廢標權利行使主體的法律適用之探究

張榮秀+++黃昌建　陳昌明

摘要：廢標是民法賦予招標人的權利，但為了保護相對人的權益不受侵犯，防止招標人濫用廢標權，《招標投標法》和《政府采購法》均對廢標行使主體進行了規范。但由于兩法對廢標的有關規定存在一些沖突，導致在不同的招標采購活動中人們對廢標權利行使主體的理解存在偏差。本文從兩法的適用層面及憲法位階理論角度出發，對政府采購貨物和服務招標投標活動及其他招標投標活動中廢標權利的行使主體進行了探討和梳理總結。

關鍵詞：招標投標法 政府采購法 廢標權利行使主體 法律適用

廢標權是民法賦予招標人的一項法定權利，按照民事活動最基本的意思自治原則，如果投標人投標，招標人不同意投標人的條件，可以拒絕所有投標而重新招標。可見，招標人理論上可以拒絕所有投標。但為了保護相對人的合法權益不受侵害，防止招標人濫用廢標權利，《招標投標法》和《政府采購法》均對廢標權利主體加以了規范。由于兩法對廢標規定存在一些沖突，導致在不同的招標采購活動中人們對廢標行使主體的理解存在偏差。本文從兩法的適用層面及憲法位階理論角度出發，對政府采購貨物和服務招標投標活動及其他依法必須進行的招標投標活動中廢標權利行使主體進行相應的探討和梳理總結。

廢標一詞有兩種含義，一種是指某份特定的投標文件作廢，即評標委員會根據法律法規和招標文件的規定作出的判定其無效并取消其繼續參加評審資格的決定，《招標投標法》已經將此種廢標權賦予了評標委員會；另一種廢標是指所有投標均作廢，即宣告整個招標采購活動作廢，需要進行重新招標或報批后改用其他方式采購。本文討論后一種含義下的廢標權利行使主體的確定問題。具體分為以下幾種情形：

一、在投標人少于三個的情形下廢標權利行使主體的確定

對于投標人少于三個的，應當廢標[國外稱為“流標”（bids）]，將投標文件原封不動退還投標人。此種情形下，行使廢標權利的主體應該是招標人。根據《招標投標法》第二十八條規定，在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，收到的投標文件少于三份，也就是投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。這里重新招標的前提必須是招標人宣布本次招標作廢后才能另行組織新的招標。而《政府采購法》沒有規定貨物和服務在公開招標和邀請招標中關于“招標、投標、開標、評標”等的法定程序。根據我國憲法的位階理論，《政府采購法》和《招標投標法》都是屬于同一位階的，具有同樣的法律效力；《招標投標法》是程序法，《政府采購法》是實體法，均應優先于行政法規、行政規章的適用。《招標投標法》第二條規定，該法適用于中國境內的所有招標投標活動，除非法律另有規定。而如前所述，《政府采購法》并沒有規定貨物和服務在公開招標和邀請招標中關于“招標、投標、開標、評標”等的法定程序。因此，在政府采購貨物和服務招標投標活動中，相關程序仍應遵循《招標投標法》第二十八條的規定執行。在此種情形下不得開標，應首先由招標人行使廢標權力。至于廢標后是否重新招標，應該按照《政府采購法》第37條規定執行。盡管財政部18號令《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（以下簡稱財政部18號令）第43條規定，投標截止時間結束后參加投標的供應商不足三家的，除采購任務取消情形外，由設區的市、自治州以上人民政府財政部門按情況處理；處理結果可能廢標也可能不廢標而改為其他方式采購，而如果廢標，應該由財政部門行使廢標權利。如前所述，我們認為財政部18號令屬于部門規章，其法律效力低于《招標投標法》，故在政府采購貨物和服務招標投標活動中，遇此情形仍應由招標人行使廢標權利；至于廢標后是否改為其他方式采購，可按照政采法第37條的規定執行。

二、在通過資格預審的申請人少于三個的情形下廢標權利行使主體的確定

通過資格預審的申請人少于3個的，應當由評標委員會使行廢標權利并依法重新招標。按照招投標法配套的行政法規《招標投標法實施條例》第19條第2款規定，通過資格預審的申請人少于3個的，應當廢標，并依法重新招標。《政府采購法》只允許對邀請招標進行資格預審，卻并沒有對資格預審的相關程序作出規定。如前所述，政府采購貨物和服務的招標投標評審程序應按照《招標投標法實施條例》的規定執行，因資格預審屬于評審內容，若通過資格預審的投標人不足三家，則仍應由評標委員會行使廢標權利。

