預(yù)付式會員卡詐騙行為的界定及其規(guī)制

張春普，田 悅

(天津商業(yè)大學法學院，天津300134)

引 言

隨著市場經(jīng)濟和電子商務(wù)的發(fā)展，預(yù)付式會員卡以其高效、便捷和經(jīng)濟等優(yōu)勢被廣泛運用于日常市場交易活動中。然而，預(yù)付式消費領(lǐng)域存在的漏洞給不法商家造成可乘之機，各地曝光了多起利用預(yù)付式會員卡詐騙的案件。對于詐騙行為及其性質(zhì)的認定，在司法實踐和學術(shù)討論中存在著不同觀點。筆者以預(yù)付式會員卡詐騙行為類型為切入點，結(jié)合民法與刑法的基本理論，探討對有關(guān)詐騙行為的規(guī)制，為預(yù)防利用預(yù)付式會員卡詐騙提出建議。

1 預(yù)付式會員卡詐騙行為及特點

預(yù)付式會員卡簡稱預(yù)付卡，是指發(fā)行人基于營利目的，消費者預(yù)存全部或部分價款或費用，在有效期限內(nèi)購買相應(yīng)商品或接受服務(wù)并享有一定優(yōu)惠的憑證。根據(jù)發(fā)卡主體和使用范圍的不同，可將預(yù)付卡分為三類:公共事業(yè)、服務(wù)行業(yè)及綜合性商業(yè)領(lǐng)域的消費卡。筆者探討的是由發(fā)卡商戶向消費者提供服務(wù)的第二類卡，如美容美發(fā)、運動健身等會員卡。因其準入門檻低，且卡的使用范圍、期限及相關(guān)用卡要求都是由發(fā)卡商戶自行調(diào)整，不法商家在交易活動中，通常采用如下詐騙手段:

1.1 虛假宣傳

虛假宣傳預(yù)付卡。一方面，商家利用消費者貪圖便宜的心理，以高額折扣等多種優(yōu)惠活動誘使消費者辦卡，但當持卡消費時卻發(fā)現(xiàn)，卡的使用期限和范圍受到各種限制使得商家曾宣傳承諾的優(yōu)惠折扣不予兌現(xiàn)，［1］違背消費者辦卡初衷，使卡喪失使用價值;另一方面，商家以預(yù)存價款為名，行強制消費之實。如一些商家劃分預(yù)存款等級，一般以金、銀卡的方式招徠客戶，預(yù)存款越多，經(jīng)營者承諾的優(yōu)惠越多。但顧客成為會員后，即被“綁定”，消費者為了享受優(yōu)惠折扣，就要在商家的各種名目要挾或者引誘下不停地購買其產(chǎn)品或者繼續(xù)預(yù)交費用。［2］

虛假宣傳預(yù)付卡上所承載的產(chǎn)品或服務(wù)。一方面，商家利用廣告媒體甚至明星效應(yīng)對其產(chǎn)品、服務(wù)夸大宣傳，隱瞞產(chǎn)品、服務(wù)缺陷，使消費者錯誤購買;另一方面，商家為吸引消費者辦卡提供免費試用期，在試用期內(nèi)以高質(zhì)量產(chǎn)品、高水準服務(wù)獲得消費者信任。然而，消費時卻發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)水平大打折扣或出現(xiàn)限制消費的情況，這也被稱為“釣魚式辦卡”。據(jù)調(diào)查有超過六成的消費者認為商家提供的商品或者服務(wù)質(zhì)量與發(fā)卡時宣傳不一致，有超過五成的消費者經(jīng)歷過買卡時未被事先告知，而消費時卻被商家限制消費的情況。［3］

1.2 隱瞞真相

斂財逃逸。有些經(jīng)營者以發(fā)卡為名行圈錢之實，在預(yù)收大量購卡資金后，借故裝修整改人間蒸發(fā)或通過變更業(yè)主方式躲避義務(wù)，使得消費者追款無門，由此引發(fā)公眾信用危機。近年來，利用預(yù)付式會員卡詐騙行為呈逐年增長趨勢，消費者投訴和媒體曝光案件屢見不鮮。［4］

