中國農(nóng)村留守兒童監(jiān)護問題法制因素分析與對策

摘 要：由于缺少必要的監(jiān)護，農(nóng)村留守兒童缺乏父母有效的保護，農(nóng)村留守兒童的基本權益受到不同程度的損害。但目前的法律法規(guī)還沒有專門條款對留守兒童實施有效保護，與未成年人有關的法律法規(guī)對留守兒童的保護又缺乏針對性。在法律的保護體系和力度上存在諸多問題，針對此通過對中國基本情況和比較法的研究，對中國農(nóng)村留守兒童監(jiān)護存在的問題進行分析，并提出相應對策。

關鍵詞：留守兒童；監(jiān)護；親權；農(nóng)村

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）30-0312-03

在城市化進程中，人口城市化、農(nóng)村勞動力大規(guī)模向城市轉移。但是，由于大量農(nóng)民工進城發(fā)展，農(nóng)民工長期離家生活，農(nóng)村家庭功能由于家庭結構的不完整而難以得到充分的發(fā)揮，留守兒童這一新的弱勢群體隨之出現(xiàn)。一般認為，農(nóng)村留守兒童就是父母一方或雙方外出務工、經(jīng)商或者從事其他活動半年以上而將子女留在家中交由其他親友監(jiān)護或者自我照顧的未滿18周歲的未成年人。而在留守兒童法律保護中，監(jiān)護是未成年人法律保護的基礎性制度。

一、未成年人監(jiān)護的比較法分析

（一）中國未成年人監(jiān)護制度的相關規(guī)定

中國現(xiàn)有的關于監(jiān)護制度的一般法律規(guī)定主要有：

首先，在《民法通則》的第二章第二節(jié)規(guī)定了監(jiān)護制度。此后，在1988年通過的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）中作了補充規(guī)定，并且第22條還確立了委托監(jiān)護制度，該法第22條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。監(jiān)護人的侵權行為是需要承擔民事責任的（另有約定的除外），被委托人確有過錯的，負連帶責任。”

其次，關于監(jiān)護制度的專門法律規(guī)定還主要有：2006年12月29日全國人大常委會審議通過修訂后的《中華人民共和國未成年人保護法》，該法中對于未成年人的保護問題作出了系統(tǒng)的規(guī)定，同時也規(guī)定了對農(nóng)村留守兒童的委托監(jiān)護制度。此外通過在《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國教師法》、《中華人民共和國義務教育法實施細則》、《禁止使用童工的規(guī)定》、《幼兒園管理條例》等法律中，作出配套規(guī)定，從而構建起中國未成年人監(jiān)護的基本法律框架。此外，一些地方針對本省的情況，制定了相應的配套性法規(guī)，如河南省針對本省的情況，在2010年9月29日河南省第十一屆人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的《河南省未成年人保護條例》，該條例在地方性未成年人保護方面有很好的借鑒作用。

最后，在國際公約方面，自1990年簽署聯(lián)合國《兒童權利公約》以來，中國還先后簽署了《兒童生存、保護和發(fā)展世界宣言》、《關于販賣兒童、兒童淫和兒童色情的兒童權利公約任擇議定書》等一系列保護未成年人權利的國際公約或條約，向世界承諾中國政府在做出涉及兒童的決定時，以兒童的最高利益為首要考慮因素，最大限度地保護兒童的利益。

（二）大陸法系中未成年人監(jiān)護制度——以德國為例

《德國民法典》中監(jiān)護制度的模式在早期體現(xiàn)為親屬間的家庭權力，中世紀以后，城市設立監(jiān)護官署參與到監(jiān)護過程中，對監(jiān)護行為進行監(jiān)督。德國聯(lián)邦法院于1960年判決中明確了監(jiān)護制度的本質(zhì)，乃是國家執(zhí)行其對國民之公法上保護任務，除去家庭成員外，國家有權指定可信任之人作為監(jiān)護人。1990年的《關于重新規(guī)范兒童和青少年救助法的法律》，1992年《關于改革對成年人的監(jiān)護和代管法的法律》等一系列單行法的頒布加深了德國監(jiān)護制度的國家化傾向。