三、在所有投標均被否決或經部分否決后有效投標不足三個的情形下廢標權利行使主體的確定

依法必須進行招標項目的所有投標均被否決，因而形成廢標的；或者評標委員會根據規定否決不合格投標后，因有效投標不足三個使得投標明顯缺乏競爭的，可以否決全部投標。在此兩種情形下，廢標的行使主體應該是評標委員會。《招標投標法》第42條規定“評標委員會經評審，認為所有投標均不符合招標文件要求的，可以否決所有投標”。《招標投標法》配套法律規范《評標委員會和評標方法暫行規定》第二十七條規定，部分投標被作為無效標處理后，有效投標不足3個，使得投標缺乏競爭的，評標委員會可以否決所有投標；當然如果評標委員會認為剩下的不足三個有效投標的價格仍然具有競爭性，也可以不予廢標，而直接推薦中標候選人。不管是否廢標，都只能由評標委員會作出評判，只有評標委員會才具備否定所有投標的權利，其他相關主體，包括采購人及招標代理機構，均無權對投標作廢標處理。而《政府采購法》第36條第一款規定的第（一）種廢標條件是符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足三家。不足三家時可能是兩家，可能是一家，也可能是零家。顯然，此種情形下，在政府采購貨物和服務招標投標活動中是一定要廢標的，這和《招標投標法》及其配套法規的規定是不同的。至于應該由誰來廢標，不管是《政府采購法》還是財政部18號令中都沒有做出明確規定。筆者認為，此處的廢標行使主體仍應和《招標投標法》及其配套法律規范的廢標主體一樣，是評標委員會。

四、在出現影響采購公正的違法、違規行為情形下廢標權利主體的確定

《招標投標法》的法律責任一章，規定了招標采購單位、招標代理機構、評標委員會及投標人等的行為違反本法規定，影響采購公正，影響中標結果時，行政主管部門可以作出中標無效處理決定，并依照本法規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標。同樣，若重新招標，必先履行廢標程序，因此出現這類法定情形引發廢標時，行政主管部門應該行使廢標權利。而《招標投標法實施條例》第51條第7款規定，投標人有串通投標、弄虛作假、行賄等違法行為時，評標委員會應否決其投標；若所有投標人均因為這個原因而被否決投標時，或部分投標被否決后，有效投標不足三個，評標委員會認定其缺乏競爭性而引發整個招標作廢標處理時，評標委員會應該行使廢標權利。endprint

《政府采購法》相關條款中并沒有明確規定此種情形下廢標權利由誰行使，但在法律責任一章中明確了出現法定情形（包括影響采購公正的違法違規行為）時財政部門可以直接廢標。財政部18號令第五十七條規定，在招標采購中，有《政府采購法》第36條第一款第（二）至第（四）項規定情形之一的，招標采購單位應當予以廢標，并將廢標理由通知所有投標供應商；第43條述及了財政部門可以直接廢標的情形。筆者認為，為了將有關法律和部門規章協調一致，在政府采購貨物和服務招投標活動中，應分別不同情形規定不同主體行使廢標權利：招標人行使的廢標權利應使用在招標人發現投標人在招投標過程中或評標委員會在評審過程中出現違法違規行為并影響到采購公正性的情形；而行政主管部門行使的廢標權利應適用在監督檢查過程中發現或接到投訴并查明采購人或采購代理機構或投標人或評標委員會的行為違法違規且影響到采購的公正性的情形；當然，若評標委員會在評審過程中發現了所有投標人均因《招標投標法實施條例》第51條第7款規定的違法違規行為而引起所有投標被否決，或部分投標被否決后有效投標人不足三家的，仍應由評標委員會行使廢標權利。

五、在投標人的報價均超過采購預算致使采購人不能支付的情形下廢標權利行使主體的確定

投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的。按照《招標投標法》及相關配套法律規范規定，此種情形屬于評審內容，超過最高限價的投標由評標委員會在評審階段作無效標處理，所有投標都因這個原因被判作無效標，或部分投標因這個原因被判作無效標后，有效投標不足三個而明顯缺乏競爭的，評標委員會對整個招標作廢標處理；而在政府采購貨物和服務招標投標活動中，若出現所有投標報價均超預算且采購人不能支付的，或者部分投標報價超預算，評標委員會作無效標處理后，有效投標不足三家的，應當廢標。誠然，這里所說的投標超預算，并不是說投標超過預算就應該廢標。為避免出現無謂的人力物力浪費，應該分別不同情形進行區別處理：一是因為預算制定不科學，或預算制定后市場價格波動較大，從而出現了投標報價高于預算，采購人不能支付的情形，這種情形應當廢標。二是因為招標人在確定原預算的基礎上增加了配置，此時若貿然廢標，再次招標仍然會出現廢標情形，造成資源浪費。因此，出現這種情況，可由評標委員會剃除增加的參數配置部分，再從投標人的報價中減除該部份金額再行評審。三是投標價格雖然超預算但卻如實反映了市場價格的情形，則應該由采購人申請追加預算后再行組織評審。顯然，這些情形均應屬于評標委員會評審范圍內的內容，嚴格來說，仍應由評標委員會行使廢標權利。而財政部18號令第57條規定，出現投標人報價超預算情形應由采購人行使廢標權利。筆者認為，雖然評標委員會是代招標人行使廢標權利的，但如前面所述，此處直接由評標委員會行使廢標權利更為妥當。

六、在因重大變故而將采購任務取消的情形下廢標權利行使主體的確定

因重大變故，采購任務取消的。因國家政策調整等情況出現，采購任務取消，這種情形在法律上屬于不可抗力。采購人應在取消采購項目的申請獲得行政主管部門同意后將項目作廢標處理，投標人的救濟途徑可嘗試申請國家賠償來實現。

參考文獻：

[1]何紅鋒，馬超容.厘清性質依法招標[N].政府采購信息報，2005年12月30日第425期頭版

[2]陳貝力.談《招標投標法》和《政府采購法》的關系以及招標投標的監管主體[J].中國招標，2008，06endprint