地方立法的制度創新及其重要性
——以廣東省社會組織立法為例

曹旭東

地方立法的制度創新及其重要性
——以廣東省社會組織立法為例

曹旭東[1]

地方立法創新在社會改革中的地位日益重要，廣東省社會組織立法便是一例。社會組織對矛盾化解和社會穩定具有重要價值，廣東省社會組織發展處于國內領先地位，但社會組織法制體系現狀與廣東社會組織發展需求之間張力明顯，改革本省社會組織立法具有正當性與合法性，應當考慮在去行政化、改革注冊登記制度、培育扶持社會組織發展、提升監管水平等方面進行制度創新。廣東省的立法創新將成為全國改革一個參照樣本。

社會組織;市民社會;注冊登記;政社分開;培育扶持;監管

引言

轉型時代改革是一個主題話語,既然是改革便離不開試驗,而試驗則往往從地方開始,從局部開始。從目前來看,地方立法的創新在改革中具有越來越重要的地位。一方面,中國是一個大國,需要照顧方方面面的需求,考慮各方不同的利益,因而全國性的法律難免滯后。另一方面,這樣的大國如果沒有地方試驗即進行全局改革往往面臨巨大的風險。地方立法的創新試驗一方面能夠讓地方擺脫滯后法律的束縛,為地方發展提供新動力,另一方面又能為全國改革提供樣本和經驗,因而具有重要的實踐效能和正當性。社會組織立法領域便是一個急需制度創新的領域,廣東省目前正在推動社會組織地方立法,本文將闡述廣東社會組織立法改革的重要價值及應有的制度創新。反過來說,廣東省社會組織立法也是地方立法創新重要性的一個力證。

一、社會組織的功能和價值

政府、市場和社會是現代國家治理的三駕馬車,它們扮演不同的角色,又相輔相成、共成一體。從歷史的角度來看,我們經歷了“完全政府”的時代,現在正在經歷的是“政府—市場相對均衡”的時代,但是尚未進入“小政府、大市場、強社會”時代。這里所說的社會正是通常所說的市民社會(Civil Society)。社會組織是市民社會的載體,市民社會的強大一般以社會組織的發達為標志。社會組織具有非營利性、非政府性的特征,前者使其區別于一般的市場主體,后者使其區別于一般的政府機構。社會組織的存在不是為了賺錢,不以追求私人利益為目標,它具有明顯的公益和利他傾向;[1]王名:《民間組織的發展及通向公民社會的道路》，載王名主編《中國民間組織30年——走向公民社會(1978—2008)》，北京:社會科學文獻出版社，2008年，第7頁。同時,社會組織“做好事”的時候又不是壟斷性的,這區別于政府運作,它是自愿組織、自發生成的,其“做好事”做得怎樣又是可以通過民眾選擇判定的,這個機制與市場選擇機制本質上并無不同。從另一個角度說,社會組織發達后,市場上將多一類選擇,以前僅是公司等主體提供的私人產品或服務,現在有社會組織提供的公益產品或服務。

經濟繁榮與社會和諧穩定是國家治理的兩個基本目標,在“完全政府”時代,經濟產品和社會產品均由政府提供。在“政府—市場相對均衡”時代,經濟產品的提供主要由市場承擔,但是市民社會并沒有與經濟市場發展齊頭并進。然而,市民社會的發展是一個自然過程,人們具有天然的結社傾向,特別是在市場經濟發展的同時,對于公平正義和高效自治的追求日益高漲,政府機構由于其機構特點、行為模式、人員構成等限制,在很多事情上想做也做不好,特別是行業治理方面,市場主體有天然優勢,這就催生了市場主體自我結社、自我治理的動力。另外一個促進社會組織發展的因素也與市場有關,市場經濟高度發展的時候,貧富差距也明顯加大,經濟差距亦帶來其他方面差距增大,這是市場本身的負面效應,自身無法克服,政府由于人力、財力有限,有時候對這些事情有心無力,這樣一種情景會激發懷有憐憫之心和公正之心的人們,他們希望通過做一些好事幫助那些弱勢群體和邊緣群體;弱勢群體和邊緣群體亦會自我組織起來維護自己基本的權利和尊嚴,這些市場和非市場的人們組織起來便形成了社會組織。因而,社會組織能夠做市場做不到的事情、政府想做但做不好的事情,它對于化解社會矛盾、維護社會穩定與和諧具有重大意義。

