論“履行要求禁止規則”對外商投資環境的影響

摘 要：近年來，履行要求作為東道國用以管理和引導外商投資的措施，越來越遭到各國政府和學界的質疑。一些雙邊和多邊投資協定開始將某些履行要求禁止規則納入其中，這些規則對一國的外商投資環境產生了多方面的影響。應當辯證地分析履行要求禁止規則對中國外商投資環境產生的影響，對于不利于中國產業升級和調整的履行要求應予禁止；對于某些有利于中國經濟社會發展的履行要求，可以適當利用投資條約中的例外規則及保留條款，包括利用跨國公司的企業社會責任要求對其加以保留和適用，以適應投資自由化的趨勢，這將有利于中國經濟社會發展的轉型升級。

關鍵詞：“履行要求禁止規則”；外商投資環境；企業社會責任；投資自由化

中圖分類號：F74 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）30-0248-03

一、“履行要求禁止規則”的涵義與法律表現

（一）“履行要求禁止規則”的涵義

國際投資中的履行要求，是指東道國要求外國投資者承擔特定的限制性義務，以有利于達到東道國預期的社會經濟發展目標，具體措施包括當地成份要求、出口實績要求、貿易平衡要求、國內銷售要求、匯出限制、技術轉讓要求、當地雇傭要求等[1]。履行要求禁止規則，則是指基于國際法原則或相關條約的規定，禁止各東道國在國際投資過程中對外資準入、流向或處置等環節采取某些履行要求性質的限制措施。

長期以來，履行要求作為一種投資管理方式，在國際投資活動中一直被世界各國廣泛采用。然而，伴隨著世界經濟全球化趨勢的迅速發展，跨國投資者對于國際投資自由化的需求也越來越大，作為資本輸出國的一些西方發達國家開始質疑實施履行要求的合理性及必要性，20世紀80年代以來，以美國為代表的西方發達國家開始對履行要求持反對態度，他們認為履行要求是政府對市場采取的不合理干預政策，干擾了投資者依據國際市場因素自由作出投資決策的權利，妨礙了國際投資和國際貿易的自由化進程[2]，由此，禁止履行要求的國際規則應運而生。

（二）“履行要求禁止規則”的法律表現

20世紀80年代以來，發達國家積極鼓勵和推動發展中國家徹底摒棄對外資自由流動的各種限制[3]。因此，晚近時期所制定的一些投資協定中明確規定東道國必須進一步減少或者放棄對外資準入方面的干預，主要表現為對“履行要求”的禁止或限制。在國際投資條約中，曾經明確提出履行要求禁止規則條款的文件有：

1.美式雙邊投資協定。美國在其對外簽訂的BIT中增加了“履行要求禁止”這一條款，并形成范本[4] 。“依據美國式BIT的規定開始推行“履行要求禁止條款”，該范本第2條第5款通常規定：“締約任何一方均不得施加任何履行要求，作為投資項目建立、擴充或維持的條件，即要求或承諾，同意把生產出來的貨物出口外銷；或明文規定某些產品或勞務必須就地購買；或者把任何其他同類要求或措施強加于人。”[5]

2.《與貿易有關的投資措施協定》。TRIMS協定第2條明確規定，在國際投資過程中，任何成員國都不得實施與GATT當中的國民待遇條款和一般取消數量限制條款不相符合的投資措施。原則上，WTO成員國在引導或限制投資措施的時候，必須考慮到這些措施是否會對國際貿易產生扭曲作用，凡是與GATT中的國民待遇原則或一般取消數量限制原則不相符合的那些投資措施，包括一些國內法或強制性以及可予以強制執行的措施，都應當歸于禁止之列。

3.《北美自由貿易協定》（NAFTA）。依據NAFTA協定第1106條，禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括投資的設業、取得、擴展、管理和經營運作方面的履行要求[6]。NAFTA協定當中所列出的履行要求禁止清單包括貿易平衡要求、出口實績要求、技術轉移要求、當地成份要求和生產強制要求。另一方面，NAFTA第1114條對成員方降低健康、安全和環保要求進行了限制，防止成員方以此誘引外國投資者。這樣規定的目的是為了避免成員方運用此類管理上的刺激吸引投資者，從而導致以環境和人權的損害為代價的惡性競爭[7]。

4.《外國直接投資待遇指南》。近年來，一些還不具備法律約束力但對未來國際投資立法具有重大影響的國際文件中，已經明確表露出對履行要求的反對態度，1992年由世界銀行制定的《外國直接投資待遇指南》就是一個典型的例子。該世界銀行指南指出，用來作為外資準入條件的某些履行要求通常是起反作用的，而放寬外資準入制度則是吸引外資更為有效的方法。該指南進一步解釋說，對外資準入附加某些履行要求會阻礙投資或鼓勵濫用，而對外資準入采取限制性列舉（即列舉禁止、限制、允許外國投資的部門）的方法更為可取[8]。

