論“較大的市”之立法權
——基于對憲法文本的解讀

王怡

論“較大的市”之立法權
——基于對憲法文本的解讀

王怡[1]

城市和城市化的基本特點決定了法治應是城市化的題中應有之義。隨著中國城市化浪潮的不斷推進，城市立法將在地方立法中逐漸占據重要地位，也將對整個國家的法治建設發揮重要影響。較大的市之立法作為中國城市立法的典型形式和先驅，其相關理論問題應當受到學界的關注與重視。以往許多學者認為，較大的市之立法權違背憲法，甚至呼吁予以取締，這種看法有失確當，是對憲法文本的不當解讀;較大的市之立法權的合憲性需要結合憲法文本重新加以審視。

城市立法;較大的市;地方立法;立法權;合憲性

對于國家而言,在統一法制和準確執行中央政策的前提下,允許并要求各地靈活運用政策手段以便形成適宜的小氣候,有利于在整體上營造良好的國家法治環境。對于具體某一城市而言,其一旦獲準行使立法權,就意味著該城市已經發展到一定規模,意味著該城市權力機關和行政機關制定的規范性法律文件,將被視為廣義的“法”而享有較多的自主空間,意味著該城市能夠充分利用立法資源進一步提高城市的區域影響力。正因如此,“較大的市”一經誕生,便成為各大城市競相角逐的對象。加之近年來隨著我國城市化進程的不斷推進,國際貿易往來日益頻繁,各級、各類城市無論先進還是后發,在進一步籌劃城市發展藍圖時,面臨著的已不僅僅是資金、資源、人才的匱乏,還有著對制度規范的迫切需求。[1]參見王躍《城市立法權:認可與規范優于爭取》，載《第三屆西部律師發展論壇論文集》，2010年，第1頁。地方立法權作為城市制度規范賴以產生的最為主要的進路性資源[2]周旺生教授將法的淵源分為資源性淵源、動因性淵源和進路性淵源。所謂進路，指法是基于什么樣的途徑形成的，在進路性淵源中，立法是法和法律制度得以形成的尤為重要的途徑。參見周旺生《重新研究法的淵源》，《比較法研究》2005年第4期，第1頁;周旺生《法的淵源與法的形式界分》，《法制與社會發展》2005年第4期，第122頁。,逐漸成為城市發展力鏈條中的關鍵一環。已經獲得地方立法權的“較大的市”正試圖充分利用手中掌握的立法權限資源使城市收益最大化;后起的中小城市群體也不甘弱勢,前赴后繼踏上較大的市的申報之路。[3]近年來，由于地方經濟的快速發展，許多城市實力顯著增強，前赴后繼地加入到申報較大的市的隊伍當中。典型的有:浙江省溫州市、廣東省佛山市、廣東省東莞市、福建省泉州市、江蘇省南通市、河南省南陽市、江西省贛州市、湖北省宜昌市、甘肅省天水市、山西省長治市等。有報道稱，1993年以來，全國前后共有20多個城市進行過較大的市資格的申報。

同各類城市的申報熱情形成鮮明對比的是20年來國務院決策部門的沉默和冷靜,自1993年蘇州、徐州被批準成為較大的市之后,國務院再沒有批準過新的“較大的市”。直到2009年5月,國務院法制辦在溫州市舉行工作座談會,就較大的市的審批問題展開了新的討論。[4]黃小玲:《較大的市審批工作座談會在我市舉行》，《溫州都市報》2009年5月22日，第4版。其后,國務院法制辦又在湖北宜昌召開座談會,就較大的市審批模式、審批標準等聽取了地方意見。[5]《國務院法制辦公室 全國較大的市審批工作座談會在宜昌召開》，登載于“新浪新聞中心”，網址: http://www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/zffzdt/200906/20090600134622.shtml，訪問時間:2013年10月8日。同年7月,曹康泰主任明確表示,“較大的市”的審批將被積極啟動。[6]馬勇田:《對“較大的市”應有退出機制》，登載于“新浪新聞中心”，網址:http://news.sina.com.cn/pl/ 2010-03-22/132719915395.shtml，訪問時間:2013年10月8日。較大的市審批工作的重啟引發了理論界關于“較大的市”之立法權限和審批程序的討論熱潮。有人認為,國務院重啟較大的市審批程序,將對新一輪的城市化發展起到至關重要的推進作用,其價值和意義不可小視;但也有學者主張“為了避免立法層次過多而影響法制的統一性,應嚴格控制較大的市取得立法權主體資格”[1]曹海晶:《中外立法制度比較》，北京:商務印書館，2004年，第128頁。。更有學者還對較大的市之立法權進行了追根溯源,認為較大的市之立法權是否合憲仍需進一步探討,較大的市的立法權在理論上經不起推敲,憲法文本中又缺乏明確依據,對該項權力的審批加以取締或凍結或將優于重啟。[2]參見鄭磊《“較大的市”的權限有多大——基于憲法文本的考察》，《國家行政學院學報》2009年第1期，第57頁。