二、廣東省社會組織的發展狀況

就全國情況而言,改革開放之后,對于非經濟領域的組織,政府態度經歷了一個從“寬松”到“相當謹慎”再到“相對寬松”的過程。改革開放之初到1989年是一個相對寬松的態度,1989年之后政府態度變得相當謹慎, 2000年之后謹慎的態度逐漸得到緩和。從社會組織數量來看,2000年之后呈穩步增長的態勢。截至2013年6月底,全國依法登記的社會組織有50.67萬個,其中社會團體27.3萬個,民辦非企業單位23萬個,基金會3713個,從業人員超過1200萬人。[1]參見《民政部官員:簡政放權開啟社會組織改革大幕》，登載于“新華網”，網址 http://news.xinhuanet.com/2013-10/23/c-117838385.htm，最后訪問日期2014年8月27日。社會組織在社會治理中的作用已然開始顯現。

廣東社會組織發展從歷史角度上看與全國狀況類似,亦經歷了類似的起伏。從2000年后,社會組織增長顯著增加,2000年登記社會組織不到8000個,2012年增長到35324個,年均增長率超過10%,2013年9月底增至42582個,較2012年同期增長28.4%。[1]參見《廣東擬出臺首部社會組織地方法規》，《南方日報》2014年1月21日。橫向比較來看,廣東社會組織發展處于全國領先位置。社會組織數量,政府購買服務資金總量,獲全國社會工作者職業水平認證人數,此三項指標,廣東均在全國排名第一。截至2013年底,廣東省社會工作組織達到約500家(占全國社工機構總數3成以上),當年全省政府購買社會工作服務資金達到11.1109億元(占全國購買社工服務資金總額5成以上),全省獲得國家社會工作職業水平考試人數達到2.4萬人。[2]參見《廣東社會組織數量及政府購買服務資金總量全國第一》，登載于“中國網”，網址http://news.china.com.cn/txt/2014-07/03/content-32847631.htm，最后訪問日期:2014年8月27日。

與其他省份相比,廣東社會組織在社會治理中發揮的作用更大,但是這并不意味著廣東社會組織發展已經成熟,相反目前社會組織發展面臨的問題需要認真對待。這些問題主要包括兩大方面:其一,社會組織法制體系嚴重滯后于社會組織發展。社會組織法制建設的落后是全國性現象,而對于社會組織發展更快的廣東,這個問題帶來的影響更嚴重。正如有實務部門官員所說:“法規體系不完善約束了廣東社會組織管理體制創新。”其二,社會組織自身能力不足、公信力不足。具體表現為,社會組織機構不健全、行為不規范、內部治理不完善、缺少專業人才,能力不足導致資源匱乏,資源匱乏反過來又導致能力建設沒有足夠資源和動力。對于能力建設問題,需要一個過程,一方面需要社會組織自身成長,另一方面需要政府扶持和社會觀念轉變。本文在這里不關注社會組織能力建設問題,本文關注的是第一個方面的問題,即社會組織立法的完善。立法完善將為社會組織發展創造更好的制度環境,制度環境相當于搭舞臺,能力建設相當于演員提升自身水平,制度建設是一個前提性問題,其重要性不言而喻。

三、廣東省社會組織法制體系的現狀及存在問題

(一)現狀

廣東省社會組織法制體系由兩部分組成,一部分是中央層面的、適用于全國的法律規范,另一部分是廣東省自己制定的法律規范,其中中央層面的規范更為主要、所占比重也明顯更大。中央層面的法律規范以國務院三大條例為基本框架,即《社會團體登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》。在這三部核心法規之外,有一些外圍的規章,例如《社會團體分支機構、代表機構登記辦法》《民辦非企業單位年度檢查辦法》《基金會年度檢查辦法》。除法規和規章之外,還有更外圍的規范性文件,這部分法律規范的數量最大,也最復雜,例如《財政部、國家稅務總局、民政部關于公益性捐贈稅前扣除有關問題的通知》《財政部、國家稅務總局關于非營利組織免稅資格認定管理有關問題的通知》《關于非營利組織企業所得稅免稅收入問題的通知》《民政部關于進一步做好“老鄉會”“校友會”“戰友會”等社團組織管理工作的通知》。

廣東省層面的法律規范需遵守三大條例的規定,在三大條例的框架下就個別問題作出規定。其中相關省級地方性法規有《廣東省行業協會條例》等,政府規章有《廣東省社會團體登記管理實施細則》《廣東省民辦社會福利機構管理辦法》等,規范性文件有《廣東省民政廳關于異地商會登記的管理辦法》《廣東省民政廳關于進一步促進公益服務類社會組織發展的若干規定》《廣東省民政廳關于實行民間組織涉外活動報告制度的通知》《關于加強社區民間組織培育發展和登記管理工作的指導意見》等等。

