涉外投資中政府控制交易的國外立法歧視與我國的應對

管新春

內容摘要：發達國家的國家安全審查對政府控制的交易的歧視肇始于不公正的國內立法和投資條約。所謂此類交易與我國國有企業的關聯性以及與國家安全的因果關系的指責其實是法哲學上的悖論。為避免我國企業陷入外國政府控制的交易泥潭，一方面我國企業應當審時度勢，在并購初期積極配合東道國的審批程序，主動報備和簽訂減緩協議；另一方面，我國政府應在加快國內商主體規則修訂的同時，轉變在雙邊投資條約中就國家控制企業投資的談判策略，并適時啟動類似主權財富基金談判的國有企業多邊談判。

關鍵詞：涉外投資 政府控制的交易 國有企業 國家安全

2012年7月至9月，美國總統奧巴馬和美國國家安全委員會先后以交易與中國政府背景有關、威脅美國國家安全為由，阻止中國三一集團有限公司（以下簡稱三一集團）關聯公司羅爾斯公司在美國俄勒岡州一軍事基地附近興建4座風力發電站，并要求他們在2個星期之內從這些地方撤走全部財產和裝備，90天之內從風力發電項目中撤出全部投資，并對該公司在美國的風力發電機的進一步使用和銷售提出了限制。這是22年來美國總統首次下令阻止外資收購交易的事例。鑒于之前已有27個丹麥企業的項目在該區域內運行，羅爾斯公司的遭遇難免不被推測為針對中國企業的歧視。2012年11月29日，“三一集團關聯公司羅爾斯公司訴美國總統奧巴馬和美國國家安全委員會案”（以下簡稱“三一集團訴奧巴馬案”）首次開庭。事實上，近幾年來，中國企業遭遇了諸如“經濟怪獸”、“不公平競爭”、“新殖民主義”，甚至是“挾持”或“綁架”中國外交等種種質疑和指責。人們不禁要問：普通的外資并購個案背后為何頻頻閃現政治魅影？又該如何沖破這種投資準入的封鎖？以下筆者試結合相關國家的國內立法和條約規則，剖析中國企業與“外國政府控制的交易”的關聯悖論，以求走出中國企業面臨的因“外國政府控制的交易”問題帶來的困境。

中國政府控制的交易立法：一種新的歧視待遇

一般而言，在東道國通過新設成立的公司進行投資即“綠地投資”的準入機制相對簡單，此類投資因利于東道國新的生產能力、稅收和就業，故容易得到東道國的認可。例如，中國企業在美國得克薩斯州和佐治亞州的“綠地投資”頗受當地歡迎。然而，這種投資對投資者的資金實力、跨國經營和市場開拓的能力等均有較高要求。相對而言，吸收成立或跨國并購則可以在較短時間內獲取工業產權、市場、設備等，但又因項目需經東道國的國家安全或反壟斷審查，故其準入機制比較繁瑣，甚至成為“外國政府控制的交易”。

（一）來自外國國內立法的歧視

1.美國。1988年“埃克森一弗羅里奧條款”就確立了界定“國家安全”的5個參照標準：是否國防產品或國防需要的投資；是否對相關國內產業和商務活動進行控制的投資；軍火武器、設備或技術是否擴散；恐怖主義或生物武器的國家的支持；是否對美國在國家安全領域的科技領先地位產生潛在危險等。尚未涉及“外國政府控制的交易”。2008年11月，美國財政部為實施《外國投資與國家安全法》公布了《關于外國人收購、兼并和接管的條例》（以下稱《條例》）。《條例》呼吁“外國政府控制的交易”解釋為“任何可能導致美國公眾被外國政府或受外國政府控制或委任的人控制的交易”。此處的“交易”特指國際投資中的并購協議，包括國家獨資、多數控股和少數控股企業的海外并購無疑是列入“外國政府控制的交易”范疇。不僅如此，《條例》還增加了以下6項界定“國家安全”標準：第一，是否對涉及能源的關鍵基礎設施產生潛在影響。第二，是否對美國關鍵技術產生潛在影響。第三，并購交易是否為外國政府所控制。第四，酌情對以下方面加以審查（特別是針對外國政府控制的并購交易）：交易方政府與防止核擴散管制國家的聯系，包括條約以及多邊交易的指導方針；交易方政府與美國政府的關系，特別是雙方在反對恐怖主義行動等方面的合作記錄；有關軍事技術轉移的潛在可能，包括對其國家出口管制法律及規則的分析。第五，對美國所需能源資源及其他關鍵性資源和原材料的預期。第六，總統或者美國國家安全委員會認為應當審查的其他情形。