德國關于監(jiān)護制度明確的區(qū)分親權與監(jiān)護，提出親權制度主要針對父母對未成年子女的照顧。首先，在親權制度方面，當前《德國民法典》要求父母的親權應主要體現(xiàn)在父母對子女的照顧權上，以父母的責任和義務為照顧權的主要內(nèi)容。同時規(guī)定，基于法定的事由，當父母照顧權行使不當，或有損子女利益的情況下，國家機構有權剝奪父母的人身照顧權，或者單獨剝奪其財產(chǎn)管理權。其次，《德國民法典》還制定了當無法在親權的父母照顧權照料下的未成年人監(jiān)護制度。認為親權的主體為父母，而監(jiān)護的責任主體是父母之外的其他自然人或組織，甚至還規(guī)定當沒有合適的自然人監(jiān)護的情況下，可以由德國聯(lián)邦青少年局任命社團作為監(jiān)護人。此外，在德國法律中還進一步規(guī)定，監(jiān)護人在被確定作為監(jiān)護人后，是否合格的履行義務將受到青少年局、監(jiān)護法院等機構的監(jiān)督。因此，德國的未成年人保護方面實行的是親權和監(jiān)護權并存模式，并由多方主體介入，施行監(jiān)護監(jiān)督，從而獲得對未成年人權益的全面保護。

（三）英美法系中未成年人監(jiān)護制度——以英國為例

與大陸法系中的德國民法規(guī)定不同，英美法系國家多對于未成年人的監(jiān)護不區(qū)分監(jiān)護和親權，同時，作為判例法國家，以法院的判例作為監(jiān)護的確定標準。1989年《兒童法》在制定上充分了貫徹了兒童利益最大的原則。其重要的一個立法理念是，父母養(yǎng)育是最有利于兒童發(fā)展的方式，但為充分保護兒童權益，要求政府部門承擔一部分撫養(yǎng)義務，在物質(zhì)和人力幫助方面，向困難家庭提供幫助，來協(xié)助父母改善兒童的成長環(huán)境。該法還規(guī)定，當兒童處于受虐待或者遭受其他危險時，社會保障部門負有法定的義務對其加以保護，如果經(jīng)調(diào)查證實卻有兒童不宜呆在自己家中的必要時，地方政府必須在與兒童家庭相關的地方安排適宜居住的場所，如此干涉的方式僅僅在其他措施失效時才可以采取。

因此，在英國模式下，英國公權力干預監(jiān)護是父母監(jiān)護的補充，公權力的介入其主要方式是強化社會保障體系，通過對于困難家庭提供資金支持來確保有效維護兒童的利益。只有當窮盡一切救助手段，仍無法保障兒童權利時，才能由司法的審判，將兒童送往相應的國家照料機構。同時，要求社會保障部門對監(jiān)護人的監(jiān)護行為予以監(jiān)督，確保兒童權益保護的充分性。

二、中國現(xiàn)有農(nóng)村留守兒童監(jiān)護的立法缺陷

通過與大陸法系、英美法系中外國相關監(jiān)護制度的比較，中國監(jiān)護制度缺乏國家公權力對監(jiān)護的干預，對于留守兒童的社會保障體系不完備，中國現(xiàn)有的監(jiān)護立法存在以下缺陷。

（一）監(jiān)護人設立的立法缺陷

依據(jù)中國的立法規(guī)定，在中國《民法通則》第16條規(guī)定中，中國的監(jiān)護主體制度并未區(qū)分親權和親屬監(jiān)護，同時采用未成年人父母所在單位、居民委員會、村民委員會及民政部門等組織機構監(jiān)護為輔的制度設計。

以上設計存在以下欠缺：首先，未區(qū)分親權與監(jiān)護。父母有對尚未成年的子女進行撫養(yǎng)、教育、保護、監(jiān)督等權利和義務，這在法律上稱之為親權。而監(jiān)護是針對對失去親權保護的未成年人以及無民事行為能力和限制行為能力人的合法權益進行監(jiān)督和保護。不予區(qū)分二者的關系，更容易使父母在履行監(jiān)護責任時的不當推諉；其次，由留守兒童父、母所在單位或者留守兒童住所地的村民委員會或者民政部門擔任監(jiān)護人的規(guī)定，與現(xiàn)有的實際情況不適應。因留守兒童的父母進城務工工作流動性強，工作單位處于不確定的狀態(tài)，與單位間多為雇傭或者勞務合同關系，無法實現(xiàn)由單位來承擔對農(nóng)村留守兒童的監(jiān)護。另外，農(nóng)村的村民委員會屬于基層群眾性自治組織，對于監(jiān)護留守兒童，多欠缺專項經(jīng)費也未配備專門的人員。對于民政部門擔任監(jiān)護人，中國法律目前還沒有明確規(guī)定執(zhí)行機構和相應的程序以及條件。最后，留守兒童的祖父母、外祖父母普遍年齡較大，自己照顧尚且困難，老人因此是否具備監(jiān)護能力有待商榷，因此，在法律中將老人一律歸為監(jiān)護人而忽略對于他們監(jiān)護能力的考察做法不當。

