立法如何創新
——對企業社會責任法律化的反思

王紅一

立法如何創新
——對企業社會責任法律化的反思

王紅一[1]

企業社會責任法律化是因應社會對企業的需求所進行的立法創新。“企業社會責任”這一概念的模糊不清，“法律化”范圍的極其寬泛，對于法律化的目的莫衷一是，企業社會責任法律規范與道德規范的界限不明，創新法條的難以解釋和適用等問題，導致企業社會責任法律化充滿了爭議，也遭遇了現實困境。進行立法創新，需要對立法的對象、目標和路徑等基本問題作出回答;避免法律的不明確性，是企業社會責任法律化的重要任務。企業社會責任法律化的目標，是對企業社會責任進行法律界定，或者設立一定的法律機制，對企業社會責任問題作出價值評價和平衡相關利益。企業社會責任法律化的代表性路徑，各自存在一定的需要解決的問題，但立法目標明確，仍具有可實施性。我國在《公司法》中對企業社會責任所進行的原則性立法，沒有針對立法創新的基本問題作出清晰的回答，存在立法意圖和目標不明、適用范圍不清、法條屬性難辮、實施途徑和條件欠缺等問題，實踐中無法實施，進一步立法應注重明確性和具體化。

立法創新;企業社會責任;法律化;公司法

引言

法律具有穩定性,但并非靜止不變,形式上如標點符號、詞語、表述和法典結構等調整,內容上如理念、原則、制度和規范等更新,一直都在發生。其中,有些變化在于完善已有的規則,有些則在挑戰傳統規則,那些引起法律重大變化的活動可以被稱為立法創新。在法律諸門類中,商法,特別是公司法,與變動不居的市場如影相隨,其變動性以及立法創新尤為突出。法律在創新中發展,立法創新的意義不言而喻。

“重大的法律變化是隨著社會變化而發生的,并取決于社會變化。”[1][美]勞倫斯·M·弗里德曼:《法律制度》，李瓊英、林欣譯，北京:中國政法大學出版，1994年，第269頁。20世紀初以來,企業對環境、勞工、消費者、產品安全、經濟安全乃至國家政治和社會生活等各方面的影響日益深化,產生了種種問題,要求企業承擔社會責任的運動風起云涌,西方發達市場經濟國家紛紛出臺涉及企業社會責任問題的立法,如勞動法、環境保護法、消費者權益保護法等,或者在已有的立法中增加有關企業社會責任的內容,如在公司法中加入社會責任條款等,政府因應社會需求所進行的立法創新,主要體現為企業社會責任法律化。企業社會責任法律化的創新性,從總體方面看,迎合了社會發展對企業提出的新要求,產生了私法公法化等重大后果,從公司法的角度上看,試圖打破傳統“股東利益至上”的單一價值取向,重塑公司利益格局和治理模式。

借鑒國外先進立法,是處于法治化進程中轉型社會的常態,2005年修訂后的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱我國《公司法》)跟隨世界企業社會責任法律化的風潮,在第5條第1款對企業承擔社會責任進行了原則性規定,“在國際公司立法上應是比較先進的”[2]趙旭東主編:《新公司法制度設計》，北京:法律出版社，2006年，第229頁。。

然而,并非所有的立法創新都能達到合乎預期的結果。一些創新不可避免地與舊法律規則的沖突,需要被法律體系融合吸收;借鑒國外新立法,也存在與自身法律資源是否相匹配的問題。“企業社會責任”這一概念的模糊不清,“法律化”范圍的極其寬泛,對于法律化的目的莫衷一是,企業社會責任法律規范與道德規范的界限不明,創新法條的難以解釋和適用等問題,使企業社會責任法律化充滿了爭議,也遭遇了現實困境。畢竟,創新本身并不是立法的目的,立法創新也并非無所不能。進行立法創新,需要對創新的對象、創新的目標和路徑選擇等問題作出回答。本文通過反思企業社會責任法律化的爭議和公司法領域中的立法實踐,檢視我國《公司法》有關立法創新中的問題,嘗試對這些問題進行探索,以期對進一步立法有所裨益。

一、不確定的“企業社會責任”概念

企業社會責任,是一個內涵與外延不確定的概念;對企業社會責任的不同界定或理解,自然投射到有關企業社會責任法律化的爭議之中,相應地有不同的結論。

西方有關企業社會責任的內涵和外延的研究,貫穿于20世紀50至90年代。[1]Archie B.Carroll，“Corporate Social Responsibility Evolution of a Definitional Construct”，Business&Society，1999，38(3)，pp.268-295.到目前為止,盡管已有諸多界定,企業社會責任仍是一個含義模糊的詞語。

