論立法技術

彼得·瓦爾格倫(著) 莊瑞銀(譯)

論立法技術

彼得·瓦爾格倫(著) 莊瑞銀(譯)[1]

引言

如今,立法備受壓力。技術的進步、國際化以及法律信息的增長,以不斷加快的步伐改變著人們的預設。

這些發展變化,不僅會影響那些正待被規制的議題,同時,這個過程也挑戰著“立法”這個概念本身。從多方面來看,顯而易見的是:解決法律問題的傳統手段變得越來越缺乏效率,考慮替代性的解決方案,是恰逢其時之舉。

本文的重點是后者(即應當考慮的替代性的解決方案)。更確切地說,本文旨在探討在以快速變化為特點的復雜技術環境下,是否存在這樣的解決方法或方式可以有助于立法。這是一嘗試性的探討,其目的只在于盤點未來可能的方法。三種替代性的選擇如下:

(1)傳統的進路,即以傳統方法對我們現在所認知的立法進行調適和明晰化。

(2)嵌入式的進路,即在技術化機制中將規則事實上予以實施。

(3)烏托邦式的進路,即在所謂的“法律”問題實際出現前就以積極姿態將其消除,從而減弱對于法律規則本身的需求。

背景

(立法者)可以通過幾種途徑改變傳統白紙黑字的法律。毫無疑問的是,當新的問題出現時,標準的流程是修改或變更現存的法律條款以獲得適當的解決方案。從短期來看,這無疑是最為有效的方法。能夠相對少地遲延實施新的規則,而且產生這些規則的機制也能夠隨時投入運作。從政客的角度來看,這一方法顯然也總是首選。及時的立法行為之所以是重要的,不僅是因為它們消除了緊迫的問題,而且還因為它們是領導層充滿活力的有力證明。

然而,如果不斷地往一個規則集合體當中加入詳盡的且常常是重新制定的規則,那么也將帶來弊端。從長遠來看,很顯然的是,一個常見的副作用是不一致規則的累積,它顯現出糟糕的總體結構。同樣成為問題的是對法律用語的持續性損害,這是由臨時性的解決方案的經常使用和零碎立法的越發復雜產生的。[1]See J.Hellner，Lagstiftning inom f?rm?genhetsr?tten:praktik，teori，teknik.Juristf?rlaget(Stockholm，1990);D.Westman，R?ttspolitik p ? IT-omradet-ett diskussionsunderlag，(Stockholm，1999)(Det IT-r?ttsliga observatoriets rapport 9/98)，and P.Wahlgren，“On the Future of Legal Science”，Scandinavian Studies in Law，40(2000):515-525.還有一個問題是,立法趨向于越發繁冗。[2]See B.Tarras-Wahlberg，Lagstiftning till D?ds?(Stockholm，1980).

傳統立法進路所帶來的消極影響是常見的;在許多領域中,讓任何未經法律訓練的人理解法律體系無疑是不可能的。有時候,讓律師理解立法也是有難度的,至少在所涉問題超越他們日常法律實踐領域時如此。想要識別、檢索和評估與該問題相關的那部分法律簡直太復雜了。在大部分情況下,有關當前情況的最新且細致化的背景知識是有效工作的前提。[3]H.Danelius，“En lagr?dsledamots tankar om lagstiftningen”，Svensk Juristtidning，1(2004):25-33.而且,由于規則越發多樣化,加之糾紛解決方案仍趨細致化,情況顯得越發糟糕。許多現行有效的立法是由質量不佳的短期性法律規范構成的。而且法律規范的不一致和不完備在這當中是普遍存在的。這一通常性的批判往往是有根據的。[1]See e.g.，about governmental countermeasures initiated in Sweden，N?ringsdepartementet，Reglers effecter f?r sm? f?retag-Hur g?r man en konsekvensanalys?and Regeringens redog?relse f?r regelf?reenklingsarbetet med s?rskild inriktning p? sm? f?retag，Rskr 2003/04:8.這一情勢的另一結果是對法律部門更高透明度的需求不斷增長。而這清晰地反映在媒體常見的爭論中。

傳統的立法進路的缺點在信息和通信技術(簡稱IT))的情況下是顯而易見。而這意味著,事實上,困難本身反映在一切可能的情境當中。這個中的原因是十分容易理解的。信息和通信技術部門趨向于提供復雜的解決方案,而立法者在試圖滿足這一普遍需求時往往會遇到問題。例如,應當如何從法律的角度來管理這些行為:通過互聯網給予糟糕的健康建議——可能發生在兩個國家之間,以及利用第三國藥物供應商開具糟糕的醫學處方?應當規制新服務的哪些方面,可取的是哪種規制方式以及怎樣才能強制實施法律解決方案?