（二）監(jiān)護人監(jiān)護能力的立法缺陷

中國法律對于監(jiān)護能力的界定是“與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定”，但是缺乏進一步的具體解釋，這一規(guī)定不利于對留守兒童法定監(jiān)護人監(jiān)護能力的定性。另外，中國立法規(guī)定，監(jiān)護能力的考察主要集中于監(jiān)護人的身體狀況，經(jīng)濟條件和聯(lián)系性上，但是，對于未成年人權益的保護方面，有兩個重要的問題予以了忽視，首先，監(jiān)護人的道德品質(zhì)，這關乎留守兒童的成長和身心健康，其次，監(jiān)護人的文化水平，這關乎留守兒童的家庭教育問題，因而，由于立法缺乏對于確定監(jiān)護人監(jiān)護能力的細化標準，監(jiān)護的質(zhì)量難以得到保障。

（三）委托監(jiān)護制的立法缺陷

大多數(shù)國家立法均規(guī)定有委托監(jiān)護制度。中國《民通意見》第22條規(guī)定也對此也做出了規(guī)定。雖然中國法律規(guī)定有委托監(jiān)護制度，但鑒于相關條文不夠細化、多為原則性規(guī)定，操作性不強。

（四）監(jiān)護職責與責任立法的欠缺

現(xiàn)有的立法對于監(jiān)護職責和監(jiān)護責任也做出了相應的規(guī)定，比如《民通意見》第10條、第18條規(guī)定了監(jiān)護人的監(jiān)護職責和責任。《未成年人保護法》第53條也做出了相應的規(guī)定。這些職責規(guī)定構筑起了監(jiān)護盡責的防線，但是，由于規(guī)定的過于疏漏，在實踐中無法起到應有的效果。此外，當發(fā)生被監(jiān)護人權益受到監(jiān)護人的侵犯時，對于責任界定的劃分，中國法律規(guī)定不足。就目前的實踐情況來看，許多農(nóng)村留守兒童在受到意外傷害甚至死亡的賠償案件中，法院多判定因監(jiān)護人疏于監(jiān)護的責任，基于過失相抵的原則，加害方對留守兒童受傷、致殘甚至死亡的賠償數(shù)額較少，在缺乏對于監(jiān)護人監(jiān)護責任的認定情況下，留守兒童權益無法充分補充。

三、農(nóng)村留守兒童監(jiān)護制度的立法完善建議

為保障法律的穩(wěn)定性，建議可在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎上，通過制定補充性解釋或法規(guī)進一步構建留守兒童監(jiān)護制度，如制定《農(nóng)村留守兒童監(jiān)護條例》，對農(nóng)村留守兒童監(jiān)護制度作出規(guī)定，具體而言：

（一）立法區(qū)分親權與監(jiān)護權，強化父母責任

根據(jù)中國《民法通則》第16條的規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。”只有未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況下，才會產(chǎn)生對未成年人監(jiān)護權的分配問題。父母對未成年人的保護在民法上實質(zhì)應為一種親權。雖然中國現(xiàn)有的立法中雖然沒有明確承認親權制度，但是相關法律中卻有實質(zhì)上是親權內(nèi)容的部分規(guī)定。中國是崇尚家庭倫理道德觀念的傳統(tǒng)文化國家，親權制度是親子保護的重要和最佳模式，應在法律上建立親權制度，明確親權內(nèi)容，可以敦促父母行使親權，從而杜絕出現(xiàn)的怠于行使親權而產(chǎn)生留守兒童的家庭方面原因，同時應賦予相應機關監(jiān)督權力，在父母未盡職責的情況下，可以追究其失職的責任。

（二）完善對監(jiān)護能力的法律界定

立法應完善對于監(jiān)護能力內(nèi)涵和外延的界定，除了現(xiàn)有的對于身體健康、經(jīng)濟因素，聯(lián)系情況的考察，還應包括監(jiān)護人的道德水平、心理有無精神疾病、行為有無不良嗜好、受教育水平等方面的因素。在規(guī)定具有監(jiān)護能力的必備條件中，可以采用否定式的立法方式，通過概括和列舉寫明不應擔任監(jiān)護人的情形。通過立法的界定，相應的監(jiān)督機關，可以在受理委托監(jiān)護備案時，參考具體的規(guī)定，并結合被監(jiān)護人的意愿來綜合判定。

