所得的20%調高至30%，1964年國會允許對所有“公共支持”的慈善組織所做捐贈的抵稅上限都調高至30%，如此，法律勢必要區分出公共支持的慈善組織。最終，1969年的《稅制改革法》完成了私人基金會與公共慈善組織的分類，這部法律意味著美國政府從對慈善組織的放任向加強監管轉化，之前美國法律因為營利組織利他主義的光環似都不愿承擔監管之責。1969年的《稅制改革法》直指私人基金會，因為這種組織類型更易于被主要捐贈人控制與濫用，稅務部門難以行使對非營利組織的監管職責。

可以得出的結論是，美國私人基金會與公共慈善組織的分類并非出于事先的設計與規劃，它是稅務政策調整與明確的一種自然結果。在組織形式的認定上，美國采用的做法是先以《美國稅法典》第501(c)(3)來認定是否具有免稅資格，然后再以第509(a)作為標準識別出公共慈善組織。由此，私人基金會是符合免稅資格的預先推定，而公共慈善組織是私人基金會接受公共資助率測試并通過的結果，兩者具有內在的相通性。美國區分私人基金會與公共慈善組織的考慮在于“以兩者的區分作為控制捐贈人在捐贈后仍控制相應財產并享受稅收減免的一種方式”(Marsh，2002:143)。美國稅法為兩者的區分發展出系統的制度，包括識別制度與稅收政策的差別制度。

我國作為基金會區別之標志的公募在美國受到言論自由的憲法保護，標志性的是1939年Schneider案，“美國最高法院認為對包括募捐行為在內的行為采取審查許可的方式侵犯了公民的言論自由” (呂鑫，2011)。故而，以獲得公共募捐的多寡作為區分私人基金會與公共慈善組織的標準是一種事后的區分，這與我國將可否公募作為預定的組織區別標準截然不同。并且，私人基金會與公共慈善組織的區分幾乎只在稅收政策上才具有意義，學術界、實務界對基金會的多角度分類并未局限于此。由此觀之，我國在創設非公募基金會時所借鑒的美國私人基金會可能只限于概念層面，采用了拿來主義，而未在制度整體上考證主體的生長路徑與功能區分。

綜上，非公募基金會被創設出來，這契合了我國缺乏公募的歷史傳統，吸收了金融界區分公募與私募的制度成果，顧及了我國對于集資活動嚴格管控的現實，而美國私人基金會的主體類型則為我國制度建設直接提供了移植對象。依賴美國基金會制度的發達地位，私人基金會甚至賦予了非公募基金會某種歷史必然性的話語權。

上文所論三方面主要是在觀念層面促進了非公募基金會的出現，但對挑戰非公募基金會主體正當性的觀點而言，卻不無可置疑之處。公募歷史的缺乏作為一種傳統與現實法律的關聯機制何在?換言之，即使缺少公募的文化基因，制度是否必以此作為條件?更加之，缺乏公募的歷史與我國當下對于集資的嚴格態度間有內在的關聯，這樣上文所舉的前兩方面可做出合并，歸納為我國文化的某種特質。在傳統與法律的關系上，支持與反對的意見激烈對立，構成了法理學的核心問題，“法律哲學中的爭議在很大程度上已經聚焦于‘什么構成了法律規則的有效淵源’這一問題”(塞繆爾，2012)。對于理性主義者而言，法律正是規劃未來的方案，社會可由此獲得與傳統告別的契機?，F代社會科學越來越證偽了這種“白紙上描繪藍圖”的可行性，社會學家愛德華·希爾斯有個著名的判斷“現在總處在過去的掌心之中”(希爾斯，2009:208)，由傳統所構筑的文化范型綜合體既是法律發揮作用所必需的條件，也是法律創設時有意無意所借取資源之處。問題不在于對過去是否采取決絕的態度，而在于細致識別出影響當下的因素，并做出判斷與取舍。

三 非公募基金會的類型價值與完善

作為慈善組織類型，非公募基金會的正當性源自有機的慈善組織體系。為慈善組織設定有機體系的目標，是希冀該體系包含功能協調、轉化自由的各類型慈善組織，單個慈善組織的制度價值與使命依托于該體系獲得證明。以慈善組織體系為視角考察非公募基金會足以脫離現實場景的考量，構成非公募基金會正當化的理性說明，同時也指明了現有制度的不足與改進方向。本文的分析從當前流行的“公募權”概念入手。