由于若干原因,在合理的時間內解決緊迫的問題,同時為立法的所有部分構建起協調一致的架構,是一項極度困難的任務。在許多方面,法律中缺乏與信息和通信技術的概念結構相對應的概念。這一事實帶來了持續的困難狀況。還有一個問題是,在涉及新的技術時,法律概念的含義常常改變或者變得模糊。在這方面,當通過電信進行貿易時,有必要以完全不同的方式看待一些熟悉的現象,如市場營銷、合同簽訂與協議的形式。此外,幾乎不斷地要求對諸如例如、文件、規則以及媒介這樣一些先前沒有爭議的概念進行重新釋義。

還有的制約因素是,甚至在需要規制的對象越來越復雜的情況下,不斷地減少規定的準備調查時間。如果在以上的總體考量的基礎上,加入關于法律語言隨新現象的出現而需要持續性調適這一因素的考量,那么避免規則之間不一致的目標顯然是不現實的。

需要注意的另一個方面是,快速發展的交流技術以及它的邏輯后果——國際化——會對標準化和統一的解決方案提出前所未知的要求。這給立法者施加了額外的壓力。國家立法機關自身在解決這些問題上什么也做不了,而且就我們現在的發展水平而言,真正有效執行國際立法的機構并不存在。

傳統的立法進路

人們已制定各種策略來應對不斷增加的困難。在傳統的范式下,人們正提倡一些或多或少有效的救濟方法。我們至少可以辨別出三種這樣的方法。雖然某些措辭可能看起來有點爭議,但在本文語境中,筆者決定將這些方法分別稱為:定量策略、不干涉策略以及定性策略。

定量策略

從公民的觀點來看,對于為什么會出現法律問題,常見的解釋是不存在適當的法律規則,或者現存的法律規則并沒有與時俱進。因此,從這一觀點來看,針對不斷增加的立法問題的最真實反擊是徹底提高臨時性規則創制的速度。

考慮到前述提及的副作用,認為解決不適當立法的辦法是產生更多的選擇,這一建議會顯得有點不切實際。這種以不斷增加的特定規則為基礎的策略,暗示著所有上述提及的消極因素,亦即不協調、缺乏標準化的語言以及不全面且完全不同的解決方案等,將會持續存在,甚至變得更糟糕。此外,從短期來看,可以說確定任何現實的替代性方案都是有難度的。或者,更為謹慎地說,這樣的主張是合理的:已被建議的替代性方案仍然需要證明它們在實踐中是切實可行的。因此,為了確保實現立法的作用,最好堅持業已證成的方法。不管這種個案性的、“補丁式”的立法的質量有多糟糕,在許多情況下,無疑它比根本沒有解決方法要好。

但是,解決短期問題這一迫切需要并不是必須將臨時性立法措施視為一種可行方案的唯一原因。支持增加規則的創制,并認為它最合乎邏輯選擇的額外理由是,它能夠充分利用業已建立的行政機制。此外,從教學上看,這一進路對于大多數人來說是易于理解的。畢竟,公開宣布的立法措施對政治家而言是重要的生存工具。

值得注意的是,定量進路不僅完全不必與不斷惡化的情況有關,而且這一傳統進路也沒有反映現狀。從方法論的觀點來看,在最近幾十年里,處理大量立法的方法經歷了革命性的發展階段。與三十年前相比,當下管理法律規則的情況是完全不同的。盡管立法具有碎片化的特性,但毫無疑問的是,有效運作的可能性在最近幾十年得到了提高。數字化事件、以計算機為基礎的信息檢索以及互聯網已徹底地改變了人們從不斷增長的立法中獲得相關信息的方法。另外值得一提的是,有關立法的釋義已經得到相當程度的改善。

然而,了解這一點是重要的,即這些變化并沒有反映產生與時俱進并且高質量的立法的有效方法。這些進步是與管理新的立法信息方法有關的。由此看來,信息和通信技術無疑已經能夠對許多東拼西湊式的立法進路的不良副作用起到平衡的作用。

另一方面,有人認為,信息和通信技術的運用所能做的只是通過極大地提高碎片化信息構件的定位及其可能性來延緩傳統立法進路的可能崩潰。沿著這一思路,更具批判性的爭論認為,通過掩蓋核心問題,信息和通信技術事實上會對立法方法的發展產生消極影響。上述觀點只是說,在無法獲得以計算機為基礎的工具和現代信息檢索技術的情況下,不大可能積累這么多不協調的資料。

不僅后一種爭論是無法證明的,而且企圖隔離影響普遍發展的因素也是毫無意義的。但毫無疑問的是,信息和通信技術對于如何管理立法信息已經具有相當的影響。看起來同樣沒有爭議的是,某種程度上,這一發展已經將焦點從發展立法本身轉移到諸如立法信息檢索、法律文件編索引以及法律數據庫的設計方面的研究。

進一步的后果是,從長遠來看,建立在不斷增加的規則創制基礎上的立法策略似乎沒有提供什么。以不斷增加的規則創制為基礎的策略意味著,處理不斷加快的技術發展的難度會持續加大,問題的國際化會持續加強,而且法律信息會持續增長。定量策略不是明確且論述詳細的救濟措施,而是一如既往的做事方式,盡管它是以更為急促的方式進行。

由此看來,信息和通信技術管理法律信息的更多應用,顯然并不能解決重要的問題——發展高質量的法律規范。就這方面來說,信息和通信技術僅僅是用來減少由原始立法技術產生的問題的黏合劑。

不干涉策略

長期以來,人們從多種觀點出發認為,在多種情境下國家應當施加盡可能少的干預,而自我約束的發展和法律不加約束的領域是更好的選擇。在有關互聯網和數字化音樂等的使用上,人們頻繁地提及這一觀點。