2.澳大利亞。澳大利亞對外資進行審查的核心標準是“是否與國家利益相悖”。在澳大利亞國家安全審查制度中，1975年《澳大利亞外國收購與接管法》、1989年《外資兼并與接管規則》并未出現“國家安全”的表述，代之以“國家利益”的表述。2008年2月，澳大利亞頒布了《外國政府在澳大利亞投資的指導原則》（簡稱《原則》）。《原則》規定了類似《條例》6項審查標準，除了考慮股權規模和投資領域外，外國投資者的經營是否獨立于相關政府是首要被審查的內容。2013年《澳大利亞外國投資政策》規定所有外國政府及其相關實體在對澳大利亞做出直接投資之前都應通報澳大利亞政府并獲得預先批準；外國政府及其相關實體若要開辦新企業或者收購來自于對土地的收益，包括從事勘探、勘察、或者生產的租約均需要向澳大利亞政府通報并尋求預先批準（外交領館需要購買土地者除外）；外國政府及其相關實體包括：外國的各級政府，外國政府、外國政府機構或相關實體合計擁有15%權益的公司或其他實體，或者由外國政府、外國政府機構或相關實體通過其他方式控制的公司或實體。

3.加拿大。2009年3月，加拿大通過了對1985年《加拿大投資法》的修正案，增加了國家安全審查的規定。根據該部法律，加拿大目前存在著廣泛的基于國家安全的對外資的審查，無論該投資是否帶來“凈收益”。對于何為“凈收益”，《加拿大投資法》沒有確立統計的標準，因投資者或項日而異。但任何收購加拿大企業的外資企業均需要加拿大政府證明其投資或收購行為將會推動加拿大的經濟發展、創造或保留最低水平的就業崗位。而加拿大聯邦工業部于2007年12月7日公布的《外國投資指南》涉及的“國有企業投資指南”在鼓勵外資的同時，還強調國有企業投資必須有“凈收益”；而國有企業在加拿大進行投資時需要向加拿大政府提供有關國有企業有關股權、控制方式、公司治理、商業定位等方面的材料。而加拿大聯邦工業部則負責審查該外國國有企業是否遵守加拿大公司治理標準，包括在企業透明度、信息披露制度、獨立董事、獨立審計委員會、公平對待股東等方面是否遵守加拿大的法規和慣例；該外國國有企業在收購加拿大當地企業以后是否能繼續使用加拿大籍人參與公司管理、對創新和研發的支持度、為維持全球的競爭地位所應適度保持的資本支出等方面開展商業運作；為確保外國國有企業對加拿大當地企業的控股并購確實有利于加拿大，鼓勵外國國有企業任命加拿大籍獨立董事、雇傭加拿大籍高層管理人員、在加拿大注冊和在加拿大證券交易所上市等；外國投資通過審核以后，由加拿大聯邦實業部依法實施恰當的臨督。endprint

相比較而言，在上述三國之中美國的立法最具代表性、最為完備。首先以美國國會主導的《外國投資與國家安全法》拋出“受管轄的交易”這一概念，接著以美國財政部主導的《條例》將“外國政府控制的交易”確定為威脅“國家安全”的因素之一。相比之下，澳大利亞的《原則》屬于軟法，其法律效力不及美國立法，不過其對外國政府控制的投資審查之嚴厲程度絲毫不亞于美國。而《加拿大投資法》修正案則更為詳盡。筆者認為，上述發達國家強調“外國政府控制的交易”的立法的一個重要原因就是意識形態在作祟，以及對正在崛起的中國的恐懼。自冷戰之后，美國通過跟蹤復雜、動態的地緣政治現實，逐漸意識到軍事手段不再是唯一依靠的有效手段，由此及時調整經濟和法律領域的戰略，突出表現為外資國家安全審查制度的立法出臺，將國有企業與國防軍事等危及國家安全的因素相提并論，將國有企業的投資行為等同于政府的行為。