（三）完善農(nóng)村留守兒童委托監(jiān)護制度

基于現(xiàn)有法律體系規(guī)定的不完善，提出以下建議：立法應明確父母是履行對未成年子女的監(jiān)護和教育責任的首要主體，當父母確有特殊情況不能履行親權職責時，父母應慎重的選擇受托人，結合法律規(guī)定，委托給具有監(jiān)護能力的受托人，同時報請相應監(jiān)督機關備案。父母與受托人應簽訂書面委托協(xié)議書。民政部門可設置委托合同的格式文本，要求協(xié)議應優(yōu)先保護留守兒童的利益，應明確受委托監(jiān)護人的職責，明確監(jiān)護不當時的監(jiān)護人責任，從法律和制度上來保障委托監(jiān)護模式下留守兒童的權益。

（四）完善監(jiān)護職責與責任立法

中國應進一步完善監(jiān)護人監(jiān)護職責的相關規(guī)定。首先，應規(guī)定親權監(jiān)護人的監(jiān)護職責，應盡量保證與未成年子女共同生活；其次，如親權人因特殊原因無法履行監(jiān)護職責時，可以選定適當?shù)氖芡腥藖頁伪O(jiān)護人，但選定應符合法律的規(guī)定，并上報相應機關備案。如因明知而故意選定不合格人員作為受托人，國家監(jiān)管機構應當隨時介入干預，向委托人提出警告，多次無效的情況下甚至可以對其處以罰款。再次，應規(guī)定委托監(jiān)護應簽訂書面合同，并向被監(jiān)護人所在地的居（村）民委員會登記備案，并上報當?shù)孛裾块T中的留守兒童管理委員會或管理所；最后，應明確監(jiān)護人明確違反義務時的責任。

（五）建立國家監(jiān)護人制度

目前中國監(jiān)護主要為家庭監(jiān)護的方式，但綜觀各國相關立法，對農(nóng)村留守兒童的保護多是建立父母、近親屬和國家綜合的監(jiān)護模式。因此，中國也應建立專門國家監(jiān)護機構，作為輔助法定監(jiān)護和委托監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的必要手段。首先，需要明確具體的國家監(jiān)護主體，目前中國立法所涉及到的監(jiān)護主體主要為以下人員和機構：法定監(jiān)護人、近親屬、委托監(jiān)護人，居（村）委會、父母所在單位以及民政部門。基于前文所述，在留守兒童監(jiān)護的國家監(jiān)護人擔任上，居（村）委會存在經(jīng)費不足，人員配備不足的問題，留守兒童父母工作流動性強，父母所在單位處于異地，且變動大，更不適當。由于國家對農(nóng)村留守兒童具有不可推卸的責任，鑒于權力執(zhí)行的便利性，基層政府應當作為國家監(jiān)護的主體，建議可在民政部門設立專門監(jiān)護部門，通過國家扶持和社會捐助建立監(jiān)護機構，配備專業(yè)合格的監(jiān)護人員照顧農(nóng)村大量留守兒童的生活和學習，在必要時作為最后一道為留守兒童保護的屏障。

其次，國家監(jiān)護的介入條件應作出明確規(guī)定國家權力的介入，前提條件就是發(fā)現(xiàn)存在留守兒童權益受損的情況，經(jīng)過合理建議和多次警告均無效的情況下，給予適當處罰，督促其執(zhí)行監(jiān)護事務，仍然無效時，國家監(jiān)護機構可以作為臨時監(jiān)護主體。經(jīng)有效司法審判判決，法定監(jiān)護確實有損于留守兒童權益時，方可由法院短期剝奪部分或者全部的法定監(jiān)護權。期限的長短以其法定監(jiān)護人的后續(xù)行為為標準，作出合理調(diào)整，以保證家庭監(jiān)護作為主要的目標。總體上說，國家監(jiān)護實則為臨時監(jiān)護機構，僅作為法定監(jiān)護失利時的及時補充而不可作為完全取代法定監(jiān)護的機構。

最后，可參照英國的社會保障制度，對法定監(jiān)護人生活確有實際困難，國家監(jiān)護機構可以根據(jù)法定監(jiān)護人的申請，提供兒童救助金，改善農(nóng)村留守兒童的生活成長環(huán)境。

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