論民間金融法律規制的價值取向

劉道云

（中國金融期貨交易所，上海 200122）

我國對民間金融進行法律規制具有其深厚的合理性基礎。[1]法律、法制、法治均有其價值取向，民間金融法律規制也應有其價值取向，它決定了民間金融法律規制的界限，是處理好國家干預與民間金融自由的關系基礎，為國家干預民間金融領域劃定合理的限度。民間金融法律規制的最終價值取向是采取適當的法律規制措施實現民間金融的自由與民主，主要反映在既相互聯系又不可分割的兩個方面：一是民間金融法律規制的目標效果；二是民間金融法律規制的指導思想。

一、民間金融法律規制的目標效果

公權力干預民間金融領域，運用法律手段對其進行規制，應確立科學合理的目標和所追求的預期效果，這也是考察民間金融法律規制是否得當的基本標準。我國民間金融法律規制的目標效果應包括經濟效果、法律效果和社會效果三個方面，并實現三方面效果的有機統一。

第一，經濟效果。從整個金融體系角度來看，民間金融法律規制應有利于促進良性運行的民間金融體系的形成和發展，成為正規金融的有益補充，有利于提高整個金融體系的金融效率，推動利率市場化的發展和市場化利率機制的形成，使得金融體系整體上得以高效運轉，保持金融系統的穩定；從民間金融角度來看，民間金融法律規制應有利于充分發揮民間金融調節民間資金融通、活躍市場經濟的功能，有利于充分發揮民間金融在經濟發展中正規金融不可替代的其他作用，尤其是充分發揮民間金融對農村經濟和生產生活的特殊重要作用，有利于提高民間金融效率，使得民間金融體系得以高效運轉。

第二，法律效果。從總體效果的角度來說，通過綜合運用法律手段規制民間金融，應能解決我國民間金融領域存在的各種法律問題，為各種引導和干預民間金融發展的行政措施和經濟措施提供法律支持，確保民間金融體系在安全、公平、公正的環境下規范、有序地運行，保障民間金融在國家干預之下沿著健康、合法的軌道實現進一步發展，切實有效地實現民間金融自由、正義與秩序。從具體效果的角度來說，一是通過適度調整我國初級形態的民間金融，最大限度上滿足其自由發展的需要，保護公民最基本的金融自由和合法權益，使個體形態的民間金融活動得到適當的調整；二是有重點地規范和發展中間形態的民間金融，有限度地實現其陽光化、合法化和規范化改造，維持部分中間形態民間金融的傳統性和民間性，引導和促進部分中間形態的民間金融朝著更高形態的民間金融規范發展，使得組織形態的民間金融活動得到適當的規范；三是重點規范和促進專業形態的民間金融發展，通過金融制度改革和陽光化、合法化和規范化改造措施，將專業形態的民間金融納入常規的金融監管視野，引導其朝正規金融方向發展，使得機構形態的民間金融活動得到全面有效的規制；四是全面規制異常形態的民間金融，將部分有改造可能的異常形態的民間金融改造為正常形態的民間金融，保障正常的金融秩序和金融安全，保護投融資需求主體的合法權益，取締非法金融組織和機構，嚴厲打擊民間非法金融活動。

第三，社會效果。通過民間金融法律規制，使我國社會中的處于“地下”狀態的民間金融得到陽光化和合法化改造，使社會中處于不規范運作狀態的民間金融得以規范化運作，為民間游資創造更多有利可圖的投資渠道，為融資需求主體開拓更多高效、成本更低的融資渠道，從根本上解決融資需求主體日益增長的融資需求與金融市場不能滿足其融資需求之間的矛盾，以及民間資本持有主體日益增長的投資需求與市場投資渠道狹窄無法滿足其投資需求之間的矛盾，切實有效地解決民間金融領域存在的諸多問題，從根本上消除民間金融危機產生的可能性，維護社會和諧與穩定。

二、民間金融法律規制的指導思想

早在1964年，中共中央發布《中共中央轉發鄧子恢<關于城鄉高利貸活動情況和取締辦法的報告>》并指出：“對于民間正常借貸和高利貸必須劃清界限，分別情況，區別對待，分別放高利貸者的不同情況，采取不同的辦法加以處理。取締辦法，應當根據勞動人民從寬，舊剝削分子從嚴；小量從寬，大量從嚴；偶放從寬，貫放從嚴；坦白從寬，抗拒從嚴；情節輕微從寬，情節惡劣從嚴；自動退息從寬；拒不退息從嚴的原則，分別不同情況不同對象，區別處理。”這充分說明當時中共中央在規制民間借貸和高利貸問題上具有類型化思維和區別規制思想，意識到民間借貸和高利貸的規制應該區別情況、區別輕重、有所側重，采取適當的處理措施。事實證明，這種思維方式和指導思想能夠正確指導民間借貸和高利貸的法律規制。