企業社會責任涵義模糊的一個重要原因,是界定的角度不同。在企業社會責任理論的早期開創者那里,企業社會責任是對企業在利潤最大化目標之外所負義務之概括或表達。[2]參見盧代富《國外企業社會責任界說述評》，《現代法學》2001年第3期。隨后,有的從經濟或企業本質及其基本功能的角度進行界定,認為企業的社會責任在于增加利潤,不應逾越政府的公共權力[3]Milton Friedman，“The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits”，The New York Time Magazine，September 13，1970.,典型的代表是弗里德曼(Friedman);有的是從企業承擔社會責任的好處來進行闡述,認為企業承擔社會責任可以將社會問題轉化為商業機會[1]Peter F.Drucker，“Converting Social Problems into Business Opportunities:The New Meaning of Corporate Social Responsibility”，California Management Review，Winter 1984，26(2)，pp.53-63.;有的從管理學的角度,認為“商人的社會責任必須與其社會權利相稱”,通過一些長遠復雜的推理程序,可以判斷一些對社會負責任的企業決策能給企業帶來長遠經濟利益,以此回報其對社會負責任的遠見[2]K.Davis，“Can Business Can Afford to Ignore Social Responsibilities?”，California Management Review，Spring 1960，2，pp，70-76.;有的從企業應滿足社會期望的角度,提出企業應突破狹隘利益的意愿,致力于提高整體社會經濟福利[3]K.Davis&R.L.Blomstrom，“Business and Its Environment”，New York:McGraw-Hill，1966.,或如同合格公民一樣行為“公正”[4]J.W.McGuire，“Business and Society”，New York:McGraw-Hill，1963.;還有從解決社會問題的角度定義企業社會責任,認為“企業社會責任是企業為了解決全部或部分由企業所引起的問題而作出的重要努力”[5]H.Gordon Fitch，“Achieving Corporate Social Responsibility”，Academy of Management Review，1979，1，pp.38-46.。此外,還有從企業社會回應、企業利益相關方等角度來理解企業社會責任。最具影響力的有關企業社會責任的界定,是卡羅爾(Carroll)對企業社會責任的“金字塔”式概括:“對社會負責任的企業應該要努力做到創造利潤、遵守法律、有道德并且成為一個好的企業公民。”完整的企業社會責任是由四種社會責任組成的,即經濟的、法律的、道德的和慈善的責任,以經濟責任為底部,依次向上呈“金字塔”形,企業不應按順序而應同時完成這些責任。[6]Archie B.Carroll，“The Pyramid of Corporate Social Responsibility:Toward the Moral Management of Organizational Stakeholders”，Business Horizons，1991，34，PP.39-48.總體而言,企業社會責任概念的模糊性一直未能解決。

企業社會責任與法律責任是什么關系,企業社會責任是否包含法律責任,這一問題是界定企業社會責任爭議的焦點,以不同的觀點為前提,企業社會責任法律化便有不同的意義。嚴格的企業社會責任概念將法律責任排除在外,代表性的觀點有:“社會責任始于法律結束的地方”[7]Keith Davis，“The Case for and against Business Assumption of Social Responsibilities”，Academy of Management Journal，1973，16，pp.312-322.,“企業社會責任是指公司的考慮和回應超越了狹隘的經濟的、技術的和法律的要求”[1]Keith Davis，“The Case for and against Business Assumption of Social Responsibilities”，Academy of Management Journal，1973，16，pp.312-322.。還有觀點強調企業社會責任的自愿性和外在壓力方面,譬如, Manne、Jones和Wallich認為,企業社會責任必須是完全自愿性的,它不是由法律或者外部經濟壓力強加的。而以Strier、Sethi為代表的部分學者則認為,企業社會責任的精髓,就在于它是外在的力量以某種方式加予企業的義務,此等外在力量,通常是指社會的期望,有時亦表現為市場的壓力。[2]參見盧代富《國外企業社會責任界說述評》，《現代法學》2001年第3期。從這些觀點出發,企業社會責任本身不屬于法律的范疇,而是非法律性的機制,一旦法律化,便不再是企業社會責任;企業社會責任法律化的意義,更多在于劃清企業法律責任與企業社會責任的界限,以及將某些自愿性或道德性的社會責任上升為法律責任,排除在社會責任之外。

較為寬泛的界定,將法律責任包含在企業社會責任之中,如卡羅爾認為,在企業社會責任所包含的經濟、法律、道德和慈善責任中,“法律代表了企業應當遵守的基本‘游戲規則’……社會期望企業在社會立法體系中所設立的法律框架內履行其經濟使命”,“剩下的兩種責任表明我嘗試界定哪些超出遵守法律之外企業所應承擔責任的類型和性質”。[3]Archie B.Carroll，“A Three-Dimensional Conceptual Model of Corporate Performance”，Academy of Management Review，1979，4，pp.497-505.也即,企業社會責任中的經濟責任和法律責任是法律之內的責任,道德和慈善責任是法律之外的責任。由此談論企業社會責任法律化,主要涉及通過立法將道德責任法律化,將法律之外的責任轉化為法律之內的責任的問題。