時值《立法法》修改之即,中央與地方立法權限的劃分恰是一個備受矚目的議題,也是此次《立法法》修改的重點和難點,作為地方立法權重要組成部分的“較大的市”之立法權理應受到學界的關注,對于較大的市之立法權的一系列誤解和疑問也需及時加以澄清。這是因為,較大的市之立法權的設置和推行能夠在理論層面和實踐領域為中國的城市立法打開一條通衢,若果真順應部分學者的主張,取締或者凍結這一制度的推行,中國已然行進著的城市立法必須要受到干預和阻滯,而城市、城市群的發展也將因立法資源的分配不公而發生傾斜和畸變。

一、較大的市之立法權的存在價值

在我國當前的立法體系中,從立法權的屬性上看,較大的市之立法權屬于地方立法權體系中的一支;從立法權行使主體的特殊性上看,較大的市之立法又是我國地方立法實踐當中廣泛存在著的城市立法的典型形式。因而,關于較大的市之立法權的存在價值可從以下兩個層面加以理解。

(一)作為地方立法權的較大的市之立法權

任何一個國家的法律秩序都不可能是完全意義或絕對意義上的集權或分權,而是這兩者的折中或綜合。[3]參見[美]凱爾森《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京:中國大百科全書出版社，1996年，第335—336頁。完全意義上集權統一的法律制度無法保證一個幅員遼闊且各地發展不平衡的大國能夠在朝向現代化和法治化行進的過程中高效有序和步調一致,而缺乏中央權威約束的極端分權和地方自治又將對統一主權構成威脅。因此,盡管我國是單一制國家,但我國的立法體制卻并非是單一的立法體制,而是在中央統一領導的基礎上實行一定程度的分權,多級并存、多類結合的立法體制。“遵循在中央的統一領導下,充分發揮地方的主動性、積極性的原則”,一方面強調著大國法律體系作為一個整體的對外規范性,一方面也反映著大國法律體系內部法律淵源的多樣性需求。[1]參見潘偉杰《當代中國立法制度研究》，上海:上海人民出版社，2013年，第145頁。

較大的市之立法權屬于地方立法權的一種,分享著地方立法權的一般性質和特征,但又不能完全等同于一般意義上的地方立法,特別是當我們談及地方立法時更多談及的省、自治區和與省、自治區處于同一級別的直轄市的立法。這是因為,無論是省、自治區還是直轄市的立法,其內含的地方性更多的存在于行政區劃方面,其地方性立法中反映出的地方特色更多的是形式上的,根源于國土面積的條塊性分割,而非地區與地區之間在社會習俗、經濟生活特色等方面的實質性差異。[2]當然，我國民族自治地方制定的自治條例和單行條例除外。與此不同的是,較大的市之資格的獲得本身是基于國家對某一特定城市在經濟、社會、文化等方面的綜合考察,該城市的地方特色和地方需求決定著其能否行使地方立法權;同僅僅因為地理區劃而獲得立法權配置的省、自治區、直轄市相比,較大的市之立法權的地方性更為明顯和濃郁,較大的市所產生的地方性立法也更為必要和特殊。

(二)作為城市立法權的較大的市之立法權

我國目前法學理論中鮮有對城市立法概念的權威表述,但根據定義立法活動的一般思路,城市立法的內涵可以被界定為依法享有立法權的各城市按照法定權限和程序,制定、修改和廢除法規或規章的活動,這種解釋既是對我國當下立法實踐中客觀存在著的城市立法事實的提煉,也是對我國現行立法權力配置的特殊形式進行的高度概括。

