民商法的法理學(xué)探討

摘要：我國(guó)民商法的發(fā)展與法律移植密切相關(guān)。本文概述了近現(xiàn)代民商法移植的情況，在此基礎(chǔ)上分析了我國(guó)民商法移植的必要性；提出在我國(guó)民商法移植過(guò)程中因注意的問(wèn)題，以便今后的民商法移植和發(fā)展提供借鑒。

關(guān)鍵詞：民商法 法律移植 法治 本土化

一、中國(guó)近現(xiàn)代以來(lái)民商法的法律移植

（一）中國(guó)晚清民商法的法律移植

被稱為中國(guó)歷史上第一次大規(guī)模的法律移植的戊戌變法失敗后，為了維持清朝搖搖欲墜的統(tǒng)治權(quán)力，清政府提出了變法的主張。1902年下詔任命沈家本為修律大臣與伍廷芳按照大陸法系來(lái)改造中國(guó)傳統(tǒng)的法律體系。1907年清政府任命沈家本、俞廉三等人為修訂法律大臣，主持修訂民法。由松岡義正主持起草了民律前三編——總則、債權(quán)、物權(quán)，親屬、繼承兩編因“關(guān)涉禮教”，由修訂法律館會(huì)同禮學(xué)館編訂，形成了1911年的《大清民律草案》，雖然其并未實(shí)施過(guò)，但它在近代民法史上具有重要的影響。

1903年清政府設(shè)立了商都，它成為清政府制定商事法的主要機(jī)構(gòu)。此時(shí)，有關(guān)民商事法律及論著增多，有日本商法、德國(guó)海商法、德國(guó)破產(chǎn)法、日本票據(jù)法、美國(guó)公司法論、英國(guó)公司法論、日本學(xué)者岡田參太郎所著《民法理由·總則·物權(quán)債權(quán)》等法律與著作。1903年12月，由伍廷芳等人起草的商律上奏后定名為《欽定大清商律》，它由“商人通例”和“公司律”兩部分組成，在體例和內(nèi)容上均體現(xiàn)了對(duì)外國(guó)商法典的效仿。

（二）民國(guó)時(shí)期民商法的法律移植

民法方面，借鑒的法律主要有日本民法、德國(guó)民法、瑞士民法等，但主要變動(dòng)為親屬與繼承法方面，借鑒了羅馬法中關(guān)于親屬的范圍；瑞士法中婚姻財(cái)產(chǎn)制度；德國(guó)法中繼承制度；日本法中關(guān)于特留財(cái)產(chǎn)制度和扶養(yǎng)義務(wù)；蘇俄法中對(duì)扶養(yǎng)者的酌給制度。商法方面，1929年借鑒了德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)等國(guó)法律，形成以公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、銀行法、破產(chǎn)法為主干的商法體系。

（三）新中國(guó)成立至今民商法的法律移植

1949年直至1956年間，我國(guó)大部分移植了前蘇聯(lián)的民商法理論，這一時(shí)期也是新中國(guó)民商法的初步發(fā)展階段。當(dāng)時(shí)背景下照抄、照搬蘇聯(lián)的理論和模式，民商事立法頒布了如保護(hù)民族工商業(yè)、保護(hù)合法的借貸、典當(dāng)?shù)葌鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的法令法規(guī)。1950年頒布了《中華人民共和國(guó)婚姻法》，1954年開始制訂民法典的嘗試，民法典包括總則、所有權(quán)、債、繼承四篇。

1956年三大改造完成后直至1976年“文化大革命”結(jié)束，新中國(guó)民商法在政治運(yùn)動(dòng)的夾縫中曲折生存。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)辦公廳于1964年草擬了《中華人民共和國(guó)民法》（試擬稿），共三編，包括了總則、財(cái)產(chǎn)的所有、財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。⑴該草案以1922年蘇俄民法典為藍(lán)本，完全采納其編排體系。