(一)公募權:似是而非的權利類型

在對非公募基金會與公募基金會的討論中，“公募權”成為業界與學術界分析的關鍵詞匯。公募權起于對公募基金會的分析之中，公募基金會享有的對公眾募集的資格被界定為公募權，如麥肯錫公司受民政部政策法規司委托撰寫的《發展中的中國慈善事業》稱 “(大型基金會)憑借特有的公募權和稅收優惠權所募集的慈善資源全部用于自身的項目開展”(民政部政策法規司，2009:26)。學者也運用該詞語，清華大學創新與社會責任研究中心主任鄧國勝認為應“降低慈善組織的登記門檻，適度放開慈善組織的公募權”(中國總會計師，2010)。2012年5月，媒體與行政主管機關對《廣州市募捐條例》的解讀大量使用“公募權”，《法制日報》為該條例刊發的新聞為《民間組織獲得公募權》①鄧新建 (2012):《民間組織獲得公募權》，人民網，http://legal.people.com.cn/GB/188502/17994745.html。，廣東省民政廳政策法規處處長王先勝解讀該條例為“沒有取得公募權”的民間組織提供了解決方案 (潘芝珍、殷航，2012)。進而，該詞匯成了學術研究中用于分析現有慈善管理制度不足的用語。②相關論文如朱向東:《公益捐贈法有待完善和細化》，《中國發展觀察》2010年第11期;孟慶瑜:《論個人參與第三次分配的法律機制及其制度完善》，《法治研究》2012年第9期;葛睿:《我國慈善事業民間化發展的思路探析》，《牡丹江大學學報》2012年第7期。但該詞匯的構成與功能卻并未經受分析。

在拉丁詞源中，權利與法是同一個詞，后世對法采用自然法學或實證法學的觀點也可在權利理論上得到體現。從自然法學觀點來看，權利來自天賦，有一個不容置疑的至高權威，但理論畢竟要說明該最不可挑戰的力量的實質?！案駝谛闼拱褭嗬醋鳌赖沦Y格’?；舨妓埂⑺官e諾莎等人將自由看作權利的本質，或者認為權利就是自由?？档?、黑格爾也用‘自由’來解說權利，但偏重于‘意志’” (夏勇，2004)。自然權利理論導向的是個人主義，自由、意志與單個主體更易發生直接關聯，權利由此也更容易獲得解釋。作為自然法學之組成，天賦人權理念在啟蒙時代為個體解放發揮了重要作用。但自然法指導下的權利理念過于宏觀，在立法、司法等運行環節發揮具體作用則顯得心有余而力不足。實證法學的權利觀從利益入手，并以實定法作為權利主張的依據，即客觀意義的法與主觀意義的權利。耶林稱“客觀的抽象的法和主觀的具體權利的關系就像從心臟流出又返回的血液循環一樣” (耶林，1994:36)，由此強調權利來自法律。法律中權利通過要件事實與責任體系的支撐具有現實的可操作性，民法成熟的債權、物權體系無不依此建立。從權利理論看，“公募權”主張顯然來自自然法學，認為所有公益組織都可自由向公眾募集。支撐公募權的理念是自由，自由的基礎在于公益事業的道德定位。只是將公益與道德畫上等號經不起推敲，我國的“郭美美事件”“河南宋慶齡基金會事件”都不斷警示兩者的差異之處，此道理中外皆然。不僅如此，更進一步的是，“不論是政治制度還是經濟制度的設計，都只能采取先小人后君子的做法，這并不是經驗判斷，而是一個邏輯判斷”(秦暉，2007:25)，秦暉的總結是對公募權道德正當性的否定。

公募權不但在自然法的道德高地上無法立足，在實證法的分析層面也不能成立。以霍菲爾德的分析作為原型，他將權利分解為要求、自由、權力、豁免。公募權對照這四種權利享有的情形都難獲解釋。(1)“要求”指向的是一種利益主張，需要有義務人，典型的如債權。公募向何人主張，不獲滿足是否有法律保護?勉強成立的回答是公募權向政府主張。但如果公募權已經規定在法律之中，從而成為慈善組織的行為范圍，它無須向政府主張這種權利。悖論在于，如果每一個慈善組織都可以公募，就沒有存在公募權的必要。(2)自由是主體的行為邊界，公募并非局限于個人自由，而是將對他人利益產生重要影響，它超出可單純主張自由的范圍。(3)權力是對對方的一種優勢地位，這是與公募權相距最為遙遠的權利內涵，獲得公募資格的主體對于捐贈人并無任何強迫的可能，相反卻要承擔捐贈所引發的后續任務。但現實中卻不乏混淆公募權(利)與公募權 (力)的事例，“公募慈善基金會實際上是在使用法律或政策賦予的、面向民眾募捐的‘公權力’” (莊發琦、王夢婕，2011)，由此也可見公募權理論的薄弱與不成熟。(4)豁免在霍菲爾德的話語體系中是“與無權力相關 (disability or no-power)而與責任相反，或者說是對責任的否定”(霍菲爾德，2007:90)，與公募權并無牽連?？梢?，預想中的公募權難以放置進平等主體間的民商法權利體系中，而無論財團法人還是贈與都是傳統民商事法律制度。故而在已有運用公募權的場合，該詞語陷入某種混亂，如前述《發展中的中國慈善事業》界定公募權為“只有一部分官辦基金會擁有向社會大眾公開募款的權力”(民政部政策法規司，2009:27)，權力與權利不分。

