反思光大烏龍指“翻案”

蘇培科

本已淡出人們視線的“光大證券烏龍指”事件再次發(fā)酵，光大證券“8·16事件”主角楊劍波（原光大證券策略投資部總經(jīng)理）不服中國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政處罰結(jié)果，一紙?jiān)V狀將中國(guó)證監(jiān)會(huì)告至北京一中院，要求撤銷對(duì)其做出的行政處罰。

楊劍波狀告理由是“8·16事件”不構(gòu)成內(nèi)幕交易，消息一出一片沸騰，很多人認(rèn)為“民告官”（尤其是告中國(guó)證監(jiān)會(huì)）是以卵擊石，還有人甚至謾罵楊劍波不但不思悔改反而要把黑的說(shuō)成白的，還有人認(rèn)為此案事關(guān)中國(guó)證券市場(chǎng)的法制化和涉及如何約束證監(jiān)會(huì)的行為。

一紙?jiān)V狀，法庭上將呈現(xiàn)的不僅僅是“8·16事件”的交易細(xì)節(jié)，行政權(quán)力的實(shí)施過(guò)程、邊界、約束性都將完整重現(xiàn)。不過(guò)，證監(jiān)會(huì)在處理光大證券“烏龍指”的過(guò)程中的“烏龍”治引發(fā)的翻案更值得關(guān)注和反思。

證監(jiān)會(huì)的“烏龍指”？

楊劍波之所以不服內(nèi)幕交易的裁定，分歧主要是用《證券法》第七十五條第（八）項(xiàng)和《期貨交易管理?xiàng)l例》第八十二條第（十一）項(xiàng)的兜底條款認(rèn)定“8·16事件”缺乏依據(jù)，背離了列舉性條款對(duì)“內(nèi)幕信息”外延的界定，不符合類推適用的法律原則，突破了法律解釋的基本框架，超出了第七十五條所涵蓋的范圍。

況且，“8·16”當(dāng)天，證監(jiān)會(huì)和交易所已在第一時(shí)間知情，而且做了現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，并未對(duì)下午的對(duì)沖策略提出異議，上交所和中金所也沒(méi)有阻止光大證券的對(duì)沖交易行為，在某種程度上默許了光大證券席位的對(duì)沖交易，而且上交所以“書(shū)面上報(bào)審核”阻礙了及時(shí)信息披露的原則。

另外，從楊劍波講述的“8·16”細(xì)節(jié)來(lái)看，證監(jiān)會(huì)在行政處罰時(shí)采取了選擇性披露和選擇性處罰，并未全面披露細(xì)節(jié)，沒(méi)有追究監(jiān)管部門(mén)和交易所等相關(guān)責(zé)任人的行為過(guò)失，采取了避重就輕的處理方式給了市場(chǎng)一個(gè)“天價(jià)罰單”的交代，但也變相地保護(hù)了監(jiān)管部門(mén)和交易所人員行為不當(dāng)?shù)呢?zé)任。

早在2013年“8·16”事發(fā)后（行政處罰結(jié)果尚未出來(lái)）我就曾公開(kāi)指出，光大證券“8·16事件”不是一個(gè)簡(jiǎn)單的烏龍事件，而是一起操縱市場(chǎng)的犯罪事件，已經(jīng)嚴(yán)重觸碰《刑法》第一百八十二條和《證券法》第七十七條，光大證券和相關(guān)責(zé)任人應(yīng)該受到相應(yīng)的刑事處罰和經(jīng)濟(jì)處罰，如果中國(guó)證券監(jiān)管部門(mén)對(duì)“8·16事件”輕描淡寫(xiě)，不但會(huì)縱容更多的“烏龍指”出現(xiàn)，而且會(huì)嚴(yán)重踐踏和影響中國(guó)股市的法制化進(jìn)程，肖氏監(jiān)管的“法制化”將會(huì)喪失信任，市場(chǎng)信心則很難提振。

光大證券烏龍交易之后，通過(guò)ETF和股指期貨完成的減損對(duì)沖是嚴(yán)重的知錯(cuò)違法行為，不能用“本能反應(yīng)”來(lái)推脫，上交所和中金所在“8·16事件”中難逃其咎，存在嚴(yán)重違紀(jì)，在明知光大證券烏龍交易犯錯(cuò)之后，沒(méi)有采取及時(shí)制止和對(duì)外公布真實(shí)信息，反而掩蓋事實(shí)、縱容或者協(xié)同光大證券走向犯罪。