二、“履行要求禁止規則”對各國投資影響的實踐分析

美國的相關法律規定，關系到公共政策與國家安全的領域如通訊、航空、秘密政府合同、沿海和內河航運、水電、原子能、海關經紀人、廣播、承運商、聯邦土地礦業開發、無線電臺、通訊衛星、金融服務、海底電纜、家用單向衛星傳送、電子音頻服務和直播衛星電視等[9]，都不應全面向外商投資者開放，外商投資必須遵循一定的履行要求并且通過相關部門的審批，方可獲準進入美國國內市場。美國1958年《聯邦航空運輸法》規定，跨國公司對美國航空公司的收購率不得超過25%，而航空公司的董事會成員里有本國國籍的董事控股比例不得低于全體董事的三分之二。對于這些特殊領域的市場準入限制有利于維護國家公共安全及社會安定，更好地統籌國家經濟全局的發展，同時也是積極維護國家經濟主權的體現。

關于營業額匯兌方面，新加坡于1978年6月取消了對外匯的管制，外國投資者可以在新加坡境內自由地兌換外幣，其資本和利潤匯出不再受到限制，也不需要繳納任何利潤稅；對于使用當地產品方面，新加坡并沒有特殊的規定，但卻有當地雇傭的要求，外來人員在新加坡就業前必須取得相關的許可證；而對于出口義務方面，新加坡以稅收優惠對其加以鼓勵，并不是一味地要求外國企業必須承擔一定的出口義務。新加坡以這種獨特的外資政策為外資的流向提供了有效的引導，促進外國先進生產設備、技術和工藝的吸收和引進，為其國內產業的發展提供了有利條件。

1992年，印度政府大幅度修改了《外匯管理法》，取消了外商投資企業無論從事任何活動都必須事先得到印度銀行批準的這一規定，此外，印度政府開始逐漸取消外商投資審批制度，放寬了外商準入條件。印度的這一舉措加快了審批過程，使得外商投資企業的產業結構日趨合理。

三、“履行要求禁止規則”對外商在華投資環境的積極影響

為適應世貿組織的要求，中國在加入世貿組織時，對其中一些不符合TRIMS協議的規定進行了修改和完善。站在東道國立場上看，一些外資履行要求，可以有效地引導和刺激外資的流向，更有效地發揮外資的作用，同時減少外資給本國帶來的消極影響。然而，在具體的投資實踐中，無論是限制還是鼓勵，都會在一定程度上導致內外資的差別待遇。前者阻礙投資主體在世界范圍內自由流動，后者則從另一個角度造成企業間的不公平競爭，從而產生投資扭曲效應[10]。

因此，在管理外商投資中，某些對中國產業調整升級具有阻礙作用的履行要求應當予以禁止，從而為外商投資活動營造一個良好的環境。其原因主要體現為三個方面：

（一）履行要求禁止的實施有利于實現外商投資自由化

目前中國投資法中涉及外商投資的部分尚未實行全面開放，外商在華投資的自由化程度還不是很高。例如，中國獨資企業法第八條中明確規定，個人獨資企業中的投資人必須且只能是一個自然人，而此處所指的自然人僅指具有中華人民共和國國籍的自然人，不包括外國國籍的自然人。此外，為確保企業交易安全和便于籌辦企業活動，中國公司法第七十九條規定，設立股份有限公司的股東中須有半數以上在中國境內有住所。上述規定均對外商在華投資活動有著不同方面的限制，一定程度上限制了外商在華投資的自由，挫傷了外商投資者的積極性。在外商投資企業準入和設立階段，對某些履行要求加以禁止，能夠引導外商投資進入良性的發展階段，同時將更好地融入外商投資自由化的國際潮流，實現中國市場資源在各經濟體之間的優化配置。

（二）履行要求禁止的實施有利于實現國內產業升級

近年來，中國依據TRIMS協議的規定，對外資企業的設立條件做出了修改，適當地降低了外商獨資企業進入中國市場的門檻，中國在2007年修訂的《指導目錄》中列出的產業大部分都是國內技術和市場都較成熟的產業，對于這些產業中國采取放寬股權比例要求的政策，甚至允許外商獨資控股。

從積極方面看，放開對外資的管制，擴大外資準入范圍能夠為中國深化改革和產業結構調整提供動力。目前，中國公司治理機制尚未完善，通過向外資出售國有資產和國有股份，有利于引進外國先進的公司管理理念及管理機制，在一定程度上推動中國產業的優化升級。外資收購部分國有資產和國有股份，能夠促使外商向其控股的公司輸出先進的技術和管理經驗，這會使中方有更多的條件和機會與外商共享其經營理念，有利于中方國際化經營能力的提升[11]。