有關自我約束的理論通常是以這樣一種具有正當性且易于理解的渴望為依據的——人們想要避免不必要的行政負擔和官僚制度。從表面來看,這些理論因此顯得很是吸引人。而且在某些情況下,毫無疑問,私人的爭端解決方法和其他非權威的協議為人們提供了良好的解決方法。由于它們的成本相對較低、幾乎毫不遲延地實施以及無需公開過程便可完成,這些進路也將受到人們的青睞。

然而,如果對這一方式作稍進一步的探究,在許多情況下,維持以自我約束為基礎的體系顯然是不現實的。人們甚至會質疑這一進路究竟是否應當被視為一般性的策略,而且人們產生這樣的質疑是有其理由的。

在自我約束機制的前景分析中,立法者通常可以利用制裁體系,而且權威的機構系統通常會擁護和支持立法。牢記這一點是重要的。在以自我約束作為先決條件的環境中,許多因素是不存在的,而這顯然是相當復雜的。如果所涉當事人并未處于平等的地位上,而且缺乏執行法律裁決的機制或者可以強制執行的制裁,那么人們遵循這些規則的動力很可能會減弱。

值得注意的是,大部分立法都試圖通過權威的方式平衡不同的觀點和多元化的需求。如果當事人不能平等地利用資源,而且沒有第三方介入,那么要實現這個目標多多少少是不可能的。在許多情況下,法律的目的在于保護弱方當事人。在沒法利用權威力量的情況下,要獲得可接受的解決方案是有難度的。由此來看,信息和通信技術部門也不例外——在此背景下,利用可預見的規則和權威的裁決也是其必要的前提條件。這里必須指出的是,維護消費者面對面地控制軟件生產者的需要以及平衡國家損害隱私的控制措施和個人不受打擾的權利的必要性。

除了有關自我約束體系執行上顯而易見的問題,有大量實質理由支持這樣的觀點:用自我約束代替法律并不是現實的選擇。至于信息和通信技術部門,我們可以認為,對互聯網以及與信息和通信技術相關的服務的持續發展而言,一個運作良好的法律規則體系(包括執行這些規則的手段)是不可替代的前提條件。權威法律體系的存在不僅對參與商事活動和其他互聯網活動的人來說是重要的,而且一個充分且可靠的規則體系對于吸引那些準備進行新交易的投資者和企業而言也是必要的——二者對進一步的發展而言是重要的因素。在這種情況下,提及有關自由競爭、知識產權的平衡以及安全方面的問題——這些都是在缺乏立法機關的干涉會無法運作良好的例子。

此外,我們應當牢記于心的是,在任何有關自我約束的討論中,信息和通信技術以及互聯網在犯罪和不道德的活動中以多種方式被使用。由此看來,對強制性立法有明確且大規模的需要。犯罪活動往往影響到第三方,即那些對于這些活動沒有或只有很弱影響的人,認為所有借助信息和通信技術、公共網絡或者電信實施的犯罪行為,法律體系應當不予規制,這種建議當然是荒謬的。

針對各種不干涉策略的進一步爭論是,政府和所有公共機關在與公眾的關系中使用信息和通信技術以及電信。在這種情況下,立法保障的需要是如此明顯,以至于任何不干涉策略會因多種原因顯得不成熟。不能僅僅因為憲法原則和保障諸如信息自由、隱私和秘密等核心問題的基本立法的交流媒介和方式發生變化,便簡單地將它們廢棄。

因此,對所謂的不干涉策略的快速概述表明,雖然在某些情況下可以考慮自我約束,但不能將它視為一般性的立法策略。但是,這并不是說應當完全排除這一方法。通常,與僅由立法機關完成的解決方案相較而言,私人企業與政府之間各種相互協作的努力很可能產生更好的解決方案。行為準則的共同制定、協助建立消費者組織機構以及當局支持自我約束以保證其強制執行都是顯著的例子。[1]See e.g.，The UK Cabinet Office，Regulatory Reform Strategy Team，Better Policy Making:A Guide to Regulatory Impact Assessment(London，2003)，Annex 2，Alternatives to Legislation，and U.S.Department of Commerce，Privacy and Self-regulation in the Information Age，Washington D.C.1997.

然而,在許多情況下,很顯然,那些支持自我約束的言論必須被視為相當短視的和已經過時的。此外,當人們提出這一方向的爭論時,對是否存在不同的利益需要保護進行分析是很重要的。人們可能對這些不同的利益表達得不夠清晰,或不善于利用資訊來表達它們。相反,有人會認為,發展更可能朝著相反的方向進行。亦即,不斷增加的技術構件以及信息和通信技術部門附加活動會對傳統立法產生更多的要求。

定性策略

撇開原始的定量進路和有關自我約束的不切實際的爭論不談,剩下的問題是,人們能否詳細論述現存的立法方法以更好地應對所面臨的問題。歷史上類似的情況表明,很可能是這么回事,而且我們現在都知道立法是相對靈活的。