在西方法治國家,城市立法的歷史幾乎同法治的歷史一樣久遠,以至于可以認為,西方法學領域內所有關于立法理論和實踐的研究都可應用于城市立法之上。在西方,歐洲的城市化同法治化進程相一致,離開了城市法這個切入點,人們就無法真正理解西方法律傳統的形成和西方社會制度的變遷。美國法學家伯爾曼在研究西方法律傳統形成的角度時總結道:“如果沒有城市法律意識和一種城市法律體系,那就根本不能想象歐洲城市和城鎮的產生。”[1][美]H.J.伯爾曼:《法律與革命》，賀衛方等譯，北京:中國大百科全書出版社，1993年，第143頁。足見城市立法對于西方城市的生長和繁榮所起到的重要推動作用和深遠影響。與西方城市立法權根據需要“自生”的歷史背景不同的是,我國的城市立法[2]參見喻中《論城市立法的概念與理念》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2002年第1期，第124頁。屬于“派生”,城市并非先天享有立法權,而是需要國家以法律的形式對立法權逐步下放。目前我國城市群體中能夠制定地方性法規的僅僅是《立法法》中所稱的較大的市,包括省級人民政府所在地的市、經國務院批準的市和經濟特區所在的市。除省府所在的市和經濟特區所在的市外,其他的較大的市的資格和立法權需要通過申請來獲得。這意味著,在我國的城市群體中,能夠制定地方性法規的城市范圍始終處于變動之中,在不可預知的未來,城市立法權將為更多的城市主體所享有。這樣的背景下,較大的市之立法權的存續顯然具有重大的理論價值和實踐意義,其一方面體現著中國城市化進程和法治化道路互為因果的一般規律,一方面又為中國城市化的推進和法治化的建成起著引領示范作用。

首先,較大的市之立法權的存續體現著中國城市化進程和法治化道路互為因果的一般規律。法治是城市化的題中應有之義,這是由城市和城市化的基本特點決定的。[3]參見欒爽《中國城市化進程中城市立法若干問題思考》，《政治與法律》2011年第5期，第79頁。城市是法治社會、法治國家的邏輯起點,這是由城市的空間特征和基本職能決定的。城市作為市民的棲居之所,同時也是各類政治活動、經濟往來、人際交往的發生場所,容納了多元異質的價值取向,承載著紛繁復雜的利益沖突,因而是國家法治實踐的基本單元。在一城之內,政府及其所屬部門公權力的行使是否在實體和程序兩方面都存在法律依據,政府及其所屬部門公權力的行使能否獲得及時、有效的法律監督;市民基本的社會生活秩序是否有必要的法律制度加以規范,市民基本的人身自由和財產權利、市民經濟生活中的各項權益是否獲得了必要充分的法律保障等因素或指標綜合起來反映著一所城市的法治水平,而一國之內眾多城市各自的法治景觀匯聚起來,便是整個國家法治水平的集中體現。

其次,較大的市立法權的設置和運用能夠對中國城市化的推進和法治化的建成起著引領示范作用。以較大的市立法為代表的城市制度變遷是國家制度變遷的推動性力量。制度經濟學將制度變遷分為誘致性制度變遷和強制性制度變遷。誘致性制度變遷由個人或群體,在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行。強制性制度變遷則由政府命令和法律引入實行。綜觀中國的制度變遷史,迄今為止,還是強制性制度變遷占主導地位,即通過政府推動進行制度創新。誘致性制度變遷主要發生在地方立法層面,較為典型的就是改革開放之后的特區立法和一些較大的市的立法,比如深圳立法、廣州立法、上海立法。同強制性制度變遷相比,誘致性制度變遷更契合市場經濟下的民意自下而上的表達形式,這些規則、制度來自城市當中人們的契約活動,體現了市場自治組織要求,其所達到的利益平衡體現了市場參與者的基本利益,較大限度地排除強制性制度變遷中政府官員的主觀臆斷。這種從法律實際生活中來,到法律實際生活中去的制度,因其易于為公民所接受,也易于有效推行,往往能夠在較大程度上發揮實效,在經過實踐檢驗之后可以廣泛推行,并為國家層面的立法所“援引”——改革開放以來,許多國家層面的立法也都曾從地方立法、城市立法試點中汲取經驗。