在我看來(lái)，光大證券“8·16事件”確實(shí)不是一個(gè)典型的內(nèi)幕交易，而是一起典型的操縱市場(chǎng)罪。

看看定義：“操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，是指以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，與他人串通相互進(jìn)行證券、期貨交易，自買自賣期貨合約，操縱證券、期貨市場(chǎng)交易量、交易價(jià)格，制造證券、期貨市場(chǎng)假相，誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下做出準(zhǔn)確投資決定，擾亂證券、期貨市場(chǎng)秩序的行為。”——轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)為目的；集中資金、持股、持倉(cāng)、信息等優(yōu)勢(shì)；連續(xù)買賣；誘導(dǎo)或者致使投資者在不了解事實(shí)真相的情況下做出準(zhǔn)確投資決定——這不就是“8·16事件”的典型寫(xiě)照嗎？為何不裁定為操縱市場(chǎng)？

證監(jiān)會(huì)的尺度

遺憾的是，2013年11月14日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)出的（2013）59號(hào)《行政處罰決定書(shū)》和（2013）20號(hào)《市場(chǎng)禁入決定書(shū)》僅將該案勉強(qiáng)地（依據(jù)模糊）界定為內(nèi)幕交易，沒(méi)收了“8·16事件”的非法所得，并處以5倍罰款，對(duì)光大證券直接責(zé)任人實(shí)施了禁業(yè)和少許的經(jīng)濟(jì)處罰。

在市場(chǎng)看來(lái)5.23億元似乎足夠“天價(jià)”，但行政處罰的依據(jù)比較勉強(qiáng)，沒(méi)有對(duì)證監(jiān)會(huì)和交易所的過(guò)失行為進(jìn)行處罰和追究，根據(jù)楊劍波發(fā)出來(lái)的“8·16事件”細(xì)節(jié)可以斷定，證監(jiān)會(huì)和上交所在第一時(shí)間去了現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查，在他們和中金所知情的情況下并未阻止光大證券2013年8月16日下午的對(duì)沖行為，沒(méi)有及時(shí)對(duì)市場(chǎng)公告，也沒(méi)有采取緊急停市等措施，沒(méi)有在第一時(shí)間去保護(hù)其他投資者的權(quán)益，監(jiān)管部門(mén)和兩個(gè)交易所確實(shí)有失當(dāng)之處，理應(yīng)受到懲罰。

但證監(jiān)會(huì)的行政處罰避重就輕，沒(méi)有舉行聽(tīng)證（據(jù)楊劍波透露原因是有外力干涉），沒(méi)有將“8·16事件”界定為操縱市場(chǎng)罪，原因是該罪要追究刑事責(zé)任，而涉及刑事責(zé)任就必須要移交司法機(jī)關(guān)，而不能由證監(jiān)會(huì)行政處罰說(shuō)了算，而一旦移交司法機(jī)關(guān)證監(jiān)會(huì)和交易所的過(guò)失行為自然包裹不住，于是省略了聽(tīng)證陳述程序（避免細(xì)節(jié)外流），煞費(fèi)苦心地保護(hù)下屬機(jī)構(gòu)和相應(yīng)人員，由此來(lái)看來(lái)，證監(jiān)會(huì)行政處罰的標(biāo)尺有很大的人為性，人治仍然大于法治，也充分暴露出監(jiān)管者缺乏被監(jiān)管。

因此，此次楊劍波翻案非常有看頭和值得反思，如果此案能夠公開(kāi)、深入地審理，將有助于中國(guó)證券市場(chǎng)的行政處罰規(guī)范化和法制化建設(shè)。而且，《行政處罰法》明確賦予了受罰人在兩年內(nèi)申訴的權(quán)利，有陳述權(quán)、申辯權(quán)，“對(duì)行政處罰決定不服的，有權(quán)申請(qǐng)復(fù)議或者提起行政訴訟。相對(duì)方因違法行政處罰受到損害的，有權(quán)提出賠償要求。在行政處罰中必須提供充分的救濟(jì)，才能真正保障相對(duì)方的權(quán)利。”

楊劍波行政訴訟是他的合法權(quán)益，各方不應(yīng)該指責(zé)和刁難，如果此事最后的結(jié)果改判為操縱市場(chǎng)，楊劍波等光大證券的相關(guān)責(zé)任人即使承擔(dān)一定的刑事責(zé)任（但不能因?yàn)樾姓幜P缺乏內(nèi)幕交易依據(jù)而否認(rèn)光大證券“8·16事件”的違法行為），也是楊劍波案大勝，能夠?qū)⒆C監(jiān)會(huì)的袒護(hù)行為和隱秘的行政處罰暴露于陽(yáng)光之下，將是中國(guó)證券市場(chǎng)法制化的進(jìn)步，否則監(jiān)管部門(mén)不受約束的權(quán)力太放肆了，必須要用法治來(lái)替代人治。

作者為對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)公共政策研究所首席研究員