（二）來自投資條約的歧視

受政治偏見的影響，西方國家一直在防范雙邊投資條約淪為中國國有企業的工具。事實上，為抑制他國國有企業的投資，以投資自由化為標榜的美國等西方發達國家的投資條約設立了一系列針對“外國政府控制的交易”的限制性規定。詳述如下：

1.美國。雖然2004年《美國雙邊投資條約范本》（以下簡稱《范本》）第1條“條約用語”規定，“經營實體”是指任何按照法律規定成立和運營的機構及其分支，不論是盈利性的還是非盈利性的，私有、國有或是國有控股的，包括公司、基金、合伙、獨資企業、合資企業、行業協會或類似組織，但是2004年《范本》第2條第2款同時規定：“締約一方的義務適用于經締約一方授權行使法規、行政或其他政府管理職能的國有企業或其他自然人，及隸屬于締約一方政治黨派的政府實體和分支”，此處表述使用“義務”而非“權利”且將國有企業與政治黨派或政府實體相提并論耐人尋味。對于履行“協定A”規定的國民待遇、最惠國待遇、最低待遇標準、稅收和補償、資金匯兌、履行要求、投資相關法律和決策的公開和透明度、投資和環境、投資和勞工、形式和信息要求、不減損、利益否定、重大安全、信息公開、金融服務、稅收等義務，東道國政府作為義務主體是毋庸置疑的，但強調國有企業負有與東道國政府同樣的義務未免有失公允。2012年《范本》在2004年《范本》的基礎上，特意對“經締約一方授權行使法規、行政或其他政府管理職能的國有企業或其他自然人”作了腳注，即“毋庸置疑，政府授權包括合法的許可、命令、指導或其他轉移至國有企業或個人的行為，被國有企業、個人及政府授權的行為”。筆者認為，這一規定是歧視顯性化，完全將國有企業視為政府的附庸，從而否定了其獨立的市場經濟主體地位。

2.加拿大。加拿大亦在其雙邊投資條約范本中排斥國有企業。例如，2004年《加拿大雙邊投資條約范本》第2條“投資”即排除了國有企業的企業債務擔保和企業貸款兩種形式，明確規定如果貸款或抵押由國有企業提供，那么此種投資方式不作為投資；第2條“履行要求”規定國有企業不享有與一般企業相同的進/出口貿易的自由和投資便利；第8條還專門設立“壟斷與國有企業”條款并規定：“每一締約方應當通過規章命令、行政監管或許可措施，確保任何國有企業的經營或設立根據本范本不與締約方政府的義務一致，無論該企業實施政府指定的規定、行政監管或政府機關命令，這些規定、監管或命令與征收、許可證頒發、跨國交易審批或進口配額以及各種費用有關”。可見，加拿大投資條約對國有企業的排斥程度并不亞于美國投資條約，加拿大投資條約不僅將國有企業排除在投資者之列，而且明確了針對國有企業的歧視性待遇——不享有普通商業企業的待遇。而2012年9月簽署的《中國和加拿大雙邊投資條約》也因未包含上述歧視性內容而遭遇“綠黨”攻擊，該條約被認為是“將加拿大出賣給中國”。”

事實上，國際投資的私人資本（或私人資本控股的企業和企業集團）輸出與公有資本（或公有資本控股的企業和企業集團）輸出、政府貸款和國際金融組織貸款的股本結構雖然有所區分，但是兩者的商業動機和市場經濟地位并無不同。20世紀著名的奧地利裔英國經濟學家弗里德里希·奧占斯特·馮·哈耶克認為，雖然個人和政治自由的基礎是“經濟事務中的自由，而離開這種自由，就絕不會存在以往的那種個人的和政治的自由”、但是“經濟事務的自由”并非毫無節制，并明確反對放任自流的自由主義，贊同政府在維護經濟自由方面發揮積極的作用。實際上，國有企業的改革已經經歷了從表層的“放權讓利”、“利改稅”、“撥改貸”等改革到深層次的“承包制”和“股份制”所有權改革，且隨著現代企業制度的建立，國有企業已成為自主經營、自負盈虧的法人實體和市場主體，政府與國有企業的關系發生了根本性的轉變。