二、較大的市之立法權的性質辨析

關于較大的市立法權的存在價值,學界盡管表述各異,但主流觀點中還是肯定的態度較多,對于較大的市立法權存續的詰問主要集中于權力的合憲性分析。在較大的市立法權違憲論的學者看來,憲法明文規定了省級人大有權制定地方性法規,并沒有規定較大城市的人大也可以制定地方性法規,全國人大何以在《立法法》中規定較大城市的人大有權制定地方性法規?[1]參見陶有倫《關于“較大的市”立法權討論》，《行政與法》2003年第6期，第30頁。的確,考察憲法文本第一百條之規定:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規,報全國人民代表大會常務委員會備案。”這其中不存在任何關于較大的市擁有地方立法權的表述。憲法作為國家根本大法的地位決定了一切國家權力的行使必須存在憲法依據,否則即為違憲,全國人大及其常委會制定的法律也不例外。因此,從這個意義上說,《地方組織法》第七條以及《立法法》第六十三條第二款規定的:“較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要,在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規,報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。”就屬于超越憲法文本之上的授權行為,是不符合憲法規定的。這一論斷看似不存在邏輯空缺,卻實則是由于對憲法文本和相關法律條文的缺乏精確解讀而引起的主觀臆斷。要回答《地方組織法》和《立法法》對于較大的市立法權之規定是否違憲的問題,需要我們對憲法文本及相關法律文本進行細致解讀,對地方立法權的性質和地位、城市立法權的來源和依據條分縷析。

(一)地方立法權來自人民授予而非法律授權

本文之所以認為較大的市之立法權的存在完全符合憲法,不存在任何違憲的嫌疑,最為核心的理由便是較大的市之立法權本質上屬于職權立法,而非授權立法。認知這一點,需要以明確地方立法權的來源和地位為前提。

長期以來,學界之中都存在著這樣一種認識:地方立法權來自中央授予,國家可以通過法律規定地方立法權的配置形式和行使方式,對于地方立法的事項和范圍也可以任意調整,這種觀點也常被稱為立法權的“一元論”。一元論觀點的持有者認為,中國的立法權源于人大及其常委會,這符合單一制結構國家的特征,而否認立法權的一元性,則有分裂祖國之危險。[2]參見李林《立法理論與制度》，北京:中國法制出版社，2005年，第322頁。實際上,這一觀點無論在理論層面,還是實踐層面都是站不住腳的。從理論上講,單一制同地方立法權之間并不存在非此即彼的對立關系,更談不上分裂國家的疑慮。單一制側重強調的是地方權力的非固有性,以及地方作為一國的組成部分,不享有撤出該國的權利;單一制國家和聯邦制國家在立法權限劃分體制上的區別,不在于單一制國家不允許地方有任何立法權,而在于不允許地方有自己的憲法。實踐中,世界上的單一制國家里,不少國家,如法國、日本,都明確承認地方立法權的存在,并為之提供憲法性保障。[1]參見田芳《地方自治法律制度研究》，北京:法律出版社，2008年，第344頁。同為歐洲單一制國家,挪威是一級立法體制,而捷克、意大利、愛爾蘭卻是兩級立法體制。因而,單一制和地方立法權之間并不矛盾,中國學者完全沒有必要聞“分”色變。[2]參見周旺生《立法學》，北京:法律出版社，2004年，第147頁。反觀中國的立法實踐,無論是制度層面還是理念層面,都貫穿著地方分權的邏輯,作為一個實行單一制的國家,中國的地方制度也采取了地方自治的組織形式,即地方立法權來源于憲法賦予,而非中央授權,地方立法的性質主要是職權立法,而非授權立法,這一事實不僅存在于學者的論證里,更實實在在地閃現于憲法文本的字里行間中。