市場經濟環境下，私法追求和保護意思自治，原則上“法無明文禁止即自由”。為了正確指導我國民間金融的法律規制行為，處理好公權力干預與民間金融自由之間的關系，如期實現民間金融法律規制的目標效果，我國必須樹立科學的規制指導思想。我國民間金融法律規制應在堅持《中共中央轉發鄧子恢<關于城鄉高利貸活動情況和取締辦法的報告>》中所蘊含的指導思想的基礎上，全面考慮民間金融在法律效力、開展形式、發展程度和法律性質等方面的差異，有區別有重點地合理規制民間金融。因此，我國民間金融法律規制應以區別規制原則、重點規制原則和比例規制原則為基本原則，以期實現對民間金融最低程度、最經濟、最合理的干預。

（一）區別規制原則

1.根據民間金融的不同存在形態區別規制

根據民間金融合法性狀況的不同，可將民間金融區分為正常（合法）形態的民間金融和異常（非法）形態的民間金融。換句話說，民間金融包括法律上的民間金融和事實上的非法民間金融。根據民間金融開展形式的不同，民間金融可被區分為個體形態、組織形態和機構形態的民間金融。根據民間金融發展形態的不同，民間金融可被區分為簡單（初級）形態、中間（成長）形態和專業（高級）形態的民間金融。事實和理論上都存在不同形態的民間金融，它要求民間金融的法律規制必須堅持區別規制原則，根據民間金融的不同存在形態進行區別規制，而不能無視不同存在形態的民間金融之間的區別而同等對待，國家應根據不同存在形態的民間金融在法律效力、組織機構形態、發展形態上的區別和特征采取不同的規制措施。例如，對于正常形態的民間金融應區別其組織形態和發展形態，主要采取規范和促進發展的態度和措施，通過金融體制改革，擴大金融市場化程度，實施有利率最高限制的利率市場化；對地下金融實施陽光化、合法化和規范化改造，為其轉化為可民營的正規金融創造條件；而對于異常形態的民間金融，應區別其可改造性，將能夠實施陽光化、合法化和規范化改造的引導改造為可民營的正規金融，對涉嫌違法犯罪的采取嚴厲取締和打擊態度。對于個體形態的民間金融主要采取放任發展的態度，但是對個體從事的商事經營性的民間金融予以陽光化、合法化和規范化改造，修訂《貸款通則》或者制定放債人條例，允許個人放貸人等個體形態的民間金融的存在，對其實施登記管理和監督；對于組織形態的民間金融主要采取部分調整和監管的態度，大力推動民間金融組織朝著具有互助融資功能的農村專業合作（聯）社、農村資金互助社以及更加專業規范的村鎮銀行、農村（城市）信用合作社、典當公司等可民營的正規金融方向發展，為實現這種發展創造必要的法律保障和政策支持；對于機構形態的民間金融應采取全面規制和監管的態度，推動其朝著可民營的正規金融發展，確立監管機構及其權責，納入常規的金融監管視野等。

2.根據民間金融的不同法律性質區別規制

民間金融有不同的法律效力、不同的開展形式、不同的發展程度，因而民間金融有不同的存在形態，但這主要是從外在表現形式上對民間金融作出的類型化區分。而從民間金融的內在經濟、法律性質的視角，民間金融還可被區分為民事互助性質的民間金融，民事互助、營利雙重性質的民間金融，商事經營性質的民間金融以及非法性質的民間金融四類。既然事實上存在不同性質的民間金融，我們就有必要從理論上對其作出性質上的類型化分析，從而更好地指導民間金融的法律規制實踐。民間金融法律性質上的差異性要求我國必須根據民間金融在性質上的差異作出有區別的規制，在民間金融的法律規制上堅持區別規制原則，不可等同視之。例如，對于合法性質的民間金融和非法性質的民間金融，采取的法律規制措施自然有一部分必須是截然相反的，但是對它們實施陽光化、合法化和規范化改造以及引導其向可民營的正規金融發展思路又是相同的；由于民事互助性質的民間金融對市場經濟、社會發展的影響不大，而且幾乎都是正面的作用，可以放任不管；對于民事互助、營利雙重性質的民間金融，我國應采取部分調整和規范引導的態度，畢竟其具有互助性質而不具有經營性，對經濟、金融的沖擊不大，但是存在一定的風險隱患，需要法律介入加以調整和規范，并引導其向可民營的正規金融發展，以求從根本上滿足民間投融資需求，促進民間經濟的發展和人民生活的改善；而商事經營性質的民間金融，由于其對經濟發展和社會穩定具有較大的影響，目前存在大量的不規范和監管“真空”現象，容易誘發民間金融危機和違法犯罪行為，是法律規范和金融監管的重點對象，需要立法、行政和司法全方位地采取規制措施促進其在規范和合法的軌道上發展。