20世紀70年代日本法學界對上述問題也同樣進行了激烈討論,并形成了不同意見:第一種意見認為,企業的社會責任并非法律上的責任,只是道義上的義務或自律性的責任;第二種意見認為,企業的社會責任屬于法律上的責任或他律性的責任,但這種觀點的內部又因論者出發點不同而說法各異,法律上的責任與法律責任有無區別又成為問題;第三種意見否認企業社會責任是一個獨立的法學概念,認為只是一種手段或調節機能,是市場自由的補充制度,并認為,強調企業社會責任的獨立意義和目的是危險的,應將其視為一種手段而非目的,將其作為對諸多社會弊端進行妥當調整的一種機能,從而消解企業營利目標和承擔其他社會義務所形成的緊張關系。[1]參見黃金橋《企業社會責任之法學解讀》，《南方經濟》2005年第3期。

實踐中,企業社會責任包含法律責任和非法律責任已獲得認可。在1971年6月美國經濟開發委員會《商事公司的社會責任》的報告中,列舉了58種旨在促進社會進步的行為,要求公司付諸實施。并將其區分為兩個基本的類別:一是純自愿性的行為,這些行為由企業主動實施并由企業在其實施中發揮主導作用;二是非自愿性的行為,這些行為由政府借助激勵機制的引導,或者通過法律、法規的強行規定而予以落實。[2]Social Responsibilities of Business Corporations，by the Research and Policy Committee of the Committee for Economic Development，1971，pp.36-40.企業的法律責任,是企業承擔經濟責任的基礎和不能逾越的邊界。從企業法律責任與道德責任的關系看,法律規范實際已經暗含了對企業最基本的誠信和符合公序良俗的要求,而超越法律標準的道德責任,則是企業自愿性行為,但仍體現了法律倡導的價值和原則;企業的慈善責任,雖然屬于企業自愿選擇的行為,仍需要遵循法律的界限,如法律對政治捐贈的限制、對捐贈行為的約束等。

“企業社會責任”的諸多不同界定,反映出企業社會責任問題繁多,利益群體和利益關系復雜;將企業社會責任法律化,面臨著如何與法律的確定性相協調的問題,使得如何盡量避免法律的不明確性成為相關立法的一大任務,需要明確立法目標和路徑。另外,盡管對“企業社會責任”概念的界定無法統一,但無論對企業社會責任與法律責任之間的關系持何種觀點,如果從“法律化”意味著對企業社會責任進行法律界定這一層面上看,企業社會責任法律化的核心問題比較一致,即如何將企業道德上的或自愿性的社會責任上升為法律責任。

二、企業社會責任法律化的理由和目標

為何要將企業社會責任“法律化”以及法律化的目標是什么,這是法律創新必須回答的問題。立法具有正當合理性、必要性和可行性的理由,具有法律性的目標,才能導向合適的路徑,從而具有可實施性。

較為普遍認同的企業社會責任法律化的理由,是適應社會需求推進企業社會責任,指向的是以法律為工具解決企業問題的正當合理性和必要性。有關企業社會責任法律化的理由,有的強調企業社會責任的重要性以及國際上對企業社會責任進行立法規制呼聲高漲[1]譬如，有學者從世界性企業社會責任問題的日益重要，國際上重視企業社會責任的趨勢和立法發展出發，提出中國的公司法及相關立法目前面臨改進的任務更為迫切和繁重。參見黃金橋《企業社會責任之法學解讀》，《南方經濟》2005年第3期。,有的主張保護利益相關者的需要[2]有學者認為，1989年美國賓夕法尼亞提出的“新公司法議案”是真正使相關利益者理論成為當今企業和社會至少某一個重要方面主旋律的事件，參見沈藝峰、林志揚《相關利益者理論評析》，《經濟管理》2001年第8期;還有學者從企業社會責任運動并非只是改善勞動者的“利益”，而是要實現勞動者在企業生產過程中的“權利”角度，說明企業社會責任所要保護的相關利益的落腳點，應該是法律上的權利，參見常凱《論企業社會責任的法律性質》，《上海師范大學學報》(哲學社會科學版)，2006年第5期。,有的認為企業社會責任的法律化是完善企業治理的需要,是社會的現實需要,是社會主義法治的必然要求。[3]參見劉乃梁、肖順武《企業社會責任的法律化探究》，《天津法學》2013年第1期。還有學者針對我國市場機制尚不健全,轉型社會中傳統道德已經解體而新型道德體系尚未建立,道德規范缺乏權威性已不能為企業提供明確的行為模式等現實,寄希望于以法律的權威和強制保障,引導、規制企業的行為,迫使企業履行最低限度的社會責任義務。[4]參見王玲《法制倫理是強化和落實企業社會責任的重要途徑——兼評新〈公司法〉第五條》，《求索》2006年第2期。其中某些解說,一定程度上也包含了對企業社會責任法律化的正當性依據和合理性解釋。譬如,關于保護利益相關者的需要,有組織系統理論、道德倫理說、企業契約理論和資產專用型投資理論對利益相關者的利益正當性解說。[5]參見趙旭東主編《新公司法制度設計》，北京:法律出版社，2006年，第210—212頁。企業契約理論提供了經濟合理性解釋,如對于美國法律規定公司收購中之所以要保護相關利益承擔社會責任,學界代表性的理論解釋為,利益相關者對于公司擁有“隱含合同”(implied contracts)權利。企業將管理者作為推進終身信用合約的執行者與雇員締結長期隱含合同,以節約與雇員和其他團體訂立合同的成本,如果管理者無法為利益相關者抵御惡意收購,則利益相關者或許會在簽訂隱含合同時討價還價,從而提高企業成本。[6]參見Shleifer&Summers，“Breach of Trust in Hostile Takeovers in corporate Takeovers:Cause and Consequences”，Auerbach，ed.，1988.