我國憲法第二條規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。人民依照法律規定,通過各種途徑和形式,管理國家事務,管理經濟和文化事業,管理社會事務。”僅此一條便充分肯定了全國人民代表大會與地方各級人民代表大會的同質性:無論是中央還是地方的人大機關,都是人民的權力機關,無論是中央還是地方的人大機關,其權力均來自人民的授予,立法權自然也不能例外。換言之,地方人大的立法權,直接來源于人民,由憲法賦予,而并非來自全國人大的授權。緊接著,憲法第三條規定:“中華人民人和國國家機構實行民主集中制原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生,對人民負責,受人民監督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生,對它負責,受它監督。中央和地方的國家機構職權的劃分,遵循在中央的統一領導下充分發揮地方的主動性、積極性的原則。”這一條文是對我國民主集中制的充分闡釋,同時也是中國特色的集中與分權模式在制度文本上的直接體現。民主的基礎是人民,但這里抽象的人民概念可以具體體現為分散在各級地方政權的個體匯集成的整體,顯見的是,集中的客觀前提是分散,民主集中的邏輯前提便毫無疑問的是地方分權。對此,《地方組織法》中也有相關印證:地方各級人民代表大會都由地方人民選舉產生,地方各級人民政府由地方各級人民代表大會選舉產生。地方人民自己選舉自己的政權機關,這是地方自治的一個重要特征。[1]因為如果嚴格按照中央集權的要求，地方行政長官應由中央政府任命，地方無權組織自己的政府，可見，中國的單一制下，地方制度采取了地方自治的形式。從權力的縱向分配來看,中央權力機關與地方權力機關采取的是一種分權形式,地方各級人民代表大會不是全國人民代表大會的下級機關,權力機關之間不存在上下級關系,但中央人民政府與地方人民政府之間采取的是一種上下級的領導關系。[2]參見田芳《地方自治法律制度研究》，北京:法律出版社，2008年，第344頁。正如當時的制憲者之一許崇德先生所言:“我國的地方制度,由于行政領導人由各級地方國家權力機關選舉產生,非由中央委員會任,又由于地方國家機關享有較充分的決定和管理地方性事務的權力,所以實質上也是一種地主自治制,不過我們習慣上沒有這樣去稱呼它,按照我們的理論,統稱之為民主集中制。”[3]許崇德:《中國憲法》，北京:中國人民大學出版社，1996年，第245頁。再如,我國憲法第五十七條規定:“全國人民代表大會是最高國家權力機關”;第五十八條規定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”。這里使用的是“國家立法權”的稱謂,而非唯一立法權的限定,可見對地方立法權存在之默認。憲法規定全國人大和全國人大常委會行使的國家立法權是指它們行使中央一級的立法權。國務院根據憲法和法律規定制定行政法規的權力、地方機關根據憲法在涉及地方事項中制定法規的權力,都不應被全國人大包攬。從理論上甚至可以說,全國人大不應當干涉純地方事務的管理。有權決定地方事務管理的,只能是地方人大及其代表機關。[4]參見田芳《地方自治法律制度研究》，北京:法律出版社，2008年，第340頁。

(二)單一制原則要求法律對地方立法權進行限縮

憲法一方面實行相當程度的中央與地方分權,另一方面又要踐行單一制國家的民主集中,為在制度和實踐層面避免兩者之間的沖突,憲法文本不得不采取某種技術性處理。為貫徹民主集中制,憲法中的制度設計主要體現在三個方面:一是劃定國家專屬立法管轄權,二是規定地方人大的權限,三是對不同形式之法律的效力位階進行了排列。在這三項制度設計之中,憲法對地方人大權限的劃定對于我們理解較大的市立法權之產生,有著重要意義。

盡管地方權力機關擁有立法權,但其所立之法在效力位階上,要低于最高權力機關所立之法。對此,我國立法學家周旺生教授將其總結為地方立法從屬與自主兩重性的相統一:“地方立法的地位方面,同中央立法相比,處于相對次要的地位,一般是要以中央立法主體制定的法律、法規為依據,不能與中央法律、法規相抵觸。效力等級上,地方所立之法一般低于國家法律。同時,地方立法又具有相對的獨立性,即在以中央法律、法規為依據或不與之相抵觸的前提下,獨立自主地進行自己的立法決策、運作等所有立法活動。”[1]周旺生:《關于地方立法的幾個理論問題》，《行政法學研究》1994第4期，第30頁。地方立法的從屬與自主兩重性在憲法條文中集中體現為憲法第六十七條:“全國人民代表大會常務委員會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令”;第九十九條第一款:“地方各級人民代表大會在本行政區域內,保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行;依照法律規定的權限,通過和發布決議,審查和決定地方的經濟建設、文化建設和公共事業建設的計劃”;第一百條:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,可以制定地方性法規,報全國人民代表大會常務委員會備案。”其中,憲法第九十九條可被認為是憲法對于地方各級權力機關權限范圍的權威表述,其具體含義可以分解為如下幾點:

其一,保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行,是憲法賦予地方各級人民代表大會的職權。理論上講,為保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行,地方權力機關可以采取一系列的舉措,包括立法;如果放在中央立法與地方立法之關系的維度上考察,可以將其理解為,地方各級人大也應當采取一系列途徑,包括立法途徑,保證中央立法在地方行政范圍內的實施,而地方權力機關為此目的而進行的立法,在學理上常被稱作執行性立法。

其二,除保障中央立法在地方行政范圍內予以貫徹實施外,各級地方人民代表大會還有權通過和發布決議,審查和決定地方的經濟建議、文化建設和公共事業建設的計劃。這里講的是地方權力機關自主管理地方事務的權力,為此目的而進行的立法,在學理上被稱為自主性立法。然而,同執行性立法不同的是,地方的自主性立法是要受到限制的,需要“依照法律規定的權限”。

其三,地方各級人大為管理地方事務而行使權力,包括通過和發布決議、審查和決定地方建設計劃等,需要依照法律規定的權限。這一方面意味著地方立法權的行使,在自主性立法方面,是要受到限制的;另一方面也意味著,這種限制應當由全國人大或全國人大常委會制定的法律來予以確認。關于憲法第九十九條的三層含義,學術界未能給予足夠重視的是第三層,特別是其中的第二個方面:各級地方人大權力,可以由全國人大或常委會通過制定法律來加以限定。這也正是人們誤解《地方組織法》和《立法法》關于較大的市立法權之規定有違憲之嫌的癥結所在。

其四,省、自治區、直轄市人民代表大會及其常委會的立法權是完整的地方立法權,任何主體不得通過任何形式的法律法規加以剝奪或限制。這恰好同憲法中未明確規定的其他各級地方人大立法權形成鮮明對比。

值得重申的是,地方人大依據法律規定的權限行使權力,并不意味著地方人大權力從屬于全國人大。地方權力機關在特定事務上是享有管轄權,同地方權力機關本身是否擁有立法權談論的是兩個不同的范疇,前者討論的是立法權的具體行使,后者說的是抽象意義上的權力是否存在。不能因為地方人大權力行使的具體方式和對具體事務的管轄范圍要受到法律的限制,就認為地方立法權本身是不完整的,甚至不能因為某些地方權力機關對特定事物的管轄需由中央授權,就認為地方立法權本身需要中央授予。將抽象的權力同具體的權力加以混淆,最終導致的是對地方立法權的片面認識,也不當地限縮了地方立法權在行使方式上的能動性。

遵循憲法關于地方權限劃分的規定和邏輯,《地方組織法》對縣級以上地方各級人民代表大會享有的職權是如此表述的:“在本行政區域內,保證憲法、法律、行政法規和上級人民代表大會及其常務委員會決議的遵守和執行,保證國家計劃和國家預算的執行”,這就限縮了憲法第九十九條關于地方各級人大通過和發布決議權的范圍,意味著“通過和發布決議權”并非各級地方人大平等享有的權力,對于級別較低的人民代表大會而言,只享有對上級決議遵守和執行的權力。而在第八條之前,第七條已然確認和規定了省、自治區、直轄市人民代表大會和省、自治區人民政府所在地的市、經國務院批準的較大的市的人民代表大會有制定地方性法規的權力,結合第七條和第八條兩個條文,我們不難得出判斷,市一級人大的地方立法權,止步于國務院批準的較大的市和省、自治區人民政府所在市,其他市人大、縣人大,暫且不得行使。