立法不斷地改變自己的表現形態。例如,城市化和技術更為先進的社會發展毫無疑問都可以從立法自身上看出來。其中一個例子是,對那種依賴道德原則、模棱兩可到近乎詭辯的立法模式的廢棄,轉而青睞以一般規范為基礎的更為復雜的解決方案。顯然,這一轉變與工業化和對更為到位的立法的需求是密切相關的。

為了試圖改善現在的立法方法,一些方法是值得我們研究的。有人認為,其中一種加強立法過程的方法是建立或多或少的常設委員會,它們能夠在較長的一段時間里搜集特定領域的知識。一般的策略是建立臨時委員會,它們一般受嚴格的時間限制,并受短視的政治方針約束。相比較而言,建立常設委員會這樣的進路具有幾種優勢。最為重要的是,擴大化調查使得在各種領域深入挖掘有關前提條件的知識成為可能。相應地,這更可能產生高質量的解決方案。

通過為立法委員會提供更好的條件以試圖改善立法并不是什么新的想法。加強立法委員會是慣常建議的補救措施,而且人們已經根據不同的分類,建立了一些“法律觀察站”。[1]See e.g.，Law and Information Technology:Swedish Views.An anthology produced by the IT Law Observatory of the Swedish ICT Commission，Stockholm 2002，(SOU 2002:112).但是,在未來各種可能的進路清單上,我們必須提及這一進路。也有人認為,這種發展方式的可能性尚未被完全理解。雖然在很多情況下加強立法委員會競爭力的需要是顯而易見的,但是重新組織準備過程的可能性卻鮮有被論及。例如,在什么程度上,完全不同的政治目標以及平衡相互矛盾的利益的需要等是這方面的現實問題?延長立法任務時限的優缺點各是什么?如何將消極影響降到最低?

除了與立法委員會重組有關的可能性,我們還應當提及發展法律用語(法律書面用語)的可能性。近年來,提高法律文本質量的可能性引起了極大的關注。歐盟和(瑞典)國內政府啟動了一些項目。[1]See e.g.，the home page of the Swedish Government and the Government Offices，The Plain Swedish Group -for a plain authority language at.這些項目的背后存在著這樣一個假設:如果法律用語更為明確,那么人們會加深對立法的理解,同時也會提高立法的透明度。提高法律文本質量可能性的焦點在于諸如語法、句子結構、過時的單詞和詞組的體系性替代、避免技術性概念以及用解釋部分補充立法的可能性等幾個方面。毫無疑問,在這方面人們已經獲得了相當的進步。既然人們正根據這一觀點緩慢地完善相當一部分的立法,同樣顯而易見的是,人們將來會完善更多的立法。尚存的難題是,將技術性和一般性的法律概念并入立法的需要究竟有多顯著,以及背景知識和因此也受法律影響的個人的要求這樣的事實究竟有多大變化?

一個不那么常見但可能更為有效地提高立法質量的方法是,引入論述詳細的分析工具。如果稍微拓展人們的視野,那么看起來頗為沒有爭議的建議是,更為深刻的方法論上的反思能夠補充立法草案。人們至少可以預見兩種進路:語言的知識表達(簡稱KRL)的應用以及社會學方法更為系統的應用,它們分別用于分析和起草立法以及評估立法規制的效果。

雖然人們很少在法學領域中使用語言的知識表達,但是為了將要編寫的程序任務系統化和理解該任務,人們常常在信息和通信技術系統發展的過程中使用語言的知識表達。[2]See e.g.，the American Association for Artificial Intelligence，Languages&Structures at www.aaai.org/AITopics/html/struc.html>and，for a illustration of potential use in legislative drafting，see Tom M.van Engers and Margherita R.Boekkenoogen，“Improving Legal Quality-A Knowledge Engineering Approach”，International Review of Law，Computers&Technology，18(2004):81-96.語言的知識表達有很多種,從純粹的邏輯語言到不計其數的圖解形式。一些這類的工具實際上可用作相互作用的計算機程序。一種論述更為詳細的表達語言不僅在信息和通信技術應用的生產中是重要的工具,在其他情況下也可以使用。不論是否旨在應用信息和通信技術,任何使用語言的知識表達對知識作出審慎的重述,都可能加深對研究對象的理解。使用這一工具可以達到很多正面效果。其中,在描述復雜問題時,語言的知識表達顯然可以消除重復,并盡可能減少交叉引用的需要。一般來說,使用語言的知識表達更易于發現不協調的地方、需要進一步詳細論述的概念以及缺漏的地方。此外,毫無疑問,語言的知識表達不會具有許多與傳統文本有關的缺點,例如模糊性和文本過于繁冗。

例如,在立法語境下,這(即語言的知識表達不具有許多與傳統文本相關的缺點)意味著用語言的知識表達分析的法律條文更易于具有清晰的邏輯形式,也能以更為全面的方式被人們理解。此外,詳盡的知識表述可以僅僅用作分析的工具,亦即,可以輕易地將語言的知識表達的結果轉換回傳統文本形式。由此可以推斷,如果在分析階段中語言的知識表達被明智地運用,那么它們有徹底提高成文立法的質量的潛力。

