淺析施工合同糾紛的處理

□陳曉燕

淺析施工合同糾紛的處理

□陳曉燕

施工合同；招投標(biāo)程序；合同變更；糾紛處理

經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序確定建設(shè)工程施工合同的承包方，是依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）實(shí)行的一種方式，其對于完善我國建設(shè)市場秩序、規(guī)范建設(shè)市場行為具有科學(xué)性、效益性、公開性和公平性等優(yōu)點(diǎn)。是否采取招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立合同，原則上是合同雙方（一般是發(fā)包人）自愿選擇的結(jié)果。一般來講，不能因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同的訂立沒有經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)而認(rèn)定合同無效，即使有些規(guī)章、地方性法規(guī)對此作出了強(qiáng)制性規(guī)定，但也不影響合同的效力。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了三類工程建設(shè)項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)：“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。”此三類項(xiàng)目如果不采取招標(biāo)投標(biāo)的方式訂立施工合同，則可認(rèn)定是違法行為，將被追責(zé)。筆者就合同的修改、變更、工期延誤及糾紛的處理，從法律、法規(guī)方面進(jìn)行分析。

一、經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂的施工合同的修改

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”可見，《招標(biāo)投標(biāo)法》對于施工合同雙方在訂立書面合同的內(nèi)容做出了要求，如訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議則違法，比如黑白合同。

中標(biāo)通知書發(fā)出后，從通常意義上講合同已經(jīng)成立。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第八條第一款的規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”但《合同法》第七十七條、第九十三條規(guī)定，合同雙方協(xié)商一致的，可以變更或解除合同。依《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定，即使雙方協(xié)商一致，也不得再訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。因?yàn)樵谡袠?biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)，發(fā)包方的要求已經(jīng)通過招標(biāo)文件告知了擬承包方，承包方遞交投標(biāo)文件是響應(yīng)了發(fā)包方的要求，從而中標(biāo)通知書發(fā)出后雙方不能就合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行修改，僅能就其他一些細(xì)節(jié)性、商務(wù)性問題進(jìn)行協(xié)商，并加以明確，以增強(qiáng)合同的操作性。立法上作此種規(guī)定，目的在于防止合同雙方規(guī)避法律，以確保合同的訂立真正做到公開、公正、公平，保護(hù)社會公益及相關(guān)第三人的利益（如中標(biāo)人之外的其他競標(biāo)人）。如果允許承包方在中標(biāo)后對中標(biāo)價(jià)進(jìn)行協(xié)商和修改，將使招標(biāo)投標(biāo)活動形同虛設(shè)，失去了招標(biāo)投標(biāo)的意義，因而不能有效地約束交易行為和創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，導(dǎo)致《招標(biāo)投標(biāo)法》的公開性、公平性落空，對其他投標(biāo)人來講也是不公平的。

在具體實(shí)施中，施工合同雙方并非絕對不可以修改合同。首先，在不違背合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容（如中標(biāo)價(jià)或一些項(xiàng)目本身的特殊要求）的前提下，雙方可以就合同的一些技術(shù)性或商務(wù)性方面的細(xì)節(jié)問題進(jìn)一步加以明確。其次，《招標(biāo)投標(biāo)法》的用意在于規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為本身，約束合同雙方從而規(guī)范市場競爭行為，并非要絕對限制合同雙方在協(xié)商一致、誠實(shí)自愿的基礎(chǔ)上簽訂合同。因此，施工合同雙方能否修改合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體問題進(jìn)行分析。

第一，如果確實(shí)存在不可抗力或重大變更的情形而有變更合同的必要時(shí)，合同雙方應(yīng)變更合同。筆者認(rèn)為，這與《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條的規(guī)定并不存在沖突。如果不變更將影響合同的實(shí)施，不利于發(fā)包方的意圖或目的的實(shí)現(xiàn)，從而失去招標(biāo)投標(biāo)的本意，對承包方而言也不公平。

第二，如果存在不可歸責(zé)于合同雙方的合理事由，需要變更、修改合同的，應(yīng)當(dāng)允許。對于非法律強(qiáng)制要求招投標(biāo)的工程（如《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條就規(guī)定5種情形可以不進(jìn)行招標(biāo)，而如何履行合同是合同雙方的意思自治），合同雙方完全可以通過協(xié)商一致來變更或修改合同。對于法律要求強(qiáng)制招標(biāo)的工程，如果雙方惡意串通，規(guī)避法律，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條的規(guī)定，中標(biāo)無效。此時(shí)合同不成立，談不上修改的問題，發(fā)包人可依照法律規(guī)定重新招標(biāo)。