（三）履行要求禁止的實施有利于擴大投資領域

TRIMS協議中所禁止的與貿易有關的投資措施包括：貿易平衡要求，當地成分要求，進口用匯限制和國內銷售要求。東道國為了保護國內產業的發展，同時更好地引導外資流向，通常會對特定投資領域進行限制，這種履行要求使得外商投資者無權對某些特定行業進行投資，挫傷了外商投資者的投資積極性。而對于這些履行要求的禁止將給外商投資者帶來更多更大的投資機遇，使得外資比例在各行各業中得以良好的配置。

四、正確運用“履行要求禁止規則”以實現政策目標

（一）對企業設定相關社會責任要求以實現政策目標

中國在2007年對《外商投資產業指導目錄》作出修改，強調節約資源、保護環境，對于中國當前稀缺的或不可再生的重要礦產資源方面不再鼓勵外商投資，并且限制或禁止高能耗、高污染的外商投資產業準入。中國當前國內法缺乏與服務貿易有關的環境保護的規定，因此，中國環保法律中應當設立可以基于環保義務而做出的暫時背離國民待遇以及最惠國待遇的例外規定，還可以要求外資企業履行更高的環境保護的要求，在投資準入的環節上設定有利于環境的技術轉移的條件等等。對于跨國公司勞工標準偏低問題，政府應當加大法律監督和查處力度、保護勞動者的合法權益；同時，提高工會的法律地位，利用職工工會的力量來制止侵害勞動者權益的行為，從而保障和維護勞動者的合法權益。

（二）充分利用現存條約中的例外規則和保留條款

中國應當充分利用現存條約中關于準入自由和投資措施管制方面的例外規則和保留條款，使這些例外規則和保留條款成為服務于發展中國家推行“漸進準入自由化”和“逐步減少履行要求”策略的工具。利用國民待遇原則對發展中國家的放寬政策，結合中國當前的國情，有條不紊地逐步放寬投資限制[12]。

例如，中國在修改或刪除那些與TRIMS協定不相符條款的同時，可以合理利用其中尚未予以禁止的履行要求，如出口義務要求，借此對外資的準入起到同等的引導作用。也可援引TRIMS協議中禁止的履行要求的例外，繼續保留該履行要求的適用。例如，TRIMS協議第3條規定，1994年GATT向下的所有例外均應適當地適用于本協議的規定，因此在基于保護幼稚工業、維護社會公德和國家安全等例外情況下，對外資準入采取的履行要求并不違法[13]。

（三）采取“以競爭促技術”的政策促進跨國公司核心技術的轉移

“以市場換技術”的策略是一種靜態的技術獲取策略。對外方而言，它只是為獲取準入而進行交易的籌碼，是一種被動行為。中國在加入WTO以后，一方面政府難以通過一些履行要求跨國公司向中國轉移技術[14]；另一方面，處于控股乃至獨資地位的跨國公司對技術控制更為嚴密。這就要求中國在掌握跨國公司技術轉移與技術溢出規律的基礎上，借鑒國際經驗，通過營造環境與政策設計來引導跨國公司的技術轉移，并在此基礎上誘導技術溢出，從而來推動中國的技術創新與技術進步[15]。而對于一些高新科技產業，鑒于技術資金壁壘，中國國內大部分的企業在短時間內尚不能達到跨國公司投資企業的水平，這種情況下可以在一個產品領域內同時引進多家外商投資企業，使得它們之間形成不相上下的競爭關系。通過這種變相的技術轉移要求，創造公平競爭的市場環境，促使跨國公司和中國國內企業提高各自的技術水平。

參考文獻：

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[3] 徐泉.國際貿易投資自由化[M].北京：中國檢察出版社，2004：269.

[4] 為區別于歐式BIT，此處將此范本稱為美式BIT.

[5] 劉筍.投資條約中的履行要求禁止規則[J].武漢大學學報，2001，（6）：739.

[6] NAFTA第1106條第1款.

[7] Jurgen Kurtz.A General Investment Agreement in the WTO？ Lessons From Chapter 11 of NAFTA And the OECD Multilateral agreement

on Investment[J].University of Pennsylvania Journal of International Economic Law，vol.23（2002），Page740.

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[10] 柴海濤.國民待遇制度與中國外資法律對策研究[EB/OL].商務部網站，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/wtojiben/s/200310/

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[11] 薛有志.外資收購中國國企透視[J].中國外資，2003，（2）：18.

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[13] 魏傳平.外商投資企業準入法律問題研究[J].社會科學，2011，（S1）：62.

[14] 許清.跨國公司在華履行社會責任問題研究[D].上海：華東師范大學，2007.

[15] 朱華桂.在利用外資中競爭跨國公司誘導技術轉移[J].科學管理研究，2003，（3）：69.

[責任編輯 王玉妹]