即便企業社會責任法律化正當合理,但如果欠缺必要性和現實可行性,也難以實現。企業社會責任必要性的理由,代表性的觀點是“公司控制媒體、影響政府,其權力如此強大,影響如此廣泛,以至于自愿原則已經不能有效地約束公司”[1]Epstein Edwin，Rationality，Legitimacy，“Responsibility:Search for New Directions in Business and Society”，Goodyear Publishing Company，Inc.，California，p.122.。我國學者提出,企業的負面影響需要國家的介入,使之重回良性發展的軌道。[2]參見劉乃梁、肖順武《企業社會責任的法律化探究》，《天津法學》2013年第1期。然而,無論基于何種社會現實需求,在自律機制失效的情況下,法律并不是唯一可選擇的具有外在約束力的機制,市場力量和民間機構(如社會評價體系)等所發揮的作用,一直非常重要。已經形成的推進企業社會責任的不同模式中,雖然政府開始通過公共政策等手段介入,但推動企業社會責任的力量多來自自愿性活動。以美國為代表的市場推動模式(the Market-Driven Model),其企業社會責任實踐幾乎全憑民間社會組織推動,并經常是企業自己對來自投資人、消費者和日益增加的非政府組織要求的市場壓力的反應;以歐盟為代表的關系模式(the Relational Model),一般也強調企業社會責任自愿履行,政府采用的是軟性管制,作為參加者、組織者和促進者,更傾向于積極的激勵而不是懲罰;我國的“國家中心模式”(State-Centric Model)中,政府起主導作用,比較不愿意放棄對其他主體在企業社會責任激勵和政策制定方面的控制,也不是一個中立的商業組織合作者或企業與利益相關者之間的調解人。[3]參見Virginia Harper Ho，“Beyond Regulation:A Comparative Look at State-Centric Corporate Social Responsibility and the Law in China”，Vanderbilt Journal of Transnational Law，March 2013，46(2)，p.389 -426。不同模式的形成,與法律體系的健全(譬如發達國家已經形成了比較完善的企業社會責任部門法,如勞動法、環保法、消費者權益保障法等,對企業的具體法律責任規定得較為完備)、市場信用體系的發達、民間力量的強大、商業文化的傳承等密切相關。相比之下,為規范推進企業社會責任的實踐,避免政府行為的隨意性,彌補其他力量的欠缺,強化約束企業的機制,我國社會責任法律化的必要性更大。

上述有關理由的解說和相關立法實踐,一定程度說明了企業社會責任法律化應有一定的范圍,應當與其他規范進行區分;法律化的功能不同于道德宣教,在于解決實際問題。此外,“法律化”作為推行企業社會責任的工具之一,其目標具有一定的個性化,需針對不同的現實需求。由于“企業社會責任”概念本身的不確定性與法律的確定性沖突,企業社會責任問題涉及的主體眾多,利益關系復雜,法律化的目標應盡量對企業社會責任予以明確或具體化,或者設立一定的法律機制對企業社會責任問題作出價值評價和對相關利益進行平衡,具體包括:將已經形成并獲得普遍認可的企業社會責任規范上升為法律[1]AGO Shin-ichi教授從國際法的角度提出，企業社會責任還不是法律，但是它確實是一種規范，它的目標是從法律上解釋這種情形，它也會指出一些問題，這種問題是很多私營規范所顯現出來的，因為這些行為規范正在扮演著越來越廣泛的角色。參見葉靜漪、肖京《“企業社會責任”國際研討會綜述》，《中外法學》2006年第5期。;界定“企業社會責任”并將之納入法律的范疇和體系;構造實施企業社會責任的法律機制等[2]例如，我國有學者認為，企業社會責任法律化，即指以法律條文的形式確定和推行企業的社會責任。參見劉乃梁、肖順武《企業社會責任的法律化探究》，《天津法學》2013年第1期。。

三、企業社會責任法律化的路徑

迄今為止,企業社會責任法律化的實踐至少有如下兩種典型路徑可循:

其一,是對社會責任進行法律界定,將企業社會責任的具體內容規定為法律責任,界定的形式既包括成文法,也包括判例。企業社會責任法律化實踐,經歷了將早期屬于企業道德倫理的內容上升為法律的過程。企業社會責任最初是被當作企業的道德義務加以認識的,隨著企業引起的社會、環境問題日益嚴重,以及20世紀以來從政府無為向政府經濟社會轉變,各國、各地區加強了對企業社會責任的法律化活動。這種背景下,許多企業社會責任已經演變成了法律義務,原有道德義務則上升為標準更高的要求。[3]參見陳長幸、盤明英《企業社會責任與立法》，《法制與經濟》(上旬刊)，2011年第9期。這一過程反映了法律與道德之間的緊密關系,印證了“法律制度乃是社會理想與社會現實這二者之間的協調者”,“法律的制定者經常會受到社會道德中的傳統觀念或新觀念的影響。如前所述,這種道德中的最為基本的原則,大多已不可避免地被納入了法律體系之中”。[1][美國]E.博登海默:《法理學、法哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京:中國政法大學出版，1999年，第239、376頁。

其二,是設立實施企業社會責任的法律機制。主要機制包括:一是在實施企業社會責任的主體方面進行立法,如對專門從事社會公益的“社會企業”進行立法,給予一定的支持。[2]例如，芬蘭2003年通過《社會企業法》，英國2005年通過《社會公益公司規則》等。參見金錦萍《社會企業和企業社會責任——從“三重底線”談起》，載樓建波、甘培忠主編《企業社會責任專論》，北京:北京大學出版社，2009年，第186—195頁。對以公共利益而非利潤為目的的企業進行立法,不僅可以規范企業社會責任的實施活動,還有助于鼓勵和引領相關行為。二是將利益相關者納入到能夠控制公司的董事的責任對象中,進而使公司對利益相關者承擔責任,實現推進企業社會責任的目的。典型代表是1989年美國賓夕法尼亞州議會通過的旨在抵御“惡意收購”的新公司法議案,該議案授權董事在公司收購決策時,得考慮股東以外的其他利益相關者的利益。這一“其他利益相關者條款”被其他二十九個州的公司立法所采用。[3]參見 Steven Miracle，“The Proper International of Corporate Constituency Statutes and Formulation of Director”，Stetson Law Review，Vol.21，1991，pp.162-196。美國法律研究院頒布的《公司治理原則》允許公司董事會決定是否進行收購防御時,“亦可考慮除股東以外的公司存有正當考慮的其他團體或利益,如果這樣做不會對股東的長期利益帶來實質性的負面影響”[4]ALI Principles§6.02(b)(2).。三是通過在公司法中導入股東質詢權、提案權和股東派生訴訟制度等,通過股東權的行使推動企業社會責任的實現。譬如,1981年日本商法明文規定了股東質詢權和提案權,新導入的權利在股東運動中得到了利用。1993年改善了股東派生訴訟制度,反對核能發電的組織依此提起了追究電力公司董事違法使用核電資金的訴訟,環境保護團體(企業環境行動網絡組織)對大日本土木株式會社以及日本航空株式會社提起派生訴訟,反對其進行破壞環境的高爾夫球場和大規模度假村的開發建設。[5]參見布井千博《日本關于企業社會責任討論的展開》，載樓建波、甘培忠主編《企業社會責任專論》，北京:北京大學出版社，2009年，第486—492頁。

上述兩種路徑各有特點,都存在需要進一步解決的問題。

第一種路徑中,對企業社會責任進行法律界定往往是非常具體的,企業的各種具體法律責任,散見于規定企業行為的諸多法律部門之中,如勞動法、產品質量法、消費者權益保護法等。經過法律界定的企業社會責任被納入了法律責任體系,具有較為清晰的責任對象、責任內容和責任追究機制。這種路徑主要在于解決企業負外部性問題,針對企業具體行為,集中于企業行為法領域。

這種路徑存在的主要問題,是哪些道德義務可以法律化,需要什么條件。有學者從道德分類的角度,認為法律界定的企業社會責任只能是道德底線的要求,能上升為法律的只能是義務的道德,即最基本的道德;法律責任的實現必須具有現實性;企業社會責任的法律責任化還會受到社會和立法機關對企業社會責任的關注程度、立法水平、反對聲音的強弱等影響。[1]參見蔣建湘《企業社會責任的法律化》，《中國法學》2010年第5期。企業社會責任是一個動態變化的過程,立法也是不斷發展的過程,道德化的企業責任與法律化的企業社會責任的界限也并不完全分明,公司道德責任與法律責任逐步融合與滲透。[2]參見鄔云霞《公司社會責任的法理學思考》，《北方工業大學學報》2003年6月，第15卷第2期。