（二）重點規制原則

1.根據民間金融的不同存在形態重點規制

重點規制原則也是區別規制原則的深化，區別規制的主要目的之一是為有重點的規制奠定基礎。民間金融的不同存在形態還要求我國應在堅持區別規制原則的基礎上，有重點地規制民間金融。從法律效力上看，應重點規制異常形態的民間金融；從組織機構形態上看，應重點規制機構形態的民間金融；從發展形態上看，應重點規制專業形態的民間金融。重點規制異常形態的民間金融，將其改造成為陽光化、合法化和規范化的可民營的正規金融，重點打擊涉嫌違法犯罪的非法民間金融活動，尤其是非法集資類民間金融活動、高利貸、非法設立金融機構、非法經營金融業務等；重點規制機構形態的民間金融，健全相關立法，加強對其設立、運營、市場退出等全方位的金融監管，明確監管機構及其權責，明確和完善相關法律責任，推動其改造成為可民營的正規金融，成為正規金融體系的組成部分；重點規制專業形態的民間金融，對專業形態的地下金融進行陽光化、合法化和規范化改造，使其在法律框架下規范運作，對專業形態的民間金融活動進行監管和引導，為其改造成為可民營的正規金融提供政策路徑和法律支持，防范其因發生資金鏈斷裂、巨額壞賬和呆賬、集資詐騙等風險誘發民間金融危機，發揮其對民間經濟、社會發展的特殊重要作用。而對于其他形態的民間金融，包括簡單形態和中間形態的民間金融、個體形態和組織形態的民間金融等，則應根據其具體情況適當地分別采取監管、規范、引導、適度調整甚至放任發展的態度，將國家的金融管制與個人和組織的金融自治、自律結合起來，最終在正規金融體系之外形成行為合法、管理規范、種類豐富的民間金融體系。

2.根據民間金融的不同法律性質重點規制

民間金融法律性質上的差異性也要求我國民間金融的法律規制應在堅持區別規制原則的基礎上，還應堅持重點規制原則。民間金融不同的法律性質決定了我國應采取不同的規制方法，重點規制民間金融的主要問題和主要方面，抓住問題的本質進行有區別有重點的規制。[2]從合法性區分的角度來看，打擊和規制的重點應放在非法性質的民間金融上，尤其是涉嫌刑事犯罪的地下金融活動，法律決不姑息，一是要健全《民商法》《經濟法》《刑法》相關實體性法律規范，消除立法上的漏洞和空白，完善相關的法律責任規定；二是要做好法律規范上的銜接，消除立法上的適用不能；三是要強化金融監管，防范民間金融違法犯罪行為的發生。而促進和規范的重點則應放在合法的具有營利性質的民間金融上，因為具有營利性質的民間金融對市場融資影響較大，活動范圍和規模比互助性質的民間金融大得多，更容易誘發違法犯罪行為，對金融秩序和社會穩定的影響也相對較大。從民事和商業性質區分的角度來看，應重點規范和促進商業經營性質的民間金融的發展，而對于民事互助性質的民間金融則主要采取保護和放任的態度，對于民事互助、營利雙重性質的民間金融則主要采取適當調整、規范、引導發展和改造的態度，從而做到抓關鍵、抓重點，推動民間金融的進一步發展和民間金融體系的形成。