竊取價款。實踐中，經(jīng)營機構(gòu)代替消費者簽字或者虛構(gòu)持卡消費事實，導致消費者權(quán)益受損。更有甚者，捏造事實，以偽裝消費者掛失卡為由，使原卡所有者喪失用卡資格。［5］由于此類事件發(fā)生缺少證據(jù)，消費者空口難辯處于弱勢地位，使消費者合法權(quán)益受到損害。

2 預(yù)付式會員卡民事欺詐行為與刑事詐騙行為的辨析

如上所述，不法商家采用的多種預(yù)付式會員卡詐騙手段，既屬于民事詐騙行為，同時也符合刑事詐騙的客觀方面。而對商家利用預(yù)付式會員卡詐騙行為的準確定性，影響著消費者救濟途徑的選擇，也是司法實踐中認定罪與非罪的關(guān)鍵。民事欺詐行為是指一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞事實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示。①刑事詐騙行為是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實或者隱瞞事實真相欺騙的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物。二者手段相同，但區(qū)別明顯，具體表現(xiàn)如下:

(1)主觀目的不同。前者主體以引起被欺詐人與自己或第三人進行一定民事活動，通過履行義務(wù)形式使一定的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅，從而謀取非法利益。也就是說，欺詐人并無不履行承諾的故意，而只是用欺騙手段或不履行告知義務(wù)致使雙方違反公平交易規(guī)則，為自己謀取高于對等義務(wù)之利益;后者主體根本沒有承擔民事義務(wù)的誠意，只是企圖采用詐騙手段使被害人單方履行義務(wù)，直接非法占有公私財物。

(2)構(gòu)成要件不同。前者不以致被欺詐人受財產(chǎn)上損害為必要，與刑法上欺詐意義不同。蓋其所保護者，非表意人的財產(chǎn)，乃其意思自治。［6］即欺詐人以詐騙為手段獲取的不法利益數(shù)額的大小，不影響民事欺詐行為的成立;后者根據(jù)我國刑法第266條規(guī)定，詐騙公私財物數(shù)額較大的，才構(gòu)成詐騙罪。欺詐人必須使被害人受到實際的財產(chǎn)損失且損失額達到依法定刑標準才構(gòu)成刑事詐騙行為。②

(3)行為后果不同。前者是一種有瑕疵的意思表示行為，屬于私法范疇，被欺詐人可參照合同法有關(guān)規(guī)定對詐騙行為人提起民事訴訟。合同法第54條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。后者是一種違反刑法應(yīng)受刑罰處罰的犯罪，屬于公法范疇，消費者可通過檢察機關(guān)向人民法院提起刑事訴訟。值得注意的是基于行為人使用欺詐手段侵犯消費者財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪時，被害人不能提起刑事附帶民事訴訟，在刑事訴訟后，經(jīng)過法院追繳或者退賠仍不能彌補被害人財產(chǎn)損失的，被害人應(yīng)向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟。③

由上，預(yù)付卡民事欺詐行為人是以與消費者建立民事關(guān)系為目的，采用虛假宣傳等欺詐方式侵害消費者意思自由，并在履行民事義務(wù)的期間獲取非法利益，其詐騙所得不影響民事欺詐行為的構(gòu)成，消費者可據(jù)此提起民事訴訟。而預(yù)付卡刑事詐騙的方式為借卡斂取大量預(yù)存款爾后逃逸，主觀上具有非法占有財產(chǎn)權(quán)的直接故意。當詐取數(shù)額達到法定標準時，公訴機關(guān)方可提起刑事訴訟。