本文認為，慈善組織從事公募并非享有一種權利，而是一種職責。(1)公募不能稱為權利，最主要的是對從事公募行為的主體而言，這并非利益。公益組織從事募捐所得，應運用于組織目的或活動設定的用途，并非組織所獲利益。法律規定公募基金會的年度支出比例及慈善組織終止時的財產處理規則都顯示了這一點。在英美法中，管理募捐所得的慈善組織處于信托受托人的地位，與利益享有者判然有別。權利的內涵包括利益應為各派權利理論所認同，正是公募所得不得構成慈善組織所獲利益這一公益組織特有的現象，為公募的權利之路設定了主要障礙。(2)各國對募捐多伴以行政許可等監管措施。英國、新加坡都是一募捐一許可，美國的募捐也有登記要求，很難想象權利的行使需要行政權力如此監管。(3)信息公開。權利的主觀屬性決定了主體對權利行使的選擇自由以及相關信息的控制權，而募捐的全過程需要公開信息以接受監督，主管機關有終止的權限。從分析可見，公募應該是職責，相應組織承擔責任而無自身利益在其中，即募款所得多寡并不決定組織所得，更與組織內部工作人員的報酬無關?！奥氊煛币辉~在我國最常用于政府，以明確具體部門的職能與責任，擴展開來看，其實處于受托人地位的主體多可歸為職責的承擔者，如破產管理中的清算人職責。

現有的“公募權”主張以自然法作為當然基礎，以公益作為權利正當性來源，用意雖好，結果卻難以預測。正如監護，我國民法學界將其界定為權利，但缺少利益內核而徒留責任的監護陷入愿意享有者寥寥的困境。公募權如能成立，實踐完全可能走向理論提倡者的反面，即出現眾多公益組織從事公募。在我國理論與實踐運行都未準備充分的情況下，公募泛濫最后損害的是慈善本身。只有更多地從責任角度理解公募，以此作為出發點方可理順相應制度。

(二)非公募基金會:從概念到制度

“非公募基金會”作為一個人造詞匯結構復雜。從語言學分析，“非公募基金會”屬于擴展詞組，具有層層累進的嵌套式結構:整體上，該詞組是名詞性偏正詞組，由“非公募+基金會”構成;“非公募”又是個名詞性偏正詞組，“非”是否定副詞;“公募”是動詞性偏正詞組，由“公+募”構成。將“非公募基金會”拆卸可得四個基本詞匯，可見該詞的復雜。并且，該詞組是否定性表述，它沒有從正面規定組織的特性，而是從反面規定組織不得從事何種行為，如同“非營利”概念“天生的語義模糊”一樣 (稅兵，2010)?！胺枪蓟饡弊鳛榻M織名稱的模糊與結構復雜帶來兩方面問題:一方面界定不易，該組織的特性究竟為何?另一方面是否定不力，非公募否定的究竟是何種行為類型?

癥結在于，圍繞“非公募基金會”的爭論可能陷入概念游戲，而法律上的概念卻并非僅僅只是一個名字。法律是調控共同體以形成秩序的規則集合，概念是對具有相同功能、目的規則的抽象與簡化，“我們已經看到概念形成的方法和目標，即尋找我們對其有認識之興趣的對象的共同特征”(齊佩利烏斯，2013:5)。概念是以相應法律制度為依托的理論結晶。但是概念作為抽象思維的反映與成果，一旦完成則易于遮蔽其賴以形成與依托的制度基礎。所以，當我們完成了抽象，并不滿該抽象時，我們應該回到的是制度。制度法學者稱， “并不是‘合同’、 ‘條約’、‘競賽’或‘比賽’這些概念的本身存在。這些概念是通過傳統和規則才使之具有意義和可以理解的……制度——概念是與特定的規范體系相對存在的，而且決定在該體系中存在什么樣的制度的可能性”(麥考密克、魏因貝格爾，2004:16)。

從非公募基金會的研究來看，概念得到了極大的強化，而制度本身被有意無意地忽略了，其表現形式就是對基金會、公募與非公募基金會、公募權概念的熱烈討論，而已有的法律制度是如何規范的、不合理性是什么、改進方案如何設計則無人問津。或許有觀點會反駁，認為非公募基金會只是一個純粹的人工詞匯，對其的討論基于詞語本身已經充分。只是，詞語都是人類認識的產物，以“失業”為例，這也是晚至19世紀末才由學者所創設出來并衍化為體系性的保障與救濟制度 (瓦格納，2011:142～143)?；氐秸Z言哲學，對語言的研究有兩個面向，一是作為人工語言的“理想語言”，二是一般性的自然語言。在法律領域，這兩個面向是相互影響的，“在理想性語言方向，哲學家的任務是將語言凈化，在規則性語言方向，語言有相反的任務，要將哲學凈化”(考夫曼，2004:173)。這里對語言研究的路徑判斷用于非公募基金會再貼切不過了，也就是說即使是源自理論設計的詞匯，其也需面向制度實體尋求基礎。