盡管企業社會責任法律化是一種不可阻擋的趨勢,為了防止矯枉過正,有學者提出,在推進其發展的過程中還應當注意以下幾點:一是應當避免社會責任的泛法律化。法律對企業社會責任的規定必須以大眾所能達到和接受的道德水準為限,而不能人為地將一些難以做到的道德行為納入法律規范。二是應當尊重企業利潤目標,實現企業利潤最大化目標與社會責任目標的良性互動,適當限定企業的活動范圍,防止其進入公共管理領域。三是必須掌握恰當的法律化的時機,首先應當考慮道德義務發展的程度,其次充分考慮經濟發展水平和現狀。[3]參見馮果、袁康《淺談企業社會責任法律化》，《湖北社會科學》2009年第8期。類似的觀點還有，企業社會責任法律實踐的具體運作應當因時而異，因地而異，根據不同地區的不同情況不同風俗傳統進行選擇，參見劉乃梁、肖順武《企業社會責任的法律化探究》，《天津法學》2013年第1期。

第二種路徑是在公司法內部進行的企業社會責任法律化,往往受制于商事組織法的既有框架和企業營利本位的傳統價值,存在一定的爭議。以美國賓夕法尼亞州公司法相關規定的適用為例,質疑公司收購應考慮社會責任的觀點認為,既然已有各種法律和合約保護利益相關者,所謂社會責任只是指公司管理者是否在合約和法律規定的范圍外有無保護非股東利益的自由裁量權而已。[1]參見Larry E.Ribstein&Peter V.Letsou，“Business Association”，4ed.，Anderson Publishing Co.2003，p 823。美國公司法中的“其他利益相關者條款”基本不采用“強制”規定,其他利益相關者能否以此請求董事承擔賠償責任也不確定。[2]參見劉連煜《公司治理與公司社會責任》，北京:中國政法大學出版社，2001年，第161頁。司法實踐中,美國的一些判例認可董事采納有利于非股東利益而對股東不利的收購防御措施,但并不認同董事完全無視股東利益,所進行的收購防御措施必須同時對股東有合理的相關利益。[3]Revlon Inc.v.Macandrews&Forbes Holdings，Inc.，“Delaware Supreme Court”，506 A.2d 173(1986).同時,在管理層采取收購防御措施對股東不利時,還有若干法律標準予以適用,如早期的“動機”測試(“motive”test)[4]即對收購防御適用商業判斷規則，除非原告能證明董事的主要目的是保住工作而不是公司利益。參見629 F.2d 287，292-293(3d Cir.1980)。和1985年的“強化的商業判斷規則”(Enhanced Business Judgment Rule,Unocal and Revlon rules)等。[5]即將適用一般商業判斷規則的舉證責任由原告轉移給被告。參見493 A.2d 946(1985)。總之,在進行各種利益權衡時,一個基本的思路是以公司有無效益為最終標準,但標準并非一成不變,與不同時期公司收購活動的特點相關。此外,利用股東權的方式實施企業社會責任,也產生了如何防止股東權濫用的憂慮。[6]參見布井千博《日本關于企業社會責任討論的展開》，載樓建波、甘培忠主編《企業社會責任專論》，北京:北京大學出版社，2009年，第486—492頁。

法律規定的有助于企業社會責任實施的機制,需要對企業社會責任進行正確定位,不能無視原有的法律規則和已經形成的價值目標。此外,對于利益沖突的具體判斷,有賴于司法資源的支持。

盡管上述兩種路徑都存在需要進一步解決的問題,但立法目標清晰,對“企業社會責任”要么進行了具體法律界定,要么設立了界定的法律機制,均具有可實施性。

四、對我國《公司法》第5條第1款的評價

我國《公司法》第5條第1款規定:“公司從事經營活動,必須遵守法律、行政法規,遵守社會公德、商業道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監督,承擔社會責任。”該條款直接引入“社會責任”這一概念,將“承擔社會責任”與“遵守法律”“遵守社會公德、商業道德”等內容平列,又放置在法律的總則之中,對公司承擔社會責任進行原則性的規定。有學者評價,該規定是為解決成文法的保守性而進行的立法技術改進,通過開放式的一般性總則條款,從而使得法官既能獲得立法上的判案依據,并給予了法官較大的裁量權,使得法官能夠根據公司法并結合具體的經濟社會背景作出符合實際的判決,甚至對我國目前法院拒絕司法的不良現象也會有所裨益。[1]參見劉新民《承擔社會責任實現互利共贏——對新公司法第五條的探析》，《山西財經大學學報》2007年第6期。但也有人指出,《公司法》的規定只具備了法律的外殼,具體內容還有待充實。[2]參見雷馳《“一體兩面”的企業社會責任與公司法的進化》，《中外法學》2008年第1期。該創新條款飽受爭議,司法無法進行,存在以下需要修正的問題:

