城市地下建設用地使用權市場化取得的法律思考

■ 郭慶珠 副教授（天津師范大學法學院 天津 300387）

城市地下建設用地使用權的取得范圍

明確城市地下建設用地使用權的取得范圍即該使用權的客體是問題研究的基礎，因為若范圍不明的話，市場化取得也就失去了目標，關鍵是厘清可以通過市場化方式進行交易、轉讓建設用地使用權的城市地下空間的范圍有多大，只有在這個空間范圍內的使用權取得才可以稱之為城市地下建設用地使用權的取得，這需要從城市地下建設用地使用權的涵義及其和地表建設用地使用權的比較入手。城市地下建設用地使用權的概念源于《物權法》第136條的規定，該條具體為：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權”。地表建設用地使用權基本上可以等同于我們平常所說的“土地使用權”，因而也有人把其稱為“普通建設用地使用權”（陳祥健，2009）。對于地上和地下建設用地使用權，人們一般稱之為空間使用權，因為二者權利行使的客體是離開地表的空間。如有人將空間使用權界定為“空間使用權人對離開地表的空中或地中橫切一個斷層的空間所享有的占有、使用、收益的權利”（屈茂輝，2005）。根據上述定義，地上和地下建設用地使用權有可能會和地表建設用地使用權發生沖突，因為地表建設用地使用權也會涉及到以地表為中心上下一定范圍的空間，比如在地表建設樓房，顯然樓體會占用一部分地上空間，樓房樁基會占用一部分地下空間，那么地上和地下建設用地使用權所及的空間是否包括這一部分的空間呢？答案必然是否定的，否則地表建設用地使用權作為一種常見的物權類型也就失去了存在的意義。正如有的學者所指出空間使用權“是指在土地使用權（即地表建設用地使用權—筆者注）及其效力所及空間之外，對地表上下的一定范圍內的空間所享有的排他使用權”（劉保玉，2004）。

換句話說，地下建設用地使用權所及的空間應該是地下空間中把人們生活中常說的“土地使用權”（即地表建設用地使用權）所及的必要地下空間排除在外的部分，該部分空間就是地下建設用地使用權取得范圍之所在，其取得的方式等適用本文的分析，而地表建設用地使用權所及的必要地下空間使用權的取得在法律意義上并沒有單獨存在的必要，因為該空間會伴隨著地表建設用地使用權的取得而當然的為該使用權人所占用、使用和收益，并不適用本文所講的內容。

既然人們認可“空間利用權的客體是‘一定范圍的空間’，即各種土地使用權及其效力所及必要空間范圍之外的空間”（劉乃忠，2007）。那么，從立體三維的角度來講，這個“一定范圍的空間”距離地表深度有多大呢？有沒有一個固定的標準？答案是否定的，這要根據不同情況具體來確定。在我國，城市土地屬于國家所有，地下空間所有權也自然歸于國家，地表建設用地使用權和地下建設用地使用權實際上是國家作為土地所有人通過出讓等方式讓予使用權人，二者都屬于他物權的范疇，由于物權具有排他的屬性，因此地表和地下建設用地使用權哪一個設定在先，哪一個就能優先確定空間范圍，比如若地表建設用地使用權設定在先，通過建筑物規劃許可等，其地下所占空間可得確定，再設定地下建設用地使用權時，不得涉及這部分空間；若地下建設用地使用權設定在先，使用權人取得的空間會有三維立體的范圍，其距離地表的空間深度可以先行設定，后設的地表建設用地使用權所及地下空間不得涉及此范圍之內，但一般來講先行設定的地下建設用地空間應該為地表建設用地預留以地表為中心的適度地下空間。筆者認為，在后續立法或法律解釋中可以考慮把上述分析的內容規則化，以便從法律層面更好的厘清城市地下建設用地使用權的取得范圍。