社會學方法依次包括統計、觀察和采訪的運用。此外,人們可以運用各種形式的調查,也可能進行試驗。[1]See e.g.，for a discussion and for further references，Hakan Hyden，R?ttssociologisom r?ttsvetenskap(Lund 2002).由此看來,源于法律和經濟學領域的各種構件將自然而然地變得相關。[2]See e.g，R.A.Posner，Economic Analysis of Law，5thed.(New York，1998).社會學方法不僅可以用來評價立法的實際運作情況;對社會學方法更為系統地的運用也使得人們有可能積累各種關于立法進路是如何出現的知識,并且指明不同規范在什么情況下可以適用。

社會學方法有一個例外,亦即,犯罪學的研究,是法學研究中的棄兒。這導致人們對立法效果的理解發展滯后,如果將立法活動與其他應用科學——例如醫學發展、建筑活動以及技術投資等——相比較,可以發現,在許多情況下,類似的這種對始作俑活動所造成的影響不予關注的做法是不可想象的。

在這方面,知識的不完整性是易于闡明的。例如,什么時候選擇以禁止和制裁為基礎的解決方案是合適的?針對按照立法意圖行事的人,什么時候運用激勵措施(如減少賦稅和給予補貼等)是更為有效的?在什么情況下適合建立標準,以及什么時候規定許可、強制性的教育考試或者向被規制的對象提供信息以規范其行為的活動是更為可取的?甚至是否存在有關各種可能的立法解決方案的業已建立的分類系統?[1]See UK Cabinet Office，Better Policy Making，Annex 2，at.

有關規制影響的膚淺理解清楚地表明,對各種立法行為結果進行系統性的研究是富有成效的進路,并且有充分的理由在立法技術的進一步發展中加強社會學方法的運用。

如果試圖對“經典立法”會如何發展作出一個簡要的概述,毋庸置疑的是,存在一些有趣的選擇。機構組織的反思、對法律用語更高的關注、對諸如語言的知識表達的分析工具的運用以及對社會學方法更為系統的運用,都是在傳統范式當中提高立法質量的可能進路。更深一層的結果是,以相對少的努力獲得大量成果,如我們所理解的那樣,立法可以通過適用業已可得的方法獲得改善。同樣明確的是,信息技術部門在有關發展中起著重要作用,主要不是通過提供現成的應用,而是通過闡明如何在更為結構化的方式下進行分析探索的方式。

嵌入式的進路

積極發展將規制嵌入實際生活的方式是一種完全不同的提高立法效率的途徑。在這樣的策略下,可以預見各種選擇,而這取決于解決問題的決心及有關問題的性質。更為精細的解決方案的一個例子是以減少擁堵和可預見的交通堵塞為目的征收現收現行的通行費。這樣的規制完全依靠技術系統,例如各種衛星跟蹤裝置和/或通過微波信號識別車輛上的標示。

雖然不能將這種信息和通信技術系統視為傳統立法的替代性方案,但頗為明確的是它們常常為規范提供重要的補充。相關的例子有很多。顯而易見的一個例子是,有關交易核實的現代規則常常預設了技術性解決方案。同樣明確的是,公共部門和政府基于法律的活動在很大程度上依賴于技術解決方案來進行決策、稅務和選舉等方面的管理。同樣應當注意的是,在很多情況下,回到“純粹”、不涉及技術的立法策略是不可能的。通常,技術構件被認為是理所當然的,它們對于完成特定立法而言也是重要的。《瑞典土地登記法案》是后者一個不錯的例子,它實際上是對信息技術系統的說明。

由此看來,毫無疑問的是,信息和通信技術提供了許多新的可能,而且將以規則為基礎的解決方案融入技術系統的可能性正不斷增加。這一發展在各種活動中得到反映。例如,正在討論的保護數據的提高隱私技術(簡稱PETs)以及管理知識產權的數字化權利管理系統。更為先進的技術解決方案可能延伸至包括精細地涵蓋幾乎所有行政服務的電子政府形式、自動監測動態道路交通管理,甚至最終法庭上作出的法律判決,這些都可能是以計算機判決指南和預定程序的程序性規范為基礎的。

需要強調的是,在實質構件中包含規制的方面絕非新的現象。一直以來都存在將法律規則與現實安排結合起來的需要,而有關解釋是頗為世俗的。這只是說,如果你想有效地保護自己的家,那么僅僅依靠有關非法進入和入室盜竊的立法并不是一個好辦法,鎖和其他有形的手段往往是規則的必要補充。也可以明顯地看出,有時候,為了傳達某些立法內容,有形手段是必不可少的。例如,道路交通立法,毫無疑問信息和通信技術為這些功能進一步的發展提供了相當的可能。

從這個觀點看來,頗為明確的是,絕大多數的立法預設了一些實質的對應措施。由此也可見,當技術執行規則的能力增加,需要利用更為復雜的機制,這是合乎邏輯的。在許多情況下,這一發展是不可避免的。例如,當下有必要依賴技術手段來維護對抗電腦病毒的規則,同樣毫無疑問的是,在維護電子交流的安全、發展電子支付系統等情況下也是如此。

在這種情況下,我們也需要牢記的是,立法體系總體上實現了重要的方向盤功能。由此看來,嵌入式的解決方案會帶來與效率有關的顯著進步。明智地運用信息和通信技術,可以消除不良的立法影響引發的許多現存問題。隨著人們對這種可能性更加廣泛地了解,對這一方向進一步發展的興趣很可能會增加。

另一個后果是,傳統立法的前景堪憂。與精良的技術解決方案相比,經典法律是否在效力、清晰度及可預見性方面提供了切實可行的選擇?或者,更極端一點,除了代表社會工具的原始形式,紙質的法律還代表什么?