3 規(guī)制預(yù)付式會員卡民事詐騙行為的思考

3.1 建立以登記制度為依托的全國后臺監(jiān)管系統(tǒng)，預(yù)防跨區(qū)作案

由于我國尚缺乏對單用途服務(wù)型預(yù)付卡的發(fā)行主體資格、程序、金額等的規(guī)范，極易被犯罪分子實施斂財逃逸人去樓空的詐騙行為。加之受地域限制，不法經(jīng)營者又會流竄至另一地方采用相同詐騙手段侵犯消費者合法權(quán)益，造成不良社會影響。筆者建議，可借鑒實行日本《預(yù)付式憑證規(guī)制法》中所涉及的內(nèi)閣總理大臣作為審批監(jiān)管主體的發(fā)卡申報制度。④為提高效率，行政機關(guān)可以針對發(fā)行規(guī)模和面值大小設(shè)定不同的申報程序，即對發(fā)行規(guī)模和金額較大的預(yù)付卡核定主體資格，設(shè)立申請制度，通過審批程序嚴把“準入關(guān)”;反之，則需要到行政機關(guān)備案登記。通過全國聯(lián)網(wǎng)的登記備案系統(tǒng)，可以有效遏制流竄詐騙行為。

3.2 實行用卡實名制，增設(shè)預(yù)付卡短信對賬提示功能

針對惡意掛失和竊取消費者預(yù)付卡金額的詐騙行為，行政機關(guān)可以要求經(jīng)營者實施與預(yù)付卡相配套的短信對賬服務(wù)方案，即發(fā)卡經(jīng)營者借助于移動通訊網(wǎng)絡(luò)，為會員提供每筆消費交易賬務(wù)通知、月度對賬、預(yù)付卡臨時掛失、信息發(fā)布等服務(wù)。這種方案透明了消費賬目。同時，短信的及時提示功能和用卡實名制，能夠使會員在遭遇預(yù)付卡金額被不法侵占時，迅速了解卡的動向和侵權(quán)行為人信息，利于及時彌補損失。此外，經(jīng)營者基于現(xiàn)代的通訊技術(shù)，建立了與消費者之間的良好互動格局，對消費模式和市場經(jīng)濟的健康發(fā)展具有推動作用。

3.3 突出保護弱者，明確利于保護消費者利益的舉證分配

由于預(yù)付卡的使用范圍、期限及相關(guān)用卡要求均由發(fā)卡方提出，產(chǎn)生爭議時，消費者往往處于劣勢地位。同時，預(yù)付卡詐騙行為手段的多樣性和隱蔽性，使消費者在爭訟過程中舉證困難。基于法的正義精神原則，應(yīng)該導入傾向于消費者利益的舉證責任制度，即由商家提供預(yù)付卡發(fā)售的資格、金額、期限以及雙方權(quán)利義務(wù)等證據(jù)資料，如其不能有效提供，則認為是商家對其權(quán)利的放棄，從而最大限度地保護消費者的利益。［7］

4 規(guī)制預(yù)付式會員卡刑事詐騙行為的思考

當不法商家所實施的詐騙行為構(gòu)成刑事詐騙、社會危害性嚴重程度達到刑法所需規(guī)制的犯罪時，檢察機關(guān)應(yīng)該對詐騙行為人進行刑事審查起訴。然而，應(yīng)該援引何種刑法詐騙罪名對預(yù)付式會員卡刑事詐騙行為人定罪量刑，這在司法實踐與學術(shù)討論中仍存有爭議。

4.1 與集資詐騙罪的關(guān)系

集資詐騙罪是指以非法占有為目的、使用詐騙方法非法集資數(shù)額較大的行為。相同之處在于主觀態(tài)度上，行為人都以非法占有公私財物為目的。作為行為人的主觀心理態(tài)度，看不見摸不著，在認定過程中有一定的難度。但根據(jù)《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》第5項規(guī)定，“抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的”，應(yīng)當認定其行為具有非法占有的目的。當商家在收受大量消費者的預(yù)存款辦理會員卡之后，不提供相應(yīng)服務(wù)反而攜款外逃，商家店鋪人去樓空，即具有主觀上的犯罪故意。