以同樣作為組織體的公司為參照，法律對組織的規定一般分為設立、運行、終止三個環節，這也是法人生命歷程的體現，法律另需設定責任以保證規則的執行。在不同種類組織相對存在的場合，如公司分為有限責任公司與股份有限公司、基金會區分為公募基金會與非公募基金會，通過上述幾個環節體現出不同組織間的區分才具有理論深度與說服力。換言之，主體差異就奠立于這些具體而微的區別之上，這就是概念與制度的關系。以設立、運行、終止、責任四部分為標準，我國現行法規對非公募基金會的規定不但過于簡單，甚至有空缺之處。以公募基金會與非公募基金會的區分作為前提檢視我國現有立法，則可以發現:(1)在設立上，公募基金會與非公募基金會的設立條件未有實質性差異，《條例》第8條區分兩者之處僅在于成立時的原始基金。姑且不論原始基金本身的合理性，單就公募與非公募區分而言，原始基金完全不具有區分功能，能否公募不取決于原始基金的多寡。事實上，民政部對基金會設立時所使用的《基金會章程示范文本》并不做出區分，只是在具體條文中稍有區別?？梢娫谠O立之初，兩者的區分就被模糊，區分的理性基礎未得到有效闡明。(2)運行階段的區別過于簡單。《條例》對公募與非公募基金會的運行區分主要就體現在理事任職條件 (第20條)與公益事業支出比例 (第29條)上，美國法中涉及私人基金會的自我交易、超額持股限制、稅收政策的區別在我國都付諸闕如。(3)缺乏兩者的轉換機制。因為設立條件含混不清，所以本應具備的非公募基金會與公募基金會組織形態轉化條件與程序缺失。非公募基金會如何轉為公募基金會完全委諸于行政機關的自由裁量，這在壹基金的案例中得到體現。相互轉換制度的空白影響較大，它割裂了兩種主體類型，制造出對立，使得整個制度僵硬而缺乏靈活性。(4)責任缺失。法律的生命在于強制執行力，否則就轉為道德說教。非公募基金會如有違公募禁止，《條例》的責任不過是給予警告、責令停止活動，情節嚴重的，可以撤銷登記 (第42條)。對涉及公共利益與大量財物募集的違法活動，這種處罰過于輕微，并無威懾力，也不能體現出行為與責任的對等。可以看出，《條例》雖然將基金會區分為公募與非公募，但并未在非公募基金會的制度建設上做出體系性設置，更多的是對行政化的公募基金會的制度固化。這是造成非公募基金會主體特征不明顯，成立理由不充分的根源。

考夫曼稱“所有的法律概念，都會充滿‘規范性的精靈’” (考夫曼，2004:150)，脫離了具體規范的概念無從證明自己的正當性?！胺枪蓟饡弊鳛榻M織類型不能只局限于概念層面的爭論，而應深入制度內里，進行結構的搭建與完善。未來的制度完善可考慮從如下方面著手:(1)在類型上，非公募基金會與公募基金會不應解讀為私與公的區分，更不能成為固有體制的延續。法律應明確兩者的區別，在設立上采用不同的做法，可考慮對公募基金會采用許可制，而對非公募基金會采用準則制，以放寬非公募基金會的準入門檻，創設出開放的慈善組織集合。(2)法律應界定募捐并設計相應規則，引入商業勸募人，從而使公募基金會的行為規則明晰起來，同時為非公募基金會設立行為邊界。這有助于對非公募基金會的違法行為做出認定并設定法律責任。(3)設計兩種基金會的轉換機制，消除兩種基金會間的隔閡，建構有機的組織類型體系。(4)設計適合于非公募基金會的制度構成，如借鑒、吸收美國的相關規定。

聳立于結構完整、內容合理的有機體系之上的非公募基金會才是自足的，這也是應對質疑之聲的正確方向。

(三)非公募基金會的類型價值

制度建構的是非公募基金會的“體”，而非公募基金會的最終歸依是價值正當性，這是“神”。以現代社會組織發達作為背景，非公募基金會因獨有的功能成就了慈善組織的類型完整性。