二、合同變更糾紛的處理

如前所述，合同可以變更，且在合同的通用條款中規(guī)定了變更的通常做法，甚至有的項(xiàng)目在專用條款中注明哪些情況不能變更。比如，對于施工料場的變更通常發(fā)包方是不認(rèn)可的，發(fā)包方認(rèn)為作為一個(gè)成熟的承包方理應(yīng)考慮到此方面的風(fēng)險(xiǎn)。在如此情況下，承包方需仔細(xì)斟酌，如何合理地維護(hù)己方的利益，如何通過合同的要求來實(shí)現(xiàn)變更的目的。目前來看，這方面的變更事實(shí)縱使存在，也不容易成功。

隨著工程的進(jìn)展，設(shè)計(jì)圖紙中的一些缺陷或不完善之處會表現(xiàn)出來，在此情況下會存在變更。這種變更往往會因進(jìn)度的需要，單方或雙方口頭上同意變更。如此情形下，承包方需事后將記錄補(bǔ)全，及時(shí)將資料整理完畢，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)將變更程序履行完，以減少此類糾紛的發(fā)生。

對于未經(jīng)工程師認(rèn)可、沒有發(fā)包人的變更令而發(fā)生的承包人自行增減工程量或變更的工程，如果是合理的，需結(jié)合前述的說法將資料整理完畢，完善變更程序，從而將變更的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。如非必要，此類變更能少則少，最好是沒有。因?yàn)闆]有合同依據(jù)，發(fā)包方?jīng)]有相應(yīng)的合同義務(wù)，并且此類變更的費(fèi)用是承包方自行承擔(dān)的，如果由此引發(fā)工程的不利影響，還會導(dǎo)致發(fā)包方向承包方追責(zé)。

三、工期遲延糾紛的處理

1.工期遲延的認(rèn)定

在施工合同履行過程中，如發(fā)生工期遲延，依合同的要求，如果是承包方的責(zé)任，則由承包方承擔(dān)不利后果且不增加工期；如果發(fā)包方的責(zé)任，則承包方可要求工期順延；如果雙方均有過錯(cuò)的，則應(yīng)根據(jù)過錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

工期遲延包括開工日期的遲延、竣工日期的遲延和交工時(shí)間的遲延等3種情形。開工遲延通常因發(fā)包方的原因而產(chǎn)生，比如，征地拆遷不到位，不能提供適合的施工場地，如此遲延就是發(fā)包方的責(zé)任。至于竣工遲延的認(rèn)定，簡單講就是依合同約定的竣工日期與實(shí)際竣工日期進(jìn)行比較。如果后者遲于前者，則構(gòu)成遲延；如果有協(xié)議將工期順延的，應(yīng)以重新確定的竣工日期為準(zhǔn)；發(fā)包人原因延誤工期的，應(yīng)當(dāng)將延誤的合理時(shí)間在工期中扣除，然后在此基礎(chǔ)上確定工程順延竣工的日期。在實(shí)踐中，如果竣工不遲延，通常交工也不會遲延。如果交工發(fā)生遲延，依據(jù)合同要求采用前述的方式進(jìn)行，并由過錯(cuò)方承擔(dān)遲延的責(zé)任。

2.工期遲延與合同解除

合同的解除有協(xié)議解除、單方解除等方式。協(xié)議解除是經(jīng)雙方的協(xié)商一致而解除合同，單方解除是當(dāng)符合法定或約定的解除條件時(shí)而解除合同。非此情形下，承包方的工期遲延，通常不構(gòu)成發(fā)包方單方解除合同的事由。《合同法》第九十四條規(guī)定了當(dāng)事人可以解除合同的5種情形，其中第三、第四項(xiàng)為：①當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；②當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。承包方的工期遲延如符合第一種情況時(shí)，發(fā)包人有權(quán)解除合同。承包方在工期上的遲延，一般不會出現(xiàn)第二種情況。因?yàn)楣て跅l款在施工合同中固然重要，但承包方在工期上的遲延，通常不會導(dǎo)致發(fā)包方的合同目的落空，除非所施工的項(xiàng)目是為了在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)或時(shí)期的使用而在合同中明確約定了，那承包方的延誤即構(gòu)成根本性違約，發(fā)包方可以解除合同。

在招標(biāo)和投標(biāo)過程中，應(yīng)按照發(fā)包方的要求在不違背合同本意的基礎(chǔ)上交付工程，實(shí)現(xiàn)合同的目的，盡可能地減少糾紛的產(chǎn)生。一旦出現(xiàn)糾紛，結(jié)合合同的要求，法律、法規(guī)的規(guī)定，采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行處理，尤其是階段承包方尚處于較弱勢的地位時(shí)，特別要保護(hù)好己方的合法利益。

（作者單位：新疆路橋橋梁工程建設(shè)有限責(zé)任公司）

10.3963/j.issn.1006-8864.2014.6.023