(三)“較大的市”之立法本質上屬職權立法

在明確了地方立法權的來源、地位,理解了憲法文本限縮地方立法權的方式和邏輯后,較大的市立法權在本質上屬于職權立法而非授權立法的結論也就不難得出了。

關于授權立法,盡管學界表述形式不一,但以下認識可為共識:授權立法是享有立法權的主體在其權限范圍內通過一定形式的授權,授權有關政權機關根據特定授權要求開展立法活動。[1]參見陳俊《授權立法研究》，載周旺生主編《立法研究》第1卷，北京:法律出版社，2000年，第33頁。授權主體應當依法享有法定立法權,授權主體向被授權機關授予的權力應當是屬于其法定職權立法事項范圍內的權力。[2]參見李培傳《論立法》，北京:中國法制出版社，2011年，第145頁。。授權立法權通常可以分為兩種形式:一是普通的授權立法權,即憲法和組織法以外的單行法律、法規和規章所授予的立法權;二是特別的授權立法權,即專門的授權決議所授予的立法權,如全國人大及其常委會對深圳、汕頭和珠海等經濟特區權力機關的授權。除此之外,一般的地方立法權和民族區域自治地方的立法權的行使都依據憲法、組織法和立法法等的直接規定,都應屬于職權立法權。[3]參見孫波《論地方專屬立法權》，《當代法學》2008年第2期，第117頁。如前所述,地方立法權直接來源于憲法,而非中央授予,較大的市的權力機關作為地方人大中的一級,其立法權必然也是來源于憲法,而非由全國人大授予。此處有可能存在爭議的是,對于《地方組織法》和《立法法》中對于較大的市之立法權的規定應當如何理解?實際上,本文在談及地方人大權限時,已經對這一制度設計進行了解釋,憲法第九十九條授權全國人大及其常委會通過制定法律的形式對地方各級人大的權限進行明確,因而,《地方組織法》和《立法法》對于各級人大立法權限的規定應當被認為是對原本屬于地方各級權力機關的立法權予以限縮,而非授予;對較大的市之立法權的規定,本質上是對較大的市以下的地方權力機關的立法權所進行的限制。

綜上,較大的市之立法行為,行使的是憲法賦予地方權力機關的立法權。那種認為《地方組織法》和《立法法》對于較大的市之立法權的規定違反了憲法的觀點,本質上是對以下兩點事實疏于認知:第一,在《憲法》已然肯定了地方各級立法機關固有權力的前提下,《地方組織法》和《立法法》在實質上無權,在實際上也未曾對較大的市進行授權;第二,《地方組織法》和《立法法》對地方立法權的實際處理,是在憲法的指引下對各級人大享有的權力進行了限縮。

三、國務院作為審批主體的必要性和適格性

較大的市之立法既然屬于職權立法,何以還需國務院對較大的市進行審批?這是在對較大的市立法權之合憲性進行辯護之后還將進一步引申的另一疑問。首先,主張權力的固有性,并不意味著權力必然要進入實踐領域發揮作用,這正如人民享有主權,但人民未必要走上決策前臺通過直接民主行使權力;人民代表大會制度是人民主權的行使方式而非對人民主權的否定。作為地方立法權表現形式之一的城市立法權,是地方權力機關職權的天然組成部分,在最低限度上不可被憲法或法律任意剝奪,在最高限度上可以廣泛、普遍、自由的行使,在這最低和最高限度之間存在一個廣闊的中間地帶,權力行使的廣度和深度在不同時空條件下呈現不同的姿態。

我國單一制國家性質及其所決定的民主集中制原則,天然地決定了地方立法權相對于中央立法權的從屬性,地方立法權雖與中央立法權同時存在,但在行使的方式和進程上必然無法齊頭并進。新中國成立之初百廢待興,國家法制建設亦處初始化階段,在中央立法尚不完備,國家層面的法律體系尚未建成的前提下,鼓勵地方廣泛開展立法活動是不現實的,由于上位法的缺失,一方面地方執行性立法無從談及,另一方面,地方的超前的自主性立法又會因日后上位法的頒布施行而失效或頻繁修訂,更重要的是,過多過濫的地方性立法還有可能架空中央立法,導致統一主權的虛置。因此,地方權力機關的天然權力固然不可撼動,但這一權力的行使又必以中央立法權的成熟穩固作為基礎,地方立法的蓬勃開展不能不以中央立法的完善和健全作為前提,憲法中明確賦予地方人大機關的立法權需隨著國家法制建設的推進和法律體系的建成而逐步激活和解禁。新中國成立六十多年以來,地方立法走過的歷程能夠充分說明這一點。正是基于上述原因,盡管市一級人大機關的立法權實乃憲法題中應有之義,城市立法工作卻不能隨意開展,絕大多數城市的立法權都處于一種凍結的狀態,只有經過審批獲得較大的市之資格的城市才能夠實際行使。