城市地下建設用地使用權市場化取得的規范基礎、方式和意義

城市地下建設用地所有權屬于國家所有，若地下空間用于公共設施建設，國家可以采用劃撥的方式把地下空間使用權給予使用權人，若非用于公共設施建設，一般來講應該采取有償出讓的方式，按市場需求和價格進行交易，使用權人在取得地下建設用地使用權后，也可以進行市場化的有償轉讓。我國《憲法》第10條規定：“城市的土地屬于國家所有。……土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。《土地管理法》第2條第5款也規定：“國家依法實行國有土地有償使用制度。但是，國家在法律規定的范圍內劃撥國有土地使用權的除外”。從規范釋義的角度進行解釋，該條所說的“國有土地有償使用”應該既包括地表建設用地的有償使用，也包括地上和地下建設用地的有償使用。上述條文規定可以說是我國地下建設用地使用權市場化取得制度的規范基礎。但是，由于受到技術、建設成本等各種因素的影響，我國目前對于城市地下空間的商業性開發并不十分發達，因此地下建設用地使用權的市場化取得制度仍然處于摸索和進一步建構階段，有一些東部發達地區的省市對此通過地方性法規、規章等作了某些探索性規定，如《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》第13條第2款規定：“獨立開發的經營性地下空間建設項目，應當采用招標、拍賣或者掛牌的方式出讓地下建設用地使用權”。《上海市城市地下空間建設用地審批和房地產登記試行規定》第3條也有類似的規定。應該說上述地方對于城市地下建設用地使用權有償取得制度的探索是值得充分肯定的，符合市場化和城市集約化可持續發展的基本要求，但是總體來看，還存在一些明顯的不足，如立法的層級較低，尚缺乏全國層面的立法性規定；規范明確性和具體化程度還有待加強，實踐中的相關操作還不夠成熟等。

總結已有規定和地方的實踐探索，城市地下建設用地使用權市場化有償取得的方式主要有招標、拍賣、掛牌和協議出讓等方式。應該說以上方式在地表建設用地使用權取得中都有使用，但是基于地下建設用地空間的特殊性，筆者認為，在進行相應的招標、拍賣等活動時，應該在很多方面與地表建設用地使用權取得有所不同。比如在對招標、拍賣方案等進行公告的時候，公告內容不僅應該像地表建設用地使用權出讓招標、拍賣公告那樣包括地塊位置圖、地塊勘測定界圖等，還應該包括地下建設用地空間的地質條件、環境狀況、地上和鄰近空間的建設情況等，因為地下建設用地空間和地表建設用地不同，它往往不具有直接的可視性和可感知性，國家作為地下建設用地使用權的出讓方應該盡可能的公開相關信息。同時，地下建設用地使用權出讓招標、拍賣公告時間相對于地表而言應該更長，以便讓有意有償獲取使用權的一方能夠對地下空間進行充分的判斷和評估。我國已經出現了城市地下建設用地使用權市場化有償取得的法律實踐，為相關制度的完善和建構提供了可供借鑒的參考，如2005年深圳市對福田區的兩宗地下建設用地空間使用權進行拍賣，被一公司以一千余萬元成功競得，這是我國首次以市場化有償方式出讓城市地下建設用地使用權，另外南京等地也進行了類似的拍賣活動。

城市地下建設用地使用權的市場化取得在我國目前有重要的現實意義。首先，招標、拍賣等市場化手段有助于優化資源配置，把最優勢的社會資金和資源吸引到城市地下空間的開發利用中。其次，有助于提高城市地下空間的開發利用質量和成效，減少盲目和無序的開發。城市地下建設用地所有權雖然屬于國家，但是在市場化出讓使用權之前，由于地下的特性，國家實際上很難對其進行實際有效的管理和使用，這就很可能導致某些人任意使用和開發地下空間，而基于地下空間的特性，一旦開發，再要恢復是很難的，通過市場化的出讓，明確使用權人，可以有效地減少這種情況出現。因為地下建設用地使用權是使用權人通過市場化機制有償取得的，那么，使用權人必然會慎重規劃和利用土地空間，發揮最大的效益，從而客觀上更為符合現代城市集約化發展的需求。再次，有助于各級政府在市場需求的指引下合理規劃城市地下空間，優化土地利用結構。城市地下空間利用是一個長期被忽視的領域，相應的規劃也比較缺乏，這很大程度上和其市場化價值未為人們和各級政府充分認知有關。最后，我國城市化進程比較快，基礎設施相對比較落后，地下建設用地使用權轉讓收益一定程度上可以彌補城市化過程中的資金不足，更好的用于城市公共基礎設施的建設。

