論商標反淡化在我國的適用

摘要:隨著現實生活中商標淡化現象越來越多地出現，完善對商標的反淡化保護顯得尤為必要。運用歷史的、比較的、實證的研究方法等，深入細致地探討了商標反淡化理論在我國的適用問題，并在借鑒國外先進經驗的基礎上，結合我國實際，提出了完善我國商標反淡化相關立法的建議。

關鍵詞:商標;淡化;反淡化

中圖分類號:D9

文獻標識碼:A

文章編號:1672-3198(2010)13-0296-02

1 商標淡化的內涵及具體表現

商標淡化，根據美國1996年《聯邦商標反淡化法》(Federal Trademark Anti-Dilution Act)的界定，指“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或欺騙的可能性。”商標淡化的方式是多種多樣的，我們可以將其歸結為三種形式:弱化、丑化、退化。

1.1 弱化

弱化也稱為沖淡或暗化，是商標淡化最常見的形式，指無權使用人將與馳名商標相同或近似的商標用于與馳名商標核定使用的商品或服務不同或不相類似的商品或服務上，從而使該馳名商標與其核定使用的商品或服務之間的特定聯系削弱的行為。例如，將KODAK用在自行車上，將“老爺車”商標用于汽車，這些都沖淡了該商標在本行業已經建立起來的商譽，導致其商業價值的貶值。

1.2 丑化

所謂丑化，是指無權使用人將與馳名商標相同或近似的商標用于對該馳名商標的良好聲譽產生貶低、玷污作用的商品或服務上的行為。丑化常常表現為兩種情況:一種是在不潔或有傷風化的背景下使用馳名商標。例如，在美國化學公司訴安納賽爾-布希案中，美國法院認為被告在殺蟲劑上使用“WHERE THERE IS LIFE，THERE IS BUG”，玷污了原告注冊使用于啤酒上的標語“WHERE THERE IS LIFE，THERE IS BUD”。另一種情況是將馳名商標使用在普通商品上，這種做法損害了馳名商標高品位、高質量的聲譽和形象。

1.3 退化

所謂退化，是指由于權利人對馳名商標的不當使用或他人以間接的方式將馳名商標曲解為核定使用的商品或服務的通用名稱的行為。退化使消費者將馳名商標誤認做有關商品的通用名稱，從而使馳名商標不再具有識別功能。如“優盤”這個詞最初是由朗科公司于1999年發明了世界上第一款利用USB作為接口、閃存作為存儲介質的閃盤后，申請了“優盤”注冊商標，有效期為2001年1月21日至2011年1月21日。但長期以來，由于管理不當，許多同業經營者、計算機從業人員、消費者都把“優盤”作為一種計算機移動存儲器的商品通用名稱加以使用。從“優盤”牌閃盤到以優盤取代閃盤的稱呼變化的過程，也是朗科公司“優盤”商標顯著性逐漸退化的過程。

2 商標淡化行為的法律評價

我國法律沒有對商標淡化作出明確的界定，學術界也尚未有統一的見解。但通過借鑒國外相關立法和理論以及對商標反淡化理論進行深入的考察，我們可以對其法律性質作出以下的初步評價。

2.1 商標淡化是一種侵害商標權的行為

傳統的商標保護主要針對商標的識別功能，將商標權局限在注冊商品或服務，第三人只有在相同或相似的商品或服務上使用他人商標，才構成對商標權的侵犯。但商標一旦變得馳名以后，知名度與市場影響力大增，以至于將它用到不相同或不類似的商品上，也會使消費者發生誤認或者聯想。因此，在不相同或不類似的商品上使用與馳名商標相同或近似的標記，是一種侵害商標權的行為。

2.2 商標淡化是一種不正當競爭行為

“凡逾越正當競爭之領域，或違反商業誠實習慣之行為，均得以不正當競爭名之。”商標淡化作為對商標識別性、顯著性的削弱、玷污行為，不恰當地利用了他人商標的知名度和聲譽，這一“搭便車”的行為，也是不正當競爭行為的一種。

2.3 商標淡化是一種不當得利

不當得利是指無法律上的原因而受利益，致使他人受損失的事實。在商標淡化中，淡化行為人無法定或約定的根據，利用他人馳名商標所承載的商譽取得利益，且淡化行為人的得利與馳名商標權利人所蒙受損失之間存在因果關系，所以，商標淡化行為也是一種不當得利。

3 國外對商標淡化的立法規制

商標淡化行為自其產生以來，越來越引起各國的關注，國際上也十分重視對馳名商標的反淡化保護。從立法發展來看，反淡化理論正在為越來越多的國家所接受，加強對馳名商標的反淡化保護已成為各國法律的發展趨勢。

3.1 國際條約對商標反淡化的相關規定

國際上對馳名商標的特別保護經過了幾個里程碑式的法律文本:《巴黎公約》開創了對馳名商標特別立法的先河，TRIPS協議可謂是馳名商標反淡化保護的國際條約之肇始。《巴黎公約》第6條之2中規定:馳名商標都應受到各成員國的特別保護，包括可以阻止他人注冊，申請撤銷他人以惡意取得的商標注冊或禁止使用之。TRIPS協議在對馳名商標的保護上前進了一大步，其第16條第3款規定:“巴黎公約1967年文本，原則上適用于與注冊商標所標示的商品或服務不類似的商品或服務，只要一旦在不類似的商品或服務上使用該商標，即會暗示該商品或服務與注冊商標所有人存在某種聯系，從而注冊商標所有人的利益可能因此受損。”此規定將馳名商標的保護范圍附條件地擴大到“不相類似的商品上”，同時規定馳名的服務商標也適用這些規定。這標志著反淡化保護制度在國際法層面上的正式確立。