（三）比例規制原則

1.根據民間金融的不同存在形態比例規制

比例原則是西方多國《行政法》中重要的基本原則，德國行政法學鼻祖奧托·麥耶(QttoMayer)曾將比例原則喻為行政法中的“皇冠原則”。行政法意義上的比例原則是指行政權力的行使除了有法律依據這一前提外，行政主體還必須選擇對人民侵害最小的方式而進行。[3]德國學者的“三階理論”（也稱三項“構成原則”）將比例原則分為三個具體原則：適當性原則、必要性原則和法益相稱性原則（狹義比例原則）。比例原則不僅是《行政法》基本原則，對其他的部門法也同樣適用。[4]在我國民間金融具有不同存在形態和法律性質的現實情況下，應當將比例原則運用到我國綜合規制民間金融的立法、行政和司法實踐中，在堅持區別規制原則和重點規制原則的基礎上，還應堅持比例規制原則，以期更加適當、有效、合理地規制民間金融。民間金融的比例規制原則是指民間金融的規制不僅要以事實為依據、以法律為準繩，還應根據民間金融的不同存在形態、不同法律性質選擇最恰當的規制手段，以期最有利于民間金融的發展。例如，對于異常形態的民間金融，應根據其違法或犯罪的社會危害性以及將其改造為可民營的正規金融可能性進行比例規制，而對于正常形態的民間金融，應根據其活動的開展形式和規模，根據其發展形態和活動的專業化程度進行比例規制。在比例規制原則下，國家對民間金融的規制應選擇最恰當的規制手段，法律政策的制定和實施都必須具有適當性、必要性和權益相稱性，以最有利于民間金融的發展為準。具體地說，民間金融自由發展與國家管制相協調，既要有法律規范，也要有意思自治；重視自律的作用，而法律和監管也不可或缺；國家不能對民間金融管制的過嚴、過死或過寬，不留任何自治和自由發展得空間，也不能放得太開、過度放縱致其無序發展。在民間金融的法律規制中，只有堅持了比例規制原則，民間金融市場才會持續活躍、繁榮，民間金融才會在市場規律、供求關系、法律法規和國家政策等因素的共同作用下取得進一步發展。

2.根據民間金融的不同法律性質比例規制

民間金融的不同法律性質同樣要求我國在堅持區別規制原則和重點規制原則的基礎上堅持比例規制原則，根據民間金融性質上的差異，采取不同的規制手段對民間金融進行最適當的、必要的、比例性的規制，以期最有利于民間金融的發展。民間金融法律性質上的差異性決定了規制手段應存在具體方式方法、嚴厲程度以及總體態度等方面的差異性。從法律效力區分的角度，對于非法性質的民間金融，總體上是持打擊和否定態度的，在制度層面上應制定法律法規防范非法性質的民間金融滋生，在司法實踐中應清查已有的地下非法性質的民間金融并予以取締和嚴厲制裁，在這個過程中仍需堅持比例規制原則，根據非法性質的民間金融的社會危害性程度采取不同的處理方法。例如，對組織的具有放貸業務資格的職業放貸人未經許可和登記的個體和合伙組織的職業放貸活動與非法集資類犯罪性質的民間金融活動的處理方式就應有所區別，前者在目前來看主要是涉嫌非法經營放貸業務，不宜直接以“非法經營罪”追究行為人的無證經營性放貸行為的刑事責任，[5]更恰當地規制手段是采取引導、提供投資渠道等方法鼓勵其轉化為合法的民間金融，解決方案不排除通過立法允許自然人和合伙組織登記注冊為職業放貸自然人、個體工商戶和商業合伙，通過對其實施陽光化、合法化和規范化改造為合法的商業經營性質的可民營的正規金融。而后者則是金融犯罪活動，基本態度是取締和制裁，應追究犯罪行為人承擔嚴厲的民事、行政和刑事法律責任。從民事和商業性質區分的角度，堅持比例規制原則應體現在對不同法律性質的民間金融采取不同層次和程度的規制手段上。商業經營性質的民間金融是法律規制、政策鼓勵和促進的重點所在：一方面要從制度層面制定法律、法規規范其發展，確立監管機構對其實施監管，成立行業協會實行自律管理，防范風險和危機；另一方面要給予其充分的自由發展的空間，出臺更有利于其發展的金融政策，實施有利率最高限制的利率市場化，開放金融市場，對某些方面不加嚴格限制和禁止，甚至不作規定，不宜過度管制和約束。對于民事互助、營利雙重性質的民間金融，或許無須專門制定法律對其進行規制，但仍有必要制定相關的行政法規、行政規章和地方性法規對其進行一定的調整。一方面通過政策上的鼓勵、制度上的保護和一定程度的規制，促進和引導其合規運行、合目的性發展；另一方面制度規范不宜規定得面面俱到，應給予金融活動雙方當事人或民間金融組織充分的意思自治空間和自律管理權，從而使其更加具有生命力和符合市場需求。對于民事互助性質的民間金融，因其本身不具有營利性和經營性，活動范圍和規模有限，對市場和經濟發展影響較小，所以應主要持鼓勵、保護、放任發展的態度，適當地對其發生的問題予以糾正，保護民間金融活動當事人的合法權益，多數情況下依靠自治和自律，公權力不宜干涉。

[1]劉道云.論我國民間金融法律規制的合理性基礎[J].新金融，2014，（3）.

[2]劉道云.建議有區別有重點的立法規制民間借貸[C].上海市法學會商法學研究會2012年年會論文集，2012.

[3]黃學賢.行政法中的比例原則研究[J].法律科學，2001，（1）：76.

[4]李燕.論比例原則[J].行政法學研究，2001，（2）：37.

[5]劉道云.民間借貸的法律類別及其區分意義[J].新金融，2013，（1）：33.