現代化是對傳統的擊碎，家庭、種族等血緣組織趨于瓦解，在世界各地皆如此。城市化、工業化將人積聚到城市中，人的存在表現為原子化，“廣泛的人類群體在純粹的簡單的城市生活中趨向分散”(哈布瓦赫，2005:121)。某種意義上，宗教改革、人文主義對應增強的就是人的原子化趨勢，人被解放的同時也就有了孤立的可能。但另一方面，人類通過組織來對抗這種不斷被拋出傳統的離心力，市民社會、結社自由反映了另一種努力方向。正是在現代化的過程中，組織成為主角，政治領域的民族國家、經濟領域的公司與合伙、公益領域的基金會等幾乎同時登上舞臺。以美國為例，理查德·布朗將獨立戰爭的后果歸結為“人格和社會的現代化” (布朗，2008)，這里人格實際所指的是組織體的崛起。他發現，“在19世紀的最初幾十年里，美國人組織了成千上萬的機構以致力于五花八門的目的”，既有利他的公益組織，也有利己的、以提供公共服務為內容的公司，兩者都成功了，“現代的目標和動因在激烈的競爭中把公眾的利益與個人的發跡完全結合在一起了” (布朗，2008:90)。美國的路徑其實具有普遍性，它只是在較短的時段中濃縮了組織支撐現代社會的歷史過程。在社會科學領域，國家、市場、社會的三分法逐漸成為常識，而每個領域都是以組織為主體?；谌祟悮v史不斷發展、預設的“社會有機體”觀念，成為解釋現代社會的主流理論。從社會進化理論的早期代表——斯賓塞開始，社會的有機構成就意味著主體類型的多樣化，“一開始社會群體的異質性在數量和程度上都不顯著。但隨著社會人口的增多，分工和亞分工越來越多，越來越明確”(狄肯斯，2005:21～22)。這一表述體現了斯賓塞對社會構成的典型理解，即一個社會需要有異質性主體，異質性主體的多寡是判斷社會為簡單社會還是復合社會的標準。涂爾干將現代社會界定為“有機團結”，基礎在于主體的功能分化與相互依賴，其異于傳統社會之處在于“新的組織結構替代原來的環節結構，使以往在‘環節’之間相互分離的個人也日漸在實際生活中被聯系在一起。這就是新型的組織社會”(高丙中，2006)。功能各異的組織體取代了全能型家庭成了個人的歸宿，這可能是不同流派社會學家都能夠承認的事實。

與社會學相呼應，法律主體類型的增多成為共識，并且組織與非組織的邊緣趨于模糊。組織類型的擴張同時出現于傳統的民事與商事領域。就民事領域而言，市民社會的建立直觀表現為組織的涌現過程，基金會、社會團體、極富中國特色的民辦非企業單位已由相應法規頒發了準生證，但仍有大量的民間組織處于非法狀態。對商事主體，王利明教授總結，“從世界民事立法來看，現在呈現公司和合伙形態多樣化的發展趨勢，公司和合伙的類型越來越多”(王利明，2007)。傳統民法所持的自然人與法人的主體二分法不斷受到質疑與挑戰，以合伙為代表的組織沖擊著法人的制度邊界，主體地位實際已得到確認。較之確定的組織類型的沖擊，組織與非組織的邊界模糊是對法律主體制度更大的挑戰，最為明顯的就是信托制度。信托與公司等商事組織都具有資產分割功能從而具有可替代性，而我國并不認為信托是主體，由此金融領域借助信托開展了一系列創新，并獲得了極大成功。在歷史上，“信托在推動商事組織形式的演進過程中扮演了重要的角色”(李清池，2008:242)，有理由相信它在我國也將發揮同樣的功能。組織類型的增多源自社會功能的細分，故而，目的范圍不同的組織被創設并組成有機的社會整體。除此，支撐組織成立的因素還有:(1)管理革命。單純人員與物的集合并不足以成立組織，如同微型的社會，組織的成立需憑借管理。從泰羅開始，管理學成為專門學科，在靜態方面對組織結構、運行程序、人員選拔等方面做出了規范分析，在動態方面構建了績效考核的評估體系。重要的是，管理學成果具有普適性，明顯的例證是公司治理結構對政治分權學說的借鑒，同時又影響、塑造著現代公益組織。(2)信息技術。信息傳遞的可能與便捷是決定組織規模的重要外部條件，公司成立的特許制、許可制與準則制的模式變遷后即有信息技術的功績。這在慈善組織中尤為明顯，公募基金會的成立與運行需要有效的信息體系的配合，包括登記信息、募集信息、資金運行，信息不僅要易得，更要可靠。(3)法律制度。經濟學家所理解的組織不過是“生產要素的所有者之間配置風險”的不同形式，則“合約，分成制，合作社，公司，保險，公共社會安全計劃”就具有可通約性，從而可以流動 (舒爾茨，1994)。但正是作為制度的法律賦予了組織以主體地位，構筑了經濟長期發展的基礎。對于組織體而言，法律制度分為直接規定組織形態的法律與輔助性法律，前者易于理解，而后者同樣不可或缺。非公募基金會正是因為缺少如關于募捐、稅收等輔助性法律制度而受到質疑。

面對不斷增長的組織，法律面臨的問題是類型的劃分與各類型之間的關系整合，對此的解答是功能視角與有機體系。任何一類組織體都可依據不同標準做出不同分類，形成細分的種類，法律只能依其中之一種分類做出規范。這意味著不同分類方式之間存在競爭關系，并且這種分類的非唯一性也造成了具體類型法定化后的不足。以公司為例，在公司法制定之時，有學者質疑公司形態兩分法，“中國《公司法》破天荒地將公司分成有限責任公司和股份有限公司，使外國人難以明白，因為有限責任公司和股份有限公司事實上是一回事”(楊光斌，2005:264)。在現行公司分類制度運行了二十年后，王保樹教授對公司類型又提出改進意見 (王保樹，2012)。細究公司法的分類，可以發現與公募基金會、非公募基金會相似的邏輯理路:股份有限公司作為一種類型，主要目標在于控制股份募集;有限責任公司則扮演了激活民間投資的角色。