3.2 英美法系國家對對商標反淡化的相關規定

1947年，美國馬薩諸塞州制定了第一個商標反淡化法，其他各州紛紛效仿，為保證法律的統一性，1995年底，美國國會通過全美統一的商標反淡化法律——《美國聯邦商標反淡化法》，該法的生效意味著反淡化理論被正式引入聯邦法律。在美國影響下，英美法系其他一些國家如英國、加拿大也紛紛將商標反淡化的相關規定引入自己的法律制度中。

3.3 大陸法系國家對對對商標反淡化的相關規定

大陸法系國家也非常重視對商標反淡化理論的研究和立法。德國在其商標法修訂之前，都是以判例的形式給予馳名商標反淡化保護，德國1995年修訂的《商標和其他標志保護法(商標法)》才正式以法律的形式肯定了反淡化理論。法國的《知識產權法典》、日本的《不正當競爭防止法》都有商標反淡化的相關規定。

4 我國商標反淡化的相關立法及不足

2001年前，從狹義的法律層面而言，我國的《商標法》和《反不正當競爭法》中，對商標淡化行為都沒有做出明確的規定，只是在一些地方性法規或行政規章中，涉及到了商標反淡化的精神或內容。如上海市1996年頒布的《上海市著名商標認定與保護暫行辦法》第22條第3款第一次使用了“淡化”概念。然而，上述有關立法畢竟都體現于行政規章或地方性法規，其法律效力有限。為順應“入世”的需要，也為了更加有效地保護馳名商標，在2001年10月21日修訂的《商標法》中對馳名商標的保護進行了較為全面的規定，其中也體現了商標反淡化的相關問題，其第13條第2款規定:“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”這一規定表明中國《商標法》正式將馳名商標的反淡化保護納入規制，但這并不意味著中國已有完善的商標反淡化立法，我國的商標反淡化立法仍存在許多問題，具體表現如下:

4.1 法律制度的基本內容空白

我國的商標反淡化立法中沒有任何關于商標淡化行為的法律概念、行為方式、構成要件、法律責任等的具體規定，而法律概念、行為方式、構成要件、法律責任等是一種法律制度最核心的內容。它們的缺失會嚴重影響該制度在實踐中的具體運行。另外，我國對馳名商標淡化行為的處理僅停留于不予注冊和禁止使用的層面，并沒有將馳名商標的淡化作為一種特殊的侵權行為正式列入《商標法》，這就會影響實踐中對淡化侵權行為的處理。

4.2 對馳名商標的擴大保護仍未突破傳統混淆理論的影響

對擅自使用已在中國注冊的馳名商標，只有在“誤導公眾、致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的情況下才能被禁止注冊或使用。也就是說，如果沒有誤導或損害，就不能駁回注冊或禁止使用。可見，現行法律對馳名商標的擴大保護仍未突破傳統的混淆理論的束縛，不能給予馳名商標以適當的保護。

5 完善我國商標反淡化立法的建議

在我國經濟生活中，已經大量出現利用淡化手段侵犯他人商標權的案件，而且可以預測，今后此類淡化侵權案件會越來越多，所以，我國相關立法必須對這一現象作出反應。筆者認為，我國完善商標反淡化相關立法是非常必要的，具體可以從以下幾方面著手:

5.1 界定商標淡化的法律概念

商標淡化的概念在我國理論界眾說紛紜，至今仍沒有被普遍接受的統一概念，立法上也沒有一部法律對其進行界定。地方性法規盡管使用了商標“淡化”的概念，但該法將丑化、貶低與淡化并列使用，實際上與商標淡化理論所探討的“淡化”概念有所出入。商標淡化理論所言的“淡化”是一個廣義的概念，包括了弱化、丑化、退化等多種的淡化行為。因而，為了防止歧義、造成混亂，我國應在立法層面上明確對商標淡化的概念的界定。

5.2 確定商標淡化的行為方式

我國可以借鑒國外立法，規定弱化、丑化、退化三種基本的商標淡化行為表現方式，同時可以進行適當擴展。筆者認為，我國立法所應確定的淡化行為至少應包括以下幾種:

(1)在非類似商品或服務上使用他人馳名商標或相似商標;

(2)將他人的馳名商標作為通用名稱使用;

(3)將他人馳名商標列入商號中使用;

(4)將他人馳名商標用于產品外包裝;

(5)將他人的馳名商標作為域名注冊。

5.3 完善相關法律救濟渠道

法律救濟也應是反淡化制度的重要內容。我國修訂后的《商標法》由于未將商標淡化列入特殊侵權行為，故對商標淡化行為只采取禁止注冊和禁止使用的法律救濟，被淡化商標的所有人未能得到經濟上的賠償，這不利于保護馳名商標所有人。因此，要完善商標反淡化立法，必須將商標淡化視為一種特殊的商標侵權行為，規定被淡化的商標權人在發現自己被侵權的情況下，有權請求法院禁止他人“淡化行為”的繼續，并有權要求法院根據被告因淡化行為的獲利和原告因被淡化所造成的損失以及訴訟費用等，合理確定金錢賠償的數額。

參考文獻

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