一是立法意圖和目標不明。官方發言和學者爭論都難以確定,立法是為了強制性地實施公司社會責任,作為對負面行為的約束和作為執法的依據[3]全國人大法律委員會副主任、中國企業聯合會執行副會長蔣黔貴在“跨國公司中國年會”上接受記者采訪，對《公司法》中有關公司責任和社會責任等問題發表看法時認為，政府與有關法律部門應依法強化公司責任。參見馮立新、孫勇《新〈公司法〉彰顯企業社會責任— —訪全國人大法律委員會副主任蔣黔貴》，《企業改革與管理》2006年第7期。,為利益相關者提供與股東抗衡和司法機關對不同利益進行權衡的途徑[4]學者認為，立法化不等于強制性，立法化對企業履行社會責任的約束性仍然強于一般的道德約束，可以為利益相關者提供與股東抗衡和司法機關對不同利益進行權衡的途徑。參見朱慈蘊《公司的社會責任:游走于法理責任與道德準則之間》，《中外法學》2008年第1期。,還是應該明確公司社會責任的邊界,以平衡公司營利與社會責任的關系[1]有學者從公司社會責任絕不能直接影響和干預公司的自主經營的角度認為，規范和制約公司社會責任是平衡二者關系的最有效途徑，以免任由政府隨意解釋社會責任的范圍，導致公司因負擔過重而喪失經營和創新的能力。參見郝磊《試論利益平衡理念與我國公司立法》，《甘肅政法學院學報》2003年第8期。類似的觀點還有，公司是擴大的個人，而不是縮小了的社會，只是在特定意義上，公司才被作為社會實體。商法的宗旨將商事主體利益的保護放在第一位，不損害社會公共利益只是作為防止權利濫用的前提。參見王保樹《競爭與發展:公司法改革面臨的主題》，《現代法學》2003年第6期。,抑或只提供一種價值方向,進行宣教式引導。[2]有學者提出，公司法用一般條款規定公司社會責任，其用意不在確定具體的義務責任，只是指出一種價值方向，僅用此條款無法清楚界定公司社會責任的權利義務內容、義務相對人以及違反義務的后果。所以，公司社會責任原則應指公司行為營利之外的價值取向。參見寧金成、張安毅《我國〈公司法〉的公司社會責任條款評析——從法律原則的功能考察》，《河南省政法管理干部學院學報》2008年第6期。

二是適用范圍不清。爭議在于企業社會責任法律化是否應當考慮不同類型企業在性質、功能和地位等方面存在的明顯差異,諸如大型企業或公眾企業、國有企業和金融企業的法律規制性是否應強于其他類型的企業。[3]贊同的觀點參見陳曉星《企業社會責任法律規制的理性思考——兼評〈公司法〉第5條之規定》，《中國商法年刊》(2009);周友蘇、張虹《反思與超越:公司社會責任詮釋》，《政法論壇》2009年第1期。反對的觀點參見王幽深《公司社會責任:法律如何作為——對公司社會責任的兩個追問》，《中國商法年刊》(2009年)。

三是法條屬性難辨。有關該條款是否屬于法律原則,具有填補法律漏洞的作用,是否具有可實施性等問題存在不同看法。[4]否定的觀點認為，該條款不能成為公司法的一項法律原則，從立法者的意圖來看，我國公司法規定社會責任法律原則不是為了彌補成文法的局限、漏洞，而是為了強調企業遵守相關法律對社會發展的意義。該原則不能發揮授予法官自由裁量權以彌補相關成文法局限的功能，更不能進入司法程序或作為公司法立法、法律解釋的價值指引;實踐中，以公司社會責任作為行為準則引起了公司行為、治理目標的混亂。參見寧金成、張安毅《我國〈公司法〉的公司社會責任條款評析——從法律原則的功能考察》，《河南省政法管理干部學院學報》2008年第6期。部分肯定的觀點，將條款界定為“義務性法律規范中的軟法責任”，只能主要依靠企業自律組織和共同體自身的力量或者社會輿論等柔性手段。在審理相關案件的過程中，法官可以通過發揮司法能動性賦予這種軟法要求以強制性。參見蔣建湘《企業社會責任的法律化》，《中國法學》2010年第5期。因對公司法中“社會責任”的定性,存在法律責任[5]反對的觀點認為，該責任不符合法律責任的標準，極易導致社會責任的擴張。參見陳曉星《企業社會責任法律規制的理性思考——兼評〈公司法〉第5條之規定》，《中國商法年刊》(2009)。法律義務應當由法律來規定，但這并不意味著法律規定了公司社會責任就等于將其上升為法律義務，如果沒有相應的法律責任作為后盾，從規范意義上講是不完整的。參見周友蘇、張虹《反思與超越:公司社會責任詮釋》，《政法論壇》2009年第1期。、道德責任[6]代表性的觀點參見趙旭東主編《新公司法條文釋義》，北京:人民法院出版社，2005年，第12—13頁。和法律與道德綜合性責任[1]代表性的觀點參見盧代富《國外企業社會責任界說述評》，《現代法學》2001年6月第23卷第3期;黃金橋:《企業社會責任之法學解讀》，《南方經濟》2005年第3期;樓建波:《中國公司法第五條第一款的文義解釋及實施路徑——兼論道德層面的企業社會責任的意義》，《中外法學》2008年第1期。不同觀點,該條款是否具有強行法的效力難以判定。