故而，一種組織類型被法律固定下來的原因在于該組織類型的功能契合了時代的要求，“在既有的多種特征組合中，我們選擇哪一種來形成我們的概念，是一個合目的性問題”(齊佩利烏斯，2013:6)，這是對非公募基金會價值正當性的最終回答。(1)在顯性層面上，切斷了公募可能的非公募基金會具有封閉性，從而對公共利益造成損害的可能性降低，這種封閉性又可滿足個人或企業實施具有個性特征的慈善行為的需求。它實現了一種個人愿望發展與公共利益之間的平衡。這種與有限責任公司如出一轍的功能對應的是經濟發展之后個性化的公益通道。(2)在潛在層面上，基于我國政府及社會公益供給不足、現有公益供給低效的現實，非公募基金會更具有時代價值。非公募基金會的價值體現在對于慈善組織有機體的形成上。合理的慈善組織應由合理分類的異質性組織構成，各組織間的功能相互區分，但在整體上又相互配合以滿足社會。一個必須注意的事實是，正因為有了非公募基金會，公募基金會的存在才具有價值，募捐的管制才具有意義，否則基金會的分類系統將不復存在。從系統有機性來判斷，缺乏非公募基金會的慈善組織類型顯然不是一個良性的發展結果，也不是現有社會條件可支撐的結果。(3)非公募基金會的正當性也在于其符合我國法律制度發展的趨勢與設計。對于主體制度的理想狀態，民法學家江平教授建議，“我們要制定一部開放型的民法典，而主體地位和資格的開放應該是整個民法典成為開放型的基礎”(江平，2003)。開放、多元成為民事主體制度改革的導向，這是給不同的社會潛在需求以制度出口。如果組織類型多樣并存，則非公募基金會所彰顯的就不是限制募捐，而是為社會提供了一種可供選擇的組織類型。即使從發展的角度看，它可能并不永存，卻不能否認其在當下所具有的價值與意義。

總之，在我國社會建設的當下及未來相當長的時期內，被制度摒棄公募職責的非公募基金會作為主體類型對于公益組織體系的完善具有重要價值，它將釋放我國社會中特定主體的慈善意愿，構筑出良好的慈善生態。值得關注的是，非公募基金會的完善方向在于制度體系的架構而不是單純的詞匯爭論。

四 結語:主體制度的重構

語言哲學家認為:要制定出一種擺脫依附于平常用法的一切情感價值的邏輯語言是困難的 (辛普森，2008:218)?！胺枪蓟饡弊鳛橐粋€人造詞可為該判斷提供最好的例證:一方面，它的否定式結構帶來了內涵的不確定;另一方面，它又不可能完全脫離語境，無論從制定者可依憑的資源，還是后來者的解讀都是如此。公益募捐所具有的道德優勢將非公募基金會作為一種主體的正當性置于岌岌可危的地步。本文的分析表明，對非公募基金會的討論應從名稱進入制度，論證與重構非公募基金會的主體地位將是體系性任務。

在對非公募基金會的研究中，民事主體制度提供的制度資源非常稀薄，民事主體理論對公益法人所能提供的支撐相對有限。在民法龐大的體系中，非公募基金會屬于財團法人的屬概念。財團法人屬于法人概念的最高抽象。拉德布魯赫認為法律有三個最高目的:個人主義的、超個人主義的與超人格的，可分別對應法人理論中的擬制說、實在說與目的財產說。僅僅財產的集合就具備法律人格的財團概念超越了法人理論中擬制說與實在說的爭論，“財團法人的概念將法律人格的理念發展到了極致”(胡巖，2011)。從另一方面看，以財團法人檢驗民法，可反襯出民法主體制度的理論基礎薄弱與體系不周延。民法體系對法人的包容力一直不強，這深刻地源于民法的規范原型為自然人，薩維尼論道“法律人格 (權利能力)是在每個個人的意義上被表達的”(漠耘，2012:208)，這可視為民法歷史路徑的另一種表達。故而簡單移植了自然人權利能力、行為能力、責任能力體系的法人理論并不能有效解釋現實，如公司的經營范圍屬于權利能力還是行為能力?作為法人的發源地，《德國民法典》“缺少對法人的一般性規定……導致了德國法中對法人學說貫穿整個二十世紀乃至現在仍未終結的含混不清”(托馬斯·萊賽爾，2001)。毫不奇怪，主要的法人制度都是在民法典之外發展起來的，“民法中的法人理論基本上是對公司理論的概括”(徐國棟，2007:266)。對于公益性的基金會來說，民法主體制度更顯陌生，這從民法的語源可得一窺。民法應為“市民法”，而市民的基本屬性是以交換為常態的經濟人。日本神田秀樹教授依據功能將私法整理為三種類型:個別交易法、市場法與組織法 (薛夷風，2011:3)，私法圍繞著交易行為展開。民法的經濟人假設在我國《合同法》中的表現非常醒目，買賣合同為其他合同的一般援引對象，而無償性的贈與合同不但規定較少，并且易于陷入與主流規定相矛盾的境地。公益法人——非公募基金會如同一面鏡子照出了傳統民事主體理論與制度的缺失。