城市地下建設用地使用權市場化取得的登記

當事人通過市場化的競標、拍賣等方式購得城市地下建設用地使用權只是使用權取得的第一步，并沒有完成法律意義上的使用權取得，因為城市地下建設用地使用權屬于不動產物權的范疇，根據我國的法律，還有非常重要的一步—不動產物權登記。不動產物權要進行登記，這是世界各國的普遍做法，是指行政機關為了實現行政管理目的，根據法律規定，依當事人的申請，對不動產物權變動的法律事實予以書面記載的行為。登記對于不動產物權的變動有重要意義，主要是通過國家公信力保障公民權利的實現。從實踐來看，世界各國對于不動產物權登記的效力認定主要有兩種：一是登記要件主義，即未經登記，不動產物權的變動不產生法律效力；二是登記對抗主義，即未經登記，不動產物權的變動不得對抗第三人。

根據我國《物權法》第9條第1款的規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”。很顯然，我國《物權法》是采用的登記要件主義，當事人在獲取使用權后要及時進行登記，否則使用權的取得無法在法律意義上生效。

我國國土資源部曾經在2007年頒布規范土地登記的規章—《土地登記辦法》，但該辦法并沒有明確規定地下建設用地使用權登記的內容，在對其進行登記時只能適用一般性土地登記的規定。在有些地方政府制定的地方性規章中已經注意到了地下建設用地使用權登記的特殊性，如《杭州市土地登記辦法》第29條規定“地下空間和地上空間建設用地使用權登記辦法由市人民政府另行制定”。但筆者目前還未見到杭州市另行制定的辦法頒布。然而，從該第29條的規定可以看出，人們已經意識到了當事人取得建設用地使用權過程中地下和地表建設用地使用權登記雖然有相同的地方，但是在某些方面還是有很大不同的，若完全參照適用后者的規定，有些內容在登記時可能無法進行操作。相同的地方如登記內容都包括權利人的姓名、地址、土地的權屬性質、取得時間、取得價格、使用期限等。最明顯的不同就是地表建設用地使用權登記時是采用二維數據的方式載明土地的坐落、界址等，而地下建設用地使用權所涉的客體是地下的立體空間，必須用三維立體數據才能載明土地的空間范圍。要確定三維空間，必須要有測量基準，而如何確定空間測定基準是一個比較不確定的問題，在實踐中有的地方以平均海平面為基準，但在測量工具有限的情況下，這個基準比較難以把握；為了方便，有的地方就以行政機關認定的某一特定點作為基準。陳祥健（2009）提出“鑒于以‘平均海平面’為基準測定空間高程之方法存在操作性差以及費時費力等弊端，從便民角度出發，不妨直接規定，以國土資源管理部門確定的某一不易變動的特定點作為測定空間高程的相對基準”。筆者認為，上述提議是可行的，因為地下空間是固定的，并不會移動，只要有相對特定的參照點所形成的參照面就足以登記確定地下空間的立體范圍，沒必要一定采用不具操作性的“平均海平面”。

1.陳志龍，劉宏.城市地下空間總體規劃[M].東南大學出版社，2011

2.陳祥健.空間地上權研究[M].法律出版社，2009

3.屈茂輝.用益物權制度研究[M].中國方正出版社，2005

4.劉保玉.物權體系論[M].人民法院出版社，2004

5.劉乃忠.地役權法律制度研究[M].中國法制出版社，2007