二者客觀方面不同。所謂集資，通常指出于某種經(jīng)濟目的，在社會上或在單位內(nèi)部籌集資金。依法發(fā)行股票、公司債券等，就是合法集資的常用方式。非法集資是指公司、企業(yè)、個人或其他組織未經(jīng)批準，違反法律、法規(guī)，通過不正當?shù)那溃蛏鐣娀蚣w募集資金的行為。［8］在此，商家是否已向相關(guān)主管部門申批發(fā)行預(yù)付式會員卡成為關(guān)鍵所在。2010年由中國人民銀行制定的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》和《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細則》與2011年七部委發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡的管理的意見》雖均涉及對商業(yè)預(yù)付卡發(fā)卡行為的審批監(jiān)管，但都未將單用途預(yù)付卡納入管理范圍。⑤據(jù)此，筆者認為，既然我國現(xiàn)階段尚無相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定對單用途服務(wù)型預(yù)付式會員卡的核準單位，因而，也就不存在未向相關(guān)機關(guān)申請報批發(fā)卡等的非法行為，即不符合集資詐騙罪的客觀方面。

4.2 與信用卡詐騙罪的關(guān)系

信用卡詐騙罪是指利用信用卡進行詐騙活動、數(shù)額較大的行為。其犯罪對象是信用卡。作為一種金融憑證的信用卡，通常是指銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的集消費支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、現(xiàn)金存取、信用貸款等多種功能于一身的金融憑證。它是以使用人的信用為基礎(chǔ)。根據(jù)《關(guān)于＜中華人民共和國刑法＞有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定，我國刑法上所說的信用卡，除上述信用卡外，還包括只具有消費支付、存取現(xiàn)金和轉(zhuǎn)賬結(jié)算等功能，而不具有信用貸款功能的借記卡。［9］二者犯罪對象具相似性。學者在論述預(yù)付卡的性質(zhì)時，將預(yù)付式會員卡與銀行卡等金融產(chǎn)品進行比較判斷，產(chǎn)生了將其比作由銀行發(fā)行的借記卡的類借記卡說。［10］預(yù)付式會員卡以卡片為載體，體現(xiàn)原始購得或存入的現(xiàn)金價值，通過電子支付服務(wù)體系，在商戶終端通過安裝POS機，為消費者提供刷卡結(jié)算服務(wù)，不能透支。

二者客觀方面與主體有別。信用卡詐騙罪的客觀方面表現(xiàn)為:(1)使用偽造的信用卡，或者是使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的;(2)使用作廢的信用卡的;(3)冒用他人的信用卡;(4)惡意透支。據(jù)此可知，該罪的客觀行為與商家利用預(yù)付式會員卡詐騙手段、行為方式不同。信用卡詐騙罪的主體為用卡主體，而預(yù)付式會員卡詐騙犯罪主體多為發(fā)卡主體，二者有本質(zhì)區(qū)別。

4.3 與合同詐騙罪的關(guān)系

合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。二者主觀與客觀方面相同。根據(jù)《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋》，經(jīng)營者利用預(yù)付式會員卡詐騙行為是以故意非法占有公私財物為目的的，其滿足合同詐騙罪的主觀方面。根據(jù)《刑法》第224條規(guī)定，合同詐騙行為具體有:(1)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;(2)以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的;(3)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;(4)收受對方當事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的;(5)以其他方法騙取對方當事人財物的。不法商家采用如前文所述的詐騙手段、利用預(yù)付式會員卡非法取得消費者財物的，符合第224條的(3)(4)項合同詐騙行為描述，因此，其滿足合同詐騙罪的客觀方面。