實際上，“主體就是自然人”是近代以來社會科學的基本假設。恩斯特·卡西爾所言的“人對自己的知識”(卡西爾，2006:3)不但是知識的起點，也是知識的終點?！敖洕恕奔僭O的大行其道是自然人形象雄霸天下的最好展示。在此思潮之下，民法對組織持有一種冷漠的態度。即使在法人本質爭論以后，學者認為“法人只是一種社會產物，由于法律使它可能形成獨立于各個成員的意思的‘總意思’，也可能通過為它設置的個人(‘機關’)而活動” (拉倫茨，2003:181)，從中不難看出法人的虛無性以及法律對法人的主宰地位。及至現代，民法秉持平等價值對法人作用頗為警惕，相應問題被表述為“法人主體對自然人主體的欺壓”(王春梅，2011:197)。薛軍在綜合了個體主義與團體主義之后，強調的是人的倫理價值 (薛軍，2012:218～219)。

現代社會不能否定自然人的基本地位，法律價值取向也應堅定保護自然人，但這并不意味對組織的熟視無睹，甚至是否定與排斥。如果法律需要保持與社會的融洽，從而有效發揮調控功能，它就不能忽視組織。組織是現代社會必不可少的組成，正如帕森斯所指出的，組織“為我們實現那些僅憑個人力量根本不可能實現的目標，提供了重要的機制和手段”(斯科特，2010)，在這個意義上，現代社會應歸功于組織，甚至將國家、公司與非營利組織所主導的現代社會稱為“組織社會”也不為過。

在具體的組織體的分類與規制上，我國未來法律應以營利為標準(李政輝，2012)。將營利內涵的判斷擴張到所有的主體，并將各主體各安其位地歸屬于國家 (政府)、公民社會與市場，采用單一標準將極大地提高制度效率。該種改革建議并非完全的理論構想，以日本為例，其以營利作為區分概念的改革已初具雛形，“總之，《公司法》和《一般法人法》的制定，使得日本的法人制度形成了營利法人和非營利法人的基本分類”(神作裕之，2009)。

在以營利作為區分標準之后，非公募基金會歸屬于非營利組織，從而可以借助于非營利組織的一般性規定，并集中力量發展獨特性的規則，從而在非營利組織內獲得完整的規則體系。這當然是法律發展的絕好機會?？墒且宰匀蝗藶楸疚坏姆审w系似乎尚未轉型，這才有了上文所分析的現象，即非公募基金會的組織名稱存在但制度內容沒有充分發展。以組織為規制對象，則有機的組織類型的設置、組織運行配套制度的建構等方面都對現代法律提出了巨大的挑戰，這是一項系統工程。對于法律而言，這是一場勢在必行的轉軌。畢竟，由君主、雇傭兵隊長、紅衣主教、廷臣、哲學家和巫師等個體組成社會的文藝復興時期已經一去不復返了 (加林，2003)。

〔美〕愛德華·希爾斯 (2009):《論傳統》，傅鏗、呂樂譯，世紀出版集團、上海人民出版社。

〔英〕布賴恩·辛普森 (2008):《法學的邀請》，范雙飛譯，北京大學出版社。

〔德〕彼得·瓦格納 (2011):《并非一切堅固的東西都煙消云散了:社會科學的歷史與理論一探》，李康譯，北京大學出版社。

〔英〕彼得·狄肯斯 (2005):《社會達爾文主義——將進化思想和社會理論聯系起來》，涂駿譯，吉林人民出版社。

北京師范大學中國公益研究院 (2012):《走向現代慈善:2011中國公益事業年度發展報告》，北京師范大學出版社。

〔德〕恩斯特·卡西爾 (2006): 《論人:人類文化哲學導論》，劉述先譯，廣西師范大學出版社。

〔日〕夫馬進 (2005):《中國善會善堂史研究》，伍躍，楊文信，張學鋒譯，商務印書館。

〔日〕溝口雄三 (2011):《中國的公與私·公私》，鄭靜譯，生活·讀書·新知三聯書店。

高丙中 (2006): 《社團合作與中國公民社會的有機團結》， 《中國社會科學》，(3)，第110～123頁。

〔美〕霍菲爾德 (2009):《基本法律概念》，張書友編譯，中國法制出版社。

〔英〕杰弗里·塞繆爾 (2012):《認識論與比較法:來自科學與社會科學的貢獻》，載〔比〕馬克·范·胡克:《比較法的認識論與方法論》，魏磊杰、朱志昊譯，法律出版社。