不少次對效應的討論與這一進路的分析也是相關的。腦中浮現幾個重要問題。例如,需要推斷的是,更為一體化的立法發展是否應當反映在制定立法調查的方式上。也就是說,在準備新的規則時,通過設計技術系統來入手難道不是更合邏輯?同樣的,如果各種形式的技術性的嵌入式解決方案可能更為有效,那么是否應當將技術性解決方案視為立法過程的基本目標?因而是否應當將白紙黑字的立法主要視為技術性解決方案的文件性資料,以及最終被設計為如何操作系統的指南?

另外,盡管依賴技術的規則的更加精密形式的發展因為某些原因具有吸引力,但是必須承認的是,這種發展會產生大量的問題。必須承認的是存在許多困難。同樣需要注意的是,有關潛在的副作用的討論有時是激烈的。討論貢獻的范圍從純粹的杜撰到充分的調查研究和有關技術上更為詳盡的解決方案的優缺點的勢均力敵的討論。[1]法律自動化(瑞典語為Rechtsautomation)的研究已經在斯堪的納維亞地區中的國家出現了詳細的研究(成果)。See e.g.，C.M.Sj?berg，R?ttsautomation.S?rskilt om statsf?rvaltningens automatisering (Stockholm，1992)，and D.W.Schartum，Rettssikkerhet og systemutvikling i offentlig forvaltning，Universitetsforlaget(Oslo，1993).See also，for a somewhat different perspective，L.Lessig，Code and Other Laws of Cyberspace(New York，1999).

例如,一個重要的反對意見是,更傾向于技術專家治理社會的發展使得民主的理念處于危險當中。這是由于建立技術標準并不需要官方的參與,具有充足資源的行為者可通過改變技術平臺或者引入妨礙該體系的機制,輕而易舉地改變由嵌入式的立法所獲得的平衡。

更為復雜的系統的持續發展也可能產生透明度的問題。復雜的技術性解決方案往往難以被理解,它們因此被認為會構成威脅。與此最相近的情景是奧威爾式的“老大哥”社會的發展。在該社會中,技術變得無處不在,監視和對隱私的管控嚴重地限制了個人的自由。

在更為具體的層面上,必須承認相當的法律規則轉變為計算機代碼、堅持諸如有關信息自由等基本法律原則的困難以及由系統復雜性產生的無法預測的次效應等問題。同樣明顯的是,需要考慮的問題以及需要解決的障礙都將取決于所要解決的問題的類型。

如果要總結這一進路,從很多立法規范可以通過實體系統實施的意義上來說,信息和通訊技術顯然提供了白紙黑字法律以外的有意義的選擇。

但要具體預測這一發展將如何進行是不可能的。與更傾向于技術專家治理社會的發展相關的一些風險是十分嚴峻的。同樣毫無疑問的是,需要非常注意這些方面。嵌入式的規則在運用上并不是沒有問題的。在許多方面,這一發展為法律領域帶來了全新的挑戰。

然而,從長遠來看,更為一體化的解決方案的發展是不可避免的。提高效率的巨大可能、提高法律裁決結果的可預見性以及法律過程更為具體詳細的說明都將不容忽視。

烏托邦式的進路

引言

雖然迄今為止論及的許多方法看起來與立法技術的發展是相適應的,但是頗為明顯的是,前述部分討論的補救措施并不能解決立法將來可能遭遇的困難。

因此,仍舊應當考慮其他的發展路線。也可以認為,應當把目標定得更高一些。也就是說,目標不應僅僅是改善立法,而應當是盡可能地消除法律問題。最終,不是解決法律問題,而是根本不會出現法律問題。因此,烏托邦式的進路是有必要的。

在對更為有抱負的策略的研究中,試圖探尋新的、可能不同尋常的切入點是重要的。因此,一個可能的策略是首先確定立法的基本要求,接著作為智力實驗,假設傳統的法律并不存在,再接著試圖提出有關如何通過替代性的手段滿足現存要求的觀點。

如果遵循這一方案,那么,在通常意義上來講,至少有三個解釋立法存在的基本要求:

(1)個人必須能夠事先作出規劃,社會必須能夠有效率地應對變化;

(2)作為一個整體,個人、企業以及社會都努力避免危險,并且需要控制風險;

(3)人類是不完美的社會生物。

如果以這種方式界定任務,那么可以預見一些傳統立法的替代性方案。對上述界定的每一個要求至少可以提出一個補充性的救濟措施。而且在接下來的部分還有三條進路:模式識別、風險分析以及生物技術。它們都是更為精細的進路。