我國應對“外國政府控制的交易”審查的對策

2013年2月22日，美國華盛頓哥倫比亞特區聯邦地區地方法院法官作出裁決，認定其有權審理“三一集團訴奧巴馬案”，即其有權針對羅爾斯公司對總統令提出的程序正義挑戰進行審查。這表明案件取得了階段性的勝利，打破了依據美國國家安全委員會發出的禁令和總統令不受司法審查的神活，意味著案件將進入實質性的審現階段；同時也表明，針對東道國對我國投資企業發起的以“外同政府控制的交易”為借口的投資準入歧視，我國是可以尋找救濟突破口的。

（一）企業層面

1.配合行政許可：主動報備和簽訂減緩協議。我國企業若要順利進軍海外市場，除了表達合作共贏的意愿、證明純屬商業性投資之外，還須了解、運用東道國外資并購的報備程序。2008年澳大利亞《原則》不分新設成立還是吸收成立，規定所有的外國政府及實體的直接投資均須向外資審查委員會強制申報。而美國《外國投資與國家安全法》則對國家安全審查實行主動報備和強制調查兩種方式。主動報備的審查程序相對溫和，可以防范并購遭受總統禁止或撤銷的風險，通常由交易一方或多方提交的主動報備通知而啟動。相比之下，強制調查則比較被動，它是美國國家安全委員會或美國總統單方面啟動的對某項交易的審查。如果審查結果是該交易影響到美國國家安全，那么可在任何時候責令取消該交易，即使交易已經達成。endprint

羅爾斯公司在并購之初并未就并購交易主動報備，因此陷入被強制調查的困境。損失包括數百萬美元的訴訟費以及收購的4家風力發電項目公司，還涉及其在美國已投資的風電計劃，各項投入總額已接近1億美元。一位支持美國國家安全委員會的美國律師認為：“美國國家安全委員會并不是故意刁難中國企業，三一集團可能存在僥幸心理，并沒有在投資前預先申報美國國家安全委員會，事后造成的各種損失只能由三一集團自行承擔，美國政府不會做出任何賠償”。這種看法也折射出主動報備和強制調查表象下的兩種不同態度—主動和被動所產生的后果。在主動報備的情形下，外資并購企業更易與美國國家安全委員會達成減緩協議，或接受美國國家安全委員會對并購交易施加的限制條件。這兩種措施源自《外國投資與國家安全法》中美國國家安全委員會的授權。具體的做法靈活多變，包括應美國國家安全委員會要求增加某個董事或高管，采取安全措施，人員篩選，嚴格限制進入某處設施或數據庫，制定雇員培訓汁劃，每年報送美國政府檢查報告，在美國留滯某些記錄，以及美國國家安全委員會允許的其他協議。

2.選擇合理的司法救濟：“越權無效”之訴。一般來說，針對東道國的歧視待遇，投資者有尋求東道國救濟和投資者一東道國國際投資爭端仲裁解決機制救濟兩種途徑。就東道國救濟層面而言，因外國投資者遭遇準入禁止而起訴東道國政府的行為通常被列入行政訴訟的范疇?！叭患瘓F訴奧巴馬案”即屬于此類訴訟。與侵權、違法之類的訴訟不同，對于準入之訴——所發生的損失通常是外國投資者在準入前或準入時已經發生的先期投入和預期利益的損失的訴訟，斥求不應僅限于取消禁令，還可以主張賠償。英美法系國家實行司法審查制度，即普通法院根據利益關系人的申清，對行政機關的不法行為進行合法性審查，審查的主要依據是越權無效原則。對于羅爾斯公司的訴訟行為，美國財政部發言人納塔莉·歐內斯特認為：“他們已訴諸法律。但外國在美投資委員會的條例明確規定，總統的決定不受司法審查”。也就是說，法律授子總統的權力限于暫停、限制或取消外資并購，而并未觸及進一步的征收或征用。