(二)存在問題

有關社會組織法律規范的體系是比較復雜的,包括:國務院條例、地方性法規、部門規章、地方政府規章和規范性文件。有學者認為,目前社會組織法制體系的立法層級不夠,法律規范散亂復雜,缺少全國性的統一立法,是法制體系不完善的表現。[1]《社會組織大發展呼喚立法進程加快》，載《中國社會組織》2014年第14期。實際上,這樣一種形式上的不完善并不一定是缺陷,全國性統一的立法也未必就一定是完善的,問題的關鍵還是在于立法的內容,現在的主要問題是立法指導思想和理念的滯后。

《社會團體登記管理條例》(1998)、《民辦非企業單位登記管理暫行條例》(1998)和《基金會管理條例》(2004)[2]需要指出的是，相比《社會團體登記管理條例》和《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，2004年制定的《基金會管理條例》更先進一些，但是仍然帶有明顯的管控思想。的主要指導思想仍然是管理和控制、防范多于信任,相應的其他外圍法律規范也只能按照這樣一個思路走下去。隨著市場經濟的發展和社會問題的增多,社會組織的作用日益明顯,盡管沒有良好的制度環境,社會組織還是有了明顯發展。政府部門也逐漸意識到社會組織對于矛盾化解和社會治理的正面功能,在三大條例沒有任何變動的情況下,采取了相對寬松的態度對待社會組織。尤其是在汶川地震之后,政府對于民間社會組織的防范心理有了明顯下降。

2011年《中共中央國務院關于加強社會管理創新的意見》發布,肯定了社會組織在社會管理中的重要作用,其后的十八大報告和十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》都對社會組織采取了積極肯定的態度。在這樣的指導理念下,中央和地方不斷通過規范性文件的方式對原有法律體系,特別是三大條例的基本規則進行修正。例如,民政部發布通知,允許行業協會商會類、科技類、公益慈善類和城鄉社區服務類社會組織,可以依法直接向民政部門申請登記,國務院辦公廳發布《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》。在中央的指導精神之下,廣東的改革走得更遠更快,例如,廣東省民政廳發布《廳管社會組織去行政化工作實施方案》,要求廳管社會組織實現政社分開;印發《廣東省具備承接政府職能轉移和購買服務資質的全省性社會組織目錄》,向社會組織轉移行政職能;印發《關于進一步培育發展和規范管理社會組織的方案》,將培育社會組織發展作為工作重點;廣州市將可以直接登記的社會組織類別從民政部規定的四類擴展到了八類。

這樣一些改革,無論中央的和廣東地方的,都更符合實際需求、更具有正當性,但是由于三大條例沒有修改,任何一個改革都會呈現出違法狀態,而且改革力度越大,違法的程度越深。對于廣東而言更是如此,廣東有關社會組織的改革一直被業界人士稱贊,但是這些改革從嚴格意義上講是違法的。落后的法制體系與社會組織立法的改革需求之間呈現巨大張力,這是廣東乃至全國都面臨的重要問題。

四、廣東省社會組織立法改革的重要性、正當性與合法性

從目前來看,廣東省在社會組織立法改革方面采取的是“個別突破”的模式,針對不同的事項和問題,結合中央精神以及本省實際發布規范性文件。這樣一種改革模式的最大問題是不能系統全面地解決問題,而且由于立法位階低下,很多時候執法人員沒有選擇執法的空間,使改革打了折扣。要全面深化社會組織管理體制的改革,有效的方法是在本省內制定高位階的法律規范,明確改革的目標和方向,制定明確的規則,全面推進有關領域實施新制度。可喜的是,廣東省人大常委會已經開始了此項工作,啟動了《廣東省社會組織條例》立法進程。筆者堅信這樣一種立法改革的正當性是毋庸置疑的,現在關鍵問題是如何處理其形式合法性的問題。

首先不可否認的是,地方性法規的法律位階低于國務院的行政法規,按照一般的邏輯,地方性法規突破行政法規的規定是“違反上位法”的,但是在中國復雜的法律淵源體系之下,違反上位法未必就一定是違法。按照《立法法》第六十三條的規定:“省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規?！痹谏鐣M織立法問題上沒有法律這個規范淵源,涉及的是憲法、行政法規和地方性法規之間的關系。假設地方性法規與行政法規相抵觸,是否就一定無效?顯然不是。是否有效的最終判斷標準是憲法,而不是行政法規這個上位法。地方性法規是否合法的終極檢驗標準是其與行政法規相比哪個更符合憲法。在這個問題上,行政法規恐怕沒有必勝的把握。除更具有合憲性之外,廣東省進行地方立法也有特別的依據,“十二五”期間,國務院賦予了廣東在深化行政審批制度改革方面先行先試的權力,這為社會組織管理改革提供了重要依據。