五是實施途徑和條件欠缺。無論對該條款的看法如何,對于該規定實施的障礙,觀點大同小異。司法裁判困境包括:司法認定舉步維艱;司法對于不確定的規則缺乏解釋的熱情;中國法官的商業裁判素養缺乏等。[2]參見羅培新《我國公司社會責任的司法裁判困境及若干解決思路》，《法學》2007年第12期。實施條件方面,社會尚不存在公認的道德標準和商業倫理,難以推導出企業社會責任在不同情勢下的規范內容,行政執法和司法體制還不具有吸納并轉化道德資源的技術能力和制度保障。[3]參見王玲《法制倫理是強化和落實企業社會責任的重要途徑——兼評新〈公司法〉第五條》，《求索》2006年第2期。

實踐中,已有當事人在訴訟中主張適用“公司社會責任條款”,如勞動者、消費者、環保團體和社區等,要求法院對公司的經營行為進行介入、監督甚至控制。對于司法裁判中“公司社會責任”條款的適用問題,法院一般采取沉默的態度。[4]參見譚玲、梁展欣《對司法裁判中適用“公司社會責任”條款的思考》，《法律適用》2010年第2、3期。該條款規定還可能存在的負面作用,如抽象的社會責任規定將加大對董事等經營者的監管難度與監管成本,為經營者濫用職權火上澆油。[5]參見寧金成、張安毅《我國〈公司法〉的公司社會責任條款評析——從法律原則的功能考察》，《河南省政法管理干部學院學報》2008年第6期;羅培新《我國公司社會責任的司法裁判困境及若干解決思路》，《法學》2007年第12期。

為解決上述問題,現有的完善建議,均指向立法的明確性和具體化。譬如,通過最高人民法院進行司法解釋的方式防止司法能動性的弊端[6]參見蔣建湘《企業社會責任的法律化》，《中國法學》2010年第5期。,完善有關企業社會責任的部門法和公司內部治理中獨立董事對公司利益相關者的義務、董事會和監事會中的利益相關者代表性和公司運作中對相關利益的保護等具體規定,避免企業社會責任法律規制的形式化。[7]參見陳曉星《企業社會責任法律規制的理性思考——兼評〈公司法〉第5條之規定》，《中國商法年刊》(2009)。借鑒對公司目的的重新界定,改革董事義務責任體系,規定股東提案權的美國經驗,利用現有股東臨時提案制度和派生訴訟制度為公益股東促使公司履行社會責任提供可能。[1]參見樓建波《中國公司法第五條第一款的文義解釋及實施路徑——兼論道德層面的企業社會責任的意義》，《中外法學》2008年第1期。擴大派生訴訟制度中的原告主體范圍,引入債權人代位訴訟制度,建立董事對第三人的責任制度。直接明確規定公司決策機構在進行決策時應對相關利益者的利益加以考量,否則對相關利益者的損失進行賠償。[2]參見彭春凝《論公司的社會責任——基于經濟法倫理基礎的分析》，《中國商法年刊》(2009年)。在公司法之外尋求實施公司法社會責任條款的破解之道,搭建更具說服力的理論框架,避免公司社會責任淪為“企業辦社會”“政府攤派企業”之正當性基礎。[3]參見羅培新《我國公司社會責任的司法裁判困境及若干解決思路》，《法學》2007年第12期。也有法官提出適用的具體化思路。[4]參見譚玲、梁展欣《對司法裁判中適用“公司社會責任”條款的思考》，《法律適用》2010年第2、3期。

綜上,企業社會責任法律化的理論爭議和實踐表明,立法創新應當明晰立法目標和路徑,對于不確定概念的立法,立法目標應符合法律的明確性要求,側重于解決不確定概念中的現實法律問題,立法路徑應注重法律的可實施性,對于不確定概念進行法律界定或提供界定的法律機制。將一種新價值直接納入法律進行宣教式的立法,在我國并不是孤例,引致了無謂的爭議,帶來了法律實施的困境,立法者應予警醒。

(初審:廖艷繽)

[1] 作者王紅一，女，中山大學法學院教授，中南政法學院法學學士、北京大學法學碩士、北京大學法學博士，研究領域為經濟法、民商法、企業治理與社會責任等，代表性作品有《銀行公司治理研究——中國國有銀行改革的法律路徑》《公司法功能與結構法社會學分析——公司立法問題研究》《WTO透明度原則與我國行政公開制度》等，Email:lpswhy@mail.sysu.edu.cn。