（二）政府層面

1.完善商主體立法：《企業國有資產法》的規定過于強調維護國有資產權益、防止國有資產流失、鞏同和發展國有經濟的重要意義，而忽視如何保證政企分開、政資分開等涉及推進國有企業市場化等重要問題。這種立法意圖很難保證作為市場經濟主體的國有企業公平地參與市場競爭，其結果是國有企業在對外投資中不可避免地遭遇“外國政府控制的交易”的歧視。筆者認為，我國應當適時對《企業國有資產法》進行修訂，從以下兩個方面來完善針對國有企業的商主體立法：首先，取消不符合商主體特征的國有企業組織形式?！镀髽I國有資產法》規定了4種國有企業形式--國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司，筆者建議取消國有獨資企業這種形式保留其他三種形式。這是鑒于國有獨資企業系指依照《中華人民共和國全民所有制工業企業法》設立的全部注冊資本均為國有資本的非公司制企業，其內部的治理結構迥異于公司制企業，企業的高級管理人員由政府或者履行出資人職責的機構直接任命，政府通過向企業派出監事組成監事會，政府對此種企業的干預比較直接，彼此之間的關系缺乏透明度，其市場經濟主體地位易被投資東道國曲解。其次，確保出資人機構符合商主體要求?！镀髽I國有資產法》改革的重要使命之一就是促使國有企業真正成為市場經濟主體，實現這一目標的重要環節是建立統一、明晰、透明的企業商主體要求的出資人機構，以對抗西方國家針對我國國有企業所謂出資人隱晦、代理鏈冗長，政府與出資人的關系缺乏透明，出資人的監督機制尚不健全等指責。因此，為簡化企業的問責鏈條，加強出資人的監督機制，筆者建議《企業國有資產法》應確立國資委作為出資人的法律地位，賦予其監督國有資產運行的權力。

2.調整談判策略：取消針對國有企業的歧視。中美兩國已經啟動雙邊投資條約談判。美國關于未來雙邊投資條約談判的基本構想是按照其本國模式展開的，這種模式為保護投資人制定了高標準。而中國則希望進一步敦促美國加大對中國開放的力度，避免美國貿易和投資保護主義，防止“政治性”障礙對中國產生不利影響。2012年《范本》為中美談判帶來了挑戰和機遇，它“確立了目前世界上最高水平的投資規則。在投資準入、權益保障、環境、勞工、業績要求、透明度、爭端解決等條款方面，較之我國對外商簽投資協定的慣常做法均有更為嚴格的紀律要求。與美開展投資協定談判，意味著中國對外締結國際投資條約將走向新的階段”。中美兩國已經啟動新一輪的雙邊投資條約談判，關于“外國政府控制的交易”問題是雙方最嚴重的分歧之一。筆者建議，在有關“外國政府控制的交易”問題上，我國一方面應當吸收2012年《范本》第1條“條約用語”對“經營實體”的解釋，明確國有企業享有普通商主體的法律地位；另一方面，應當排除任何潛在或明顯的歧視性條款，力阻2012年《范本》第2條“范圍和內容”及其腳注被采納，將國有企業與政治黨派或政府實體相提并論的做法顯然有悖雙邊投資條約的非歧視原則。除此之外，還應在雙邊投資條約談判之外啟動專門解決國有企業問題的談判。談判的模式可以參照由國際貨幣基金組織主導的主權財富基金談判模式。

參考文獻：

1.馮書琴.海外投資90%為國有企業近三成央企虧損.21世紀經濟報道[J]，2012.9

2.黃銳.三一訴奧巴馬在美首次開庭律師稱和解最理想.新京報[J]，2012.11.30

3.李欣.國有企業走出去與當代中國外交海外困局.國際展望[J]，2012（2）

4.張慶麟，劉艷.澳大利亞外資并購國家安全審查制度的新發展.法學評淪[J]，2012（4）

5.涂永前.因果關系的歷史軌跡與法律上的因果關系.國家檢察官學院學報[J]，2008（6）

6.韓龍，沈革新.美國外資并購國家安全審合制度的新發展.時代法學[J]，20l0（5）

7.何海波.“越權無效”是行政法的基本原則嗎？英國學界一場未息的爭論.中外法學[J]，2005（4）

8.潘銳，婁亞萍.中美雙邊投資保護協定淡判的演進與發展.國際觀察[J]，2010（1）endprint