五、廣東省社會組織立法改革應有的指導思想及制度創新

(一)指導思想

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確指出:激發社會組織活力。正確處理政府和社會關系,加快實施政社分開,推進社會組織明確權責、依法自治、發揮作用。適合由社會組織提供的公共服務和解決的事項,交由社會組織承擔。支持和發展志愿服務組織。限期實現行業協會商會與行政機關真正脫鉤,重點培育和優先發展行業協會商會類、科技類、公益慈善類、城鄉社區服務類社會組織,在其成立時直接依法申請登記。加強對社會組織和在華境外非政府組織的管理,引導它們依法開展活動。

十八屆三中全會的首要指導思想是激發社會組織活力,次要指導思想是加強管理。在激發社會組織方面有以下幾個努力方向:其一,去行政化、實現政社分開、減少行政干預;其二,培育扶持社會組織發展,提升其內部治理水平;加強社會組織的作用,包括向社會組織轉移職能、購買社會服務兩大方面;其三,改革社會組織登記制度。在加強管理方面,除要求一般社會組織守法之外,還著重強調了境外社會組織守法。筆者認為,廣東省立法應當以《決定》有關內容為指導,結合本省社會組織發展及管理改革的實際確立立法指導思想,在此基礎上展開制度創新。

(二)制度創新

1.登記制度方面

(1)改革原有的強制性事前審批模式

登記注冊是困擾社會組織發展的首要難題,原有的社會組織注冊模式是強制性事前審批模式,注冊社會組織如果不能找到業務主管單位將無法獲得注冊,而實踐中,業務主管單位往往不愿意承擔批準責任,因而經常選擇不予批準,使社會組織無法注冊,這不利于社會組織發展。廣東省的地方立法應當對社會組織注冊制度進行改革,將事前強制審批模式改為需要審批模式,即必要的情況下才進行事前審批,在一般情況下不需要事前審批,可以直接申請登記。

(2)降低社會組織的設立門檻

原有法律制度下,社會團體注冊需要的會員數額和活動資金較大,民辦非企業單位注冊需要的注冊資本較高,廣東省立法應當根據實際需要進行調整,降低到一個相對合理的程度。

(3)簡化社會團體和民辦非企業單位的注冊程序

原有法律規定下,社會團體成立需要先申請籌備,再申請登記,廣東省立法可以考慮取消有關籌備申請的程序。原有法律規定下,民辦非企業單位注冊只能選擇一個業務范圍,如果要擴展業務范圍需要另行申請注冊,這給民辦非企業單位造成了不必要的負擔,廣東省立法可以考慮允許民辦非企業單位注冊多個業務范圍,并且可以申請擴展業務范圍。

2.去行政化、政社分開、減少政府干預方面

(1)明確“政社分開”原則

實踐中出現的政社不分的情況影響了社會組織發展的公平環境,對此廣東省立法應明確政社分開原則的要求,要求政府機關不得非法干預社會組織活動,現職公務員不得在行業協會、異地商會、民辦非企業單位、基金會中兼職,離退休不滿3年的公務員不得在上述社會組織中任職。

(2)劃定權力范圍、簡化年檢程序

“依法行政”是對社會組織監管機構的基本要求,沒有法定權力不能干預社會組織活動。另外,廣東省立法應當簡化社會組織年檢程序。在原有的嚴格年檢的制度模式下,社會組織往往需要花費大量的人力、物力和精力應付年檢,經常出現今年年檢結束即開始準備明年年檢的情況,使其不堪重負。廣東省立法可以采取要求提交年度報告的方式簡化年檢程序,減輕社會組織負擔。

(3)擴大社會組織自主權

按照原有基金會條例,基金會需要每年支出特定比例的收入,這有過分干涉社會組織自主權的嫌疑,并且在實踐中造成了不必要的誤解。[1]其中最有名的就是壹基金所謂的侵占捐款的事件。廣東省立法可以賦予基金會自行決定其開支比例的權利。另外,原有法律制度對社團和民辦非企業單位工作人員的工資給予了嚴格限定,即不超過事業單位平均工資的兩倍,這明顯不利于社會組織的發展壯大,建議廣東省立法賦予社會團體和民辦非企業單位自行決定其工作人員薪酬待遇的權利。