在預(yù)付式會員卡消費模式下，消費者預(yù)先向商家交付一筆服務(wù)費用，獲得一張會員卡，以后分次接受商家提供的商品或服務(wù)。如此，二者建立了在債權(quán)基礎(chǔ)之上的預(yù)付費服務(wù)合同法律關(guān)系。［11］因此，筆者認為在利用預(yù)付式會員卡進行詐騙過程中，公訴機關(guān)應(yīng)該以合同詐騙罪的相關(guān)構(gòu)成要件和定罪量刑標準衡量并懲罰預(yù)付式會員卡刑事詐騙行為。

綜上所述，預(yù)付式會員卡消費是近年高速發(fā)展的新型消費模式。與此同時，利用預(yù)付式會員卡詐騙的活動也與日俱增。作為消費者，要認清不法經(jīng)營者利用預(yù)付式會員卡進行詐騙的手段方法，提高警惕有效預(yù)防，在自身權(quán)益受損時也要勇于通過法律途徑維護自己的合法權(quán)益。從國家職能角度，要建立健全相關(guān)法律和制度，明確預(yù)付卡的發(fā)行主體，采取建立發(fā)卡登記備案制度和監(jiān)督等措施，依法懲治會員卡犯罪行為，以充分保障持卡消費者的合法權(quán)益，進而營造一個和諧穩(wěn)定“以卡消費”的市場交易環(huán)境。

注 釋:

① 參見最高人民法院《關(guān)于貫徹＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第68條的規(guī)定。

② 參見《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》。

③ 2000年最高法頒布施行的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，根據(jù)該規(guī)定，只有因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，這兩種情況可以提起附帶民事訴訟。

④日本預(yù)付卡發(fā)行申報制度包括:一是基準日余額申報制度。在計劃發(fā)行或正在發(fā)行的預(yù)付式證票時，若在“基準日”之時未使用的證票金額在法定金額以上的發(fā)行者，必須在屆出期限內(nèi)將發(fā)行情況報告給內(nèi)閣總理大臣。二是變更通知制度。對已申報的自家型發(fā)行者，在發(fā)生符合該法規(guī)定的變更事項時應(yīng)立即向內(nèi)閣總理大臣遞交通知函。

⑤ 《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第2條中規(guī)定，“本辦法所稱預(yù)付卡，是指以營利為目的發(fā)行的、在發(fā)行機構(gòu)之外購買商品或服務(wù)的預(yù)付價值，包括采取磁條、芯片等技術(shù)以卡片、密碼等形式發(fā)行的預(yù)付卡”。《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》中指出“中國人民銀行要嚴格按照《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，加強對多用途預(yù)付卡發(fā)卡人的監(jiān)督檢查，完善業(yè)務(wù)管理規(guī)章，維護支付體系安全穩(wěn)定運行。未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)不得發(fā)行多用途預(yù)付卡，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，按非法從事支付結(jié)算業(yè)務(wù)予以查處。對商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預(yù)付卡，商務(wù)部門要強化管理，抓緊制定行業(yè)標準，適時出臺管理辦法。金融機構(gòu)未經(jīng)批準，不得發(fā)行預(yù)付卡。”由此可見，其調(diào)整的對象是多用途商業(yè)預(yù)付卡。

［1］徐楓.對美容美發(fā)行業(yè)預(yù)付卡消費的調(diào)研［EB/OL］.(2010－12－07).http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009－07/23/content_1127038.htm?node=7573 －2013 －11－15.

［2］武宗義，劉蓬基.“會員卡”幾成新型詐騙手段［N］.大眾日報，2011－02－24.

［3］福建省消費者權(quán)益保護委員會.關(guān)于預(yù)付式消費中消費者權(quán)益保護的調(diào)研報告［R］.2011.

［4］預(yù)付費消費投訴呈上升趨勢［N］.十堰日報，2013－03－29.

［5］帶在身上的消費卡卻被“掛失”了，消費者被店方冤枉［EB/OL］.(2013 －11 － 15).http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2012/10/18/018882900.shtml.

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