全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)于1980年8月草擬了《中華人民共和國(guó)民法草案》（征求意見稿），包括總則、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、合同、勞動(dòng)報(bào)酬和獎(jiǎng)勵(lì)、損害責(zé)任、財(cái)產(chǎn)繼承。1985年我國(guó)先后頒布了《經(jīng)濟(jì)合同法》、《商標(biāo)法》、《專利法》等單行法規(guī)，1992年至1997年間，先后頒布了《破產(chǎn)法》、《海商法》、《公司法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《合伙企業(yè)法》等商事法規(guī)，我國(guó)的商法體系基本形成。1986年全國(guó)人大第四次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)民法通則》，為中國(guó)民商法的發(fā)展奠定了立法基礎(chǔ)。1990年至2009年間頒布了《著作權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》，形成了民法上的體系。

二、我國(guó)民商法移植的必要性

社會(huì)發(fā)展和法律的不平衡性決定了法律移植的必要性，世界法律的發(fā)展史也早已經(jīng)表明，法律移植是落后國(guó)家加速發(fā)展其法律的必由之路。⑴如：日本“大化改新”時(shí)期對(duì)中華法系的移植；“明治維新”時(shí)期對(duì)德國(guó)法的移植，二戰(zhàn)后對(duì)英美法系的移植都加速了日本法律制度的健全和發(fā)展。

從經(jīng)濟(jì)角度看，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。盡管在不同的社會(huì)制度下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)有一些不同的特點(diǎn)，但世界貿(mào)易的日趨頻繁，需要有指導(dǎo)和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律。我國(guó)民商法的規(guī)范作用在于經(jīng)濟(jì)交易中減少國(guó)家之間的法律抵觸，降低民商法在適用上的成本。

從法治的現(xiàn)代化角度看，法律移植是法治現(xiàn)代化的需要。對(duì)法律制度處于傳統(tǒng)和落后狀態(tài)的國(guó)家來(lái)說(shuō)，適量移植發(fā)達(dá)國(guó)家的法律法規(guī)成為加速本國(guó)法治現(xiàn)代化的必然要求。發(fā)達(dá)國(guó)家民商事制度中反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展共同的客觀規(guī)律值得我國(guó)民商事法律借鑒。

三、民商法移植過(guò)程中應(yīng)注意的問(wèn)題

首先，要注意法律移植的優(yōu)選性與超前性。法理學(xué)理念中制定出來(lái)的法律服務(wù)于將來(lái)，并在將來(lái)一定時(shí)期是具有穩(wěn)定性和進(jìn)步性的特點(diǎn)。我國(guó)在制定公司法的時(shí)候借鑒了許多美國(guó)公司法的相關(guān)制度規(guī)定。移植他國(guó)民商法制度時(shí)，應(yīng)立足本國(guó)的傳統(tǒng)法律，充分考量民商法移植必要性。使移植的法律規(guī)定能夠被我國(guó)法律所融合并轉(zhuǎn)化為我國(guó)民商法一部分。

其次，要注意用本國(guó)法去同化和整合國(guó)外法。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過(guò)某種本土化的過(guò)程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。這就需要在法律移植中，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)進(jìn)行選擇和改造。⑵應(yīng)注重移植后的法律與已經(jīng)存在的民商法體系的內(nèi)部調(diào)節(jié)和組成是否經(jīng)得起市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考驗(yàn)。

最后，要注意國(guó)外法與本國(guó)法之間的同構(gòu)性和兼容性，要對(duì)受體進(jìn)行必要的機(jī)理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植制度的變異。具體到民法上而言，我國(guó)稱為平等主體、權(quán)利保障、意思自治，國(guó)外稱為獨(dú)立人格、權(quán)利神圣、契約自由。這些法律概念都是與各國(guó)歷史、文化、宗教、經(jīng)濟(jì)等發(fā)展情況相關(guān)。因此，對(duì)法律經(jīng)驗(yàn)和法律傳統(tǒng)進(jìn)行具體分析，是我們?cè)诜梢浦策^(guò)程中必須做的工作。

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注：1、余能斌.世紀(jì)之交看新中國(guó)民商法的發(fā)展[J].法學(xué)評(píng)論，1998（5）：6

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作者簡(jiǎn)介：張?jiān)览ィ?987—），男，云南曲靖人，云南民族大學(xué)法學(xué)院2011級(jí)民商法學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法。