3.培育扶持社會組織、提升其內部治理水平、加強其作用方面

(1)明確要求政府培育、支持社會組織發展

社會組織的發展對于社會治理的完善有重要價值,政府僅僅是不干預社會組織還是不夠的,政府還應當采取措施扶持社會組織發展,政府的角色需要從消極不作為到積極作為轉變。廣東在政府培育扶持方面有諸多經驗,在轉移政府職能和購買社會服務方面都走在全國前列,廣東省立法應當對已有措施加以固定,在法律層面對政府提出了硬性要求。例如,要求其制定人才政策,建立培育基地,編制職能轉移和購買服務目錄,吸收社會組織參與政策法律制定等。

(2)提升社會組織內部治理水平

原有的法律規范中并沒有對社會團體和民辦非企業單位的內部治理問題作出規定。鑒于目前社會組織能力不足的現狀,廣東省立法應設立專章對社會團體和民辦非企業單位內部組織機構的設置及相關治理規則作出規定,通過法律的強制性引導提升其內部治理的水平。

(3)擴大社會組織的權利范圍

廣東省立法應賦予社會組織免稅權利。既然社會組織是非營利性的,不得進行分紅,那么與之相匹配的就應當是享受稅費減免政策,稅收減免政策包括兩個方面,一方面是社會組織的所得稅減免,另一方面是捐贈的稅前扣除資格。這兩方面都應明確。另外,廣東省立法應適當賦予民辦非企業單位公募權。民辦非企業單位成立之初往往規模比較小,如果賦予其一定的公募權對其發展有重要作用。

4.加強監管方面

(1)解決沒有登記社會組織的地位問題,實現監管無死角

從實踐情況來看,社會中有大量事實存在但又沒有登記注冊的社會組織,其中以社區社會組織和城鄉服務社會組織居多,廣東省立法不應視而不見,應將其納入法律監管范圍內進行明確規定,這些社會組織沒有法人地位,只能以非法人的名義和身份活動,并且必須遵守有關法律法規的規定,如果產生法律責任,相關負責人需承擔無限連帶責任。

(2)加強對境外社會組織在境內活動的監管

這個內容涉及國家安全問題,但同時也涉及提升社會組織服務水平問題,諸多境外NGO(非政府組織)在社會服務方面有豐富的經驗,如何在保證國家安全的前提下更好的借鑒境外社會組織經驗是應認真考慮的。我們認為,廣東省在立法原則上不同意外國人和境外組織在本省設立社會組織,但是教育、科技、文化、衛生、體育、社會福利、環境保護、公益慈善類別的境外社會組織可以在本省設立代表機構。如果設立代表機構則需要先經過外事部門批準。

對于境外基金會,按照《基金會管理條例》規定,只能在民政部登記,但是實踐中,有境外基金會在本省活動,而且并未在民政部登記,因而我們建議,廣東立法可以允許其在本省登記,避免其在地下活動而不能受到有效監管的情況。

對于沒有在內地設立代表機構的境外社會組織規定其不得進行活動,但是可以規定允許其在特定類別的范圍內與境內的社會組織合作開展活動,活動范圍限定于教育、科技、文化、衛生、體育、社會福利、環境保護、公益慈善等,該類別可以動態擴展。

(3)建立全省統一的信息公開平臺

信息公開是政府應盡的義務,同時也有利于更好的監管。廣東省立法應要求省民政部門建立全省統一的社會組織信息公開平臺,政府應當將有關社會組織的設立、變更、登記信息以及誠信狀況等信息通過該平臺加以發布。民辦非企業單位和基金會也應通過該平臺公布有關信息。

結語

可以想象,不僅廣東一個省份面臨著社會組織發展和社會組織立法體系滯后之間的矛盾,廣東的立法革新能夠在多大程度上化解這個矛盾,是可以進一步觀察和評估的。如果效果是良好的,該模式便可以推廣到兄弟省份及全國;如果效果不良,可以進一步反思和改進,這大大節約了全面改革的成本和風險。無論如何,地方立法改革都能成為其他地方和全國改革的參照樣本,這也正是地方改革的價值所在。

(初審:劉誠)

[1] 作者曹旭東，男，中山大學港澳珠江三角洲研究中心講師，北京大學大學法學博士，研究領域為憲法與行政法、港澳基本法，代表作有《香港政黨政治的制度空間》《言論自由與國家的新角色》《具體行政行為效力的構成》，E-mail:caoxudong909@163.com。本文系廣東省人大常委會委托中山大學地方立法研究評估與咨詢服務基地起草《廣東省社會組織條例(建議稿)》項目的部分研究成果。