模式識別

可以認為,提高立法活動效率的一種潛在方法是利用各種模式識別的方式。

基于一些理由,模式識別的應用前景是光明的,最重要的原因是這一方法有助于識別可能要求立法活動的情形。在這方面,同樣需要注意的是,在對立法產生需求的問題實際上顯露出來之前,很少系統地嘗試識別這些問題。因此,將模式識別作為規劃工具來使用是有意義的,而且通過提供手段來提高立法活動的啟動速度也是有助于處理變化的。

事實上,只有少量被視為法律問題的問題實際上能夠將自身確立為法律問題,而構成這些設想基礎的是不容置疑的觀察。顯然,一些因素對使得某些問題成為法律問題的過程具有決定性的影響,而這是試圖識別這些因素饒有趣味的前提條件。

與社會學研究相比,模式識別的一個特性是,前者是在一般意義上進行探索的,亦即,不應將焦點主要定位在孤立規則的影響上。相反,目標應是準確地指出社會因素以及它們與法律體系潛在的相互作用。由此看來,與常常試圖理解法律的工具特性的社會學研究相比,模式識別代表的是一種“法律屬性”的視角。然而,在實踐中,這兩種進路是相互聯系的,識別模式可以通過各種社會學手段進行。同樣毫無疑問的是,對于積累這種一般類型的知識而言,統計資料是重要的。當然,這也是與社會學研究一致的特征。

一些因素對某些問題如何成為被接受的法律問題是具有決定性影響的。在這種情況下,指出任何可能決定這一問題的因素都是草率的。然而,例如推測與媒介的接觸、獲得溝通渠道以及游說活動在多大程度上能夠將立法的焦點轉移到先前較少受到關注的現象上似乎是合理的,因而類似的理論也說明了如何設計這種研究。

同樣的,經濟資源、利益沖突的出現、立法知識和經驗、問題的復雜性以及現存立法的性質在多大程度上會影響新問題的引入,也是值得研究的。由此看來,這是有關諸如大眾媒體簡單化的需要、教育活動以及改變的速度這樣一些具有間接性的因素,以及在問題發展成為法律問題的過程中是否重要等因素的研究。

風險分析

在許多任務中,避免犯錯的途徑是必要的。交通駕駛員準備出發、工程師設計機器以及保險公司準備推出新的產品全都可能依靠業已證成的方法以保證不遺忘任何重要的東西,以及從總體上把握行為后果。

一般來說,這一方向上的努力可以視為風險分析。同樣頗為明顯的是,避免危險的需要幾乎總是出現在不計其數的情況中。盡管如此,顯然風險分析是立法技術中尚未被怎么探究的方面。與許多其他活動相比,立法顯然常常出人意料地表現出反作用,而且法律常常反映以禁止和制裁為基礎的解決方案。避免危險的努力和預防措施是相當罕見的。因此,探討通過風險分析和各種約定俗成的解決方案修改立法的前提條件是有道理的。

理查德·薩斯坎德(Richard Susskind)已經描述過這種方案。在以“從法律問題的解決到法律風險的控制”為副標題的文章中,他認為:

盡管在將來的法律范式中法律問題的解決不會消失，然而，它的重要性會顯著地減弱。(立法發展的)重心將轉向以法律信息服務和產品形式存在的前瞻設施支持的法律風險管理。由于相較過去而言，公民學會更為經常而且提早很多地尋求法律指引，許多潛在的法律難題將在需要解決前便已消除。當下的法律問題往往具有延遲法律方面投入的癥狀，提前咨詢應當使法律使用者理解和識別風險以及在任何問題升級前控制住它們。[1]R.Susskind，The Future of Law(Oxford，1996)，p.290.See also pp.23-25 on“The paradox of reactive legal services”and“Towards legal risk management”.

雖然對前瞻性的進路的闡述是一般性的,亦即,它并不僅僅關注法律的設計,但是毫無疑問的是,在立法中也能夠反映出風險分析的視角。例如,前瞻性的立法進路常常能夠包含清單和環境的使用。另一個選擇是更為經常地規定各種認證和許可。[1]See，for an extensive inventory of“legal risk analysis methods”，P.Wahlgren，Juridisk riskanalys(Stockholm，2003).同樣值得注意的是,傳統立法往往能夠為習慣化的信息活動所補充,以及在很多情況下各種咨詢服務的構建可能會減少控制和相應制裁的需要。

同樣的,可以認為,立法往往是由相互作用的指引、行為法典以及描述各種法律適用或法律程序是如何完成的指導方案補充的。這將是另一種建立更具前瞻性的視角的方式。如果在此提及的方向中進行闡述,毫無疑問的是,作為風險管理工具,立法能夠更為有效。

生物技術

如今,生物技術是研究最為深入的領域之一。2002年,一組研究者聲稱“行為遺傳學的研究可能提高我們對人類行為的理解程度,以及……因此本研究被證成了”[2]Nuffield Council on Bioethics，Genetics and Human Behaviour:The Ethical Context(London 2002)，§ 11，p.17.。因此,作為本文關于立法發展研究的最后一點,可以討論遺傳信息是否也能夠對法律部門產生重要影響。

這只是說,如果證明諸如性別、犯罪行為以及智力等因素很大程度上源于遺傳,那么它最終有可能改變人類的行為。很顯然需要對這一發展進行管制。然而,在這種情況下,問題是這一發展是否也能夠為立法者利用。