基金會中心網編 (2012):《中國基金會發展獨立研究報告 (2012)》，社會科學文獻出版社。

江平 (2003):《制定一部開放型的民法典》，《政法論壇》，(1)，第3～8頁。

〔德〕卡爾·拉倫茨 (2003):《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社。

〔德〕考夫曼 (2004):《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社。

〔德〕萊因荷德·齊佩利烏斯 (2013):《法哲學》(第六版)，北京大學出版社。

〔德〕魯道夫·馮·耶林 (1994):《為權利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社。

理查德·布朗 (2008):《現代化:美國生活的變遷1600～1865》，馬光譯，世界知識出版社。

李本公 (2004):《以規范管理促進基金會健康發展——民政部民間組織管理局局長李本公答記者問》，《中國民政》，(4)，第32～33頁。

李永軍 (2011): 《我國古代公益募捐事業若干問題研究》， 《廣西社會科學》，(12)，第94～98頁。

劉太剛 (2009):《非營利組織及其法律規制》，中國法制出版社。

李政輝 (2012):《論作為基礎區分概念的營利》，《法學論壇》，(4)，第59～64頁。

李清池 (2008):《商事組織的法律結構》，法律出版社。

呂鑫 (2011):《慈善募捐的自由與限制——美國經驗的啟示》， 《浙江學刊》，(4)，第144～152頁。

〔法〕莫里斯·哈布瓦赫 (2005):《社會形態學》，王迪譯，上海世紀出版集團。

馬昕 (2004):《非公募基金會及其管理體制研究》，《中國民政》，(6)，第40～41頁。

民政部政策法規司編 (2009):《中國慈善立法課題研究報告選編》，中國社會出版社。

漠耘 (2012):《主體哲學的私法展開:權利能力研究》，法律出版社。

〔美〕尼爾·麥考密克、奧塔·魏因貝格爾 (2004):《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社。

〔意〕歐金尼奧·加林主編 (2003):《文藝復興時期的人》，李玉成譯，上海三聯書店。

潘芝珍、殷航 (2012):《募捐不再只姓“官”民間組織獲公募權》，《新快報》4月27日，A27版。

秦暉 (2007):《變革之道》，鄭州大學出版社。

〔日〕神作裕之 (2009): 《一般社團法人與公司法人——營利性與非營利性》，許長帥譯，載梁慧星主編《民商法論叢》(第42卷)，法律出版社。

稅兵 (2010):《非營利法人概念疏議》，《安徽大學學報》(哲學社會科學版)，(2)，第109～116頁。

〔德〕托馬斯·萊賽爾 (2001):《德國民法中的法人制度》，張雙根譯，《中外法學》，(1)，第26～35頁。

陶傳進、劉忠祥編著 (2011):《基金會導論》，中國社會出版社。

T.W.舒爾茨 (1994):《制度與人的經濟價值的不斷提高》，載〔美〕R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店、上海人民出版社。

〔美〕W·理查德·斯科特 (2010): 《制度與組織——思想觀念與物質利益》，姚偉、王黎芳譯，中國人民大學出版社。

王保樹 (2012):《公司法律形態結構改革的走向》，《中國法學》，(1)，第106～116頁。

王春梅 (2011):《民事主體的歷史嬗變與當代建構》，人民出版社。

王利明 (2007):《我國民事主體制度的發展》，《中國工商管理研究》，(3)，第18～21頁。

王名、賈西津 (2003):《基金會的產權結構與治理》，《經濟界》，(1)，第40～45頁。

薛軍 (2012):《批判民法學的理論建構》，北京大學出版社。

薛夷風 (2011):《民商事組織形態法律制度的研究》，法律出版社。

夏勇 (2004):《權利哲學的基本問題》，《法學研究》，(3)，第3～26頁。

徐國棟 (2007):《民法總論》，高等教育出版社。

徐永光 (2012):《公募基金會改革轉型:困境與創新》，載楊團主編《中國慈善報告 (2012)》，社會科學文獻出版社。

楊光斌 (2005):《制度的形式與國家的興衰——比較政治發展的理論與經驗研究》，北京大學出版社。

楊鵬程 (2003):《中國古代賑災研究——以湖南為例》，《陰山學刊》，(4)，第70～74頁。

楊岳、柴梅 (2003):《我國基金會管理及其法律環境的現狀和近期發展》，《中國民政》，(10)，第25～26頁。

張文 (2003):《兩宋賑災救荒措施的市場化與社會化進程》，《西南師范大學學報》(人文社會科學版)，(1)，第124～130頁。

中國民政統計 (2005):《中國民政統計年鑒2005》，中國統計出版社。

中國總會計師 (2010): 《壹基金陷入慈善體制困境》， 《中國總會計師》，(10)，第167頁。

周致元 (2007):《明代的賑災制度——以鳳陽一府為例》，《安徽大學學報》(哲學社會科學版)，(4)。

周致元 (2007):《明代荒政文獻研究》，安徽大學出版社。

朱衛國 (2007):《理念的轉換和制度的創新——評析〈基金會管理條例〉》，《中國非營利評論》(第一卷)，社會科學文獻出版社。

莊發琦、王夢婕 (2011):《中國慈善基金會“去行政化”勢在必行》，《中國青年報》8月12日，第3版。

Marsh，T.D.(2003)，“A Dubious Distinction:Rethinking Tax Treatment of Private Foundations and Public Charities”，22 Va.Tax Rev，p.143.