雖然將生物技術轉變為社會工具在很多方面是被視為具有爭議的發展,但是可以認為,有必要預計這一觀點將最終為人們所接受。緊接著會有許多問題必須予以解決。當然,最根本的問題是生物學上的治療是否能夠被認可為立法活動的補充,甚至是被接受為立法活動的替代性方案。

例如,接受預測性地使用行為相關的遺傳信息,“和其他對行為產生影響的非遺傳信息相結合是正確的,如果出于有益于個人”是否合理,“如果這樣做了,對社會也有益嗎?”[1]Ibid.，p.xxxii.或者,坦白地說,意識到人類是不完美的社會生物,并注意到這是其遭受痛苦的主要原因,我們是否應當接受除為治療精神疾病以外的其他目的而使用基因操控、藥物以及精神治療法?

在沒那么極端的討論中,可能有關的分析是,包括法律庫中的生物技術在內的社會工具主義的延展是否必須代表一種巨大的觀點轉變,或者這種創新是否能夠以循序漸進的方式予以利用?如果存在的話,在什么情況下有關生物醫學起源的發現可以在特定情況下使用?這當中存在什么樣的潛在可能,存在什么樣的危險,以及平衡利益沖突應當使用哪些因素?

更為具體地說,從正在進行的有關對性罪犯使用化學閹割(征得罪犯同意的),在某些法域被提倡作為一項監禁的替代性措施的討論中,我們可以學到什么?[2]有關這一主題的所有研究成果的清單可在此鏈接中獲得:.“至于宣判罪犯有罪,刑法應當善于接受精神病學和行為學上的有效證據”[3]Nuffield council on Bioethics，Genetics and Human Behaviour，§14.32.,這一建議是否可接受?

再如果陳述并不代表事務狀態公平和均衡的描述,那么法學的目標不是在前沿指出障礙和/或發動有關前方可能進路的討論嗎?

選擇哪一進路?

本文的目的在于列出有關發展立法技術的可能進路的清單,特別是鑒于信息和通信技術帶來的挑戰。

已經可以辨別出十種不同的進路了:臨時的定性程序、不干涉策略、立法準備過程的可能重組、發展法律語言的任務、在分析階段語言的知識表達的應用、運用社會學方法學習更多立法的影響、細化實體機制下執行法律的手段、模式識別的引入、前瞻性的風險分析工具的發展以及最后一個,生物技術將起到社會工具的作用的建議。

本討論是分幾部分進行推理的,毫無疑問,本文所提及的某些進路是顯得激進的。然而,總結起來,應當提及的是,未來的法律主要反映這里概述出來的某一條進路是不大可能的。在這討論過的進路不應理解為相互排斥的選擇。相反,它們應當被視為是互補性的策略。立法技術最為可能的發展是多元化的。包括在這一嘗試性的調查中沒有觀察到的方法在內的許多方法,將發揮適當的作用。

從這一方案得出的推論是,立法技術研究的額外目標是明確清晰的。除了對特定方法論進路的進一步探索,為問題范圍和相關的立法解決方案提煉出功能類型學將是重要的。由此也可見,應當給予這一任務高度優先性。當下,毫無疑問的是,有關各種立法解決方案在什么情況下以及在什么時候是最佳設置的知識沒有得到什么發展。

例如,在什么情況下依賴短期的解決方案是恰當的(短期解決方案是定性進路的實現),以及在什么時候應當啟動長期的機構性改革?雖然由此可見,當大部分人受到立法的影響時,語言的改革非常重要,但是,跟這個例子一樣,什么時候啟動稅法改革,在什么基礎上在現實構件中執行立法解決方案是更為有效的?與信息和通信技術系統能夠通過互聯網互動,反之亦然的情況相比,一絲不茍地制定的法律什么時候會受到青睞?

同樣的,瑞典時下的一個爭論是關于在汽車上強制安裝酒精分析器的。該做法的目的在于將醉駕事件的概率降到最低。[1]在汽車鑰匙里安裝便攜式的呼吸測試機。用汽車鑰匙打開車門后，發動汽車前，你必須往它里頭吹氣(并通過酒精測試，才能發動汽車)。A Swedish carmaker's version，the“Saab Alcokey”，is presently being tested with the support of the Swedish National Road Administration.See e.g..這一實例也引發了許多問題。從方法論的角度看來,這只是某些類型的問題的適當解決方案嗎?這種發展必須通過技術更新來推動嗎?或者,可能發掘出一種在采取這種解決方案時需要令人滿意的構件模式?

(初審:丁建峰)

[1] 作者彼得·瓦爾格倫(Peter Wahlgren)，男，斯德哥爾摩大學法律系教授，主要研究領域為法律與信息技術，E-mail:peter.wahlgren@jurisdicum.su.se。譯者莊瑞銀，女，中山大學法學院博士生，研究領域為立法學，E-mail:extra-mercury@163.com。劉誠老師提供了英文原版并推薦翻譯，在此謹致謝意。本文的翻譯出版得到作者彼得·瓦爾格倫教授的授權，并得到原文出版者的許可。本文出自Legislation in Context:Essays in Legisprudence editied by Luc J.Wintgens(Farnham:Ashgate，2007)，pp.77-94。