城市立法權需經特定審批程序獲得一定資格之后方可行使,這必然又涉及審批主體的問題。《立法法》規定,較大的市由國務院批準。有學者認為:“由行政機關來對立法權來源進行控制,明顯違背了憲法精神,也不符合法治和權力制約原則的要求,所以應該將其批準權收歸全國人大及其常委會。”[1]趙輝:《對較大的市及其立法權的討論》，《哈爾濱學院學報》2008第5期，第74頁。這種觀點看似合理,卻經不住細加推敲,至少在以下三個方面存在邏輯上的空缺:其一,沒有意識到地方立法權先天地存在于憲法文本當中,其他一切國家機關、一切法律法規對權力的重述,都只能或多或少對權力的行使施以限制,完全談不上授予權力;其二,沒有認識到國務院審批較大的市,無非是在對一個城市是否具備“較大”規模進行一個事實判斷,而至于這個事實判斷所引發的具有法律效力的后果,完全不在國務院的權限和能力的控制范圍之內,認為國務院通過審批較大的市配置了地方立法權,乃是一種斷章取義式的解讀;其三,這種錯誤的看法在虛構了國務院作為審批主體在法律層面不適格的同時,又忽略了國務院作為國家最高行政機關,在判斷特定城市是否具備“較大”規模時所具有的天然的、職務上的優勢。上述三方面當中,前兩點顯然已無須贅言,這里只對第三方面展開闡述。

盡管法律沒有明文規定較大的市的判定標準,但根據當時國家的立法初衷,以及國務院審批較大的市的具體實踐,較大的市的劃定依據可以歸納為五點[1]學者總結的這五個標準存在于國務院以往的審批實踐當中，本文引用這五個標準，并不意味著對這五個審批標準持一種贊同的態度。不可否認，這五方面的標準在20世紀末中國由計劃經濟向市場經濟的轉軌時期，是符合歷史和國情的基本要求的，在實踐當中也發揮了許多正面作用，但隨著中國市場經濟的快速發展，中國城市發展面臨的現實處境已同該制度建立之初時的社會需求大不相同，時至今日，繼續延用這五個標準，顯然是不現實的，因而，有必要重新對較大的市的審批標準進行審視和改良，并通過制度加以明確和固化，但，標準的內容可以千變萬化，其在性質上卻始終無法同行政事務脫離干系。:(1)經濟標準,即城市經濟總量或者經濟實力;(2)人口或者地域面積標準,行政地域管轄面積較大,屬于統計上的“大城市”;(3)城市的重要性標準,從以往國務院批準實踐看,“較大的市”有的屬于副省級的計劃單列市,有的屬于國務院最先批準對外開放的14個沿海城市;(4)城市示范窗口標準,即該城市能否在社會和文化發展方面,對外開放、招商引資等方面起到帶動示范作用;(5)城市是否具有獨特的自然條件,是否具有其他一般城市所不具有的獨特性。[2]參見李兵《關于劃定具有立法權的“較大的市”的思考》，《法學》2005第9期，第9頁。上述五個方面涉及特定行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設等事業,同財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察等行政事務直接關聯,而國務院作為國家最高行政機關,統一領導地方各級人民政府的行政工作,負責對地方各級政府的財政收支進行審計監督,恰在上述五個標準的判定方面具備職務上的優勢和便利。相比之下,全國人大一年只召開一次會議,不僅會議議程無暇顧及較大的市之審批,其也沒有能力對申報較大的市之城市的適格性進行實質審查;全國人大常委會盡管屬于常設機構,但對于特定城市經濟、社會、文化等綜合素質的評判確已遠遠超出其職權和能力許可的范圍,因此,由國務院對較大的市之的資格進行審批,在審批結果的權威性和公信力方面,要遠遠高于地方人大及全國人大,這一點毋庸置疑。

結論

隨著我國市場經濟的進一步高速發展,城鄉融合的進一步推進,中國將步入一個新的城市化浪潮。在這之中,不僅包括單一城市的崛起,也將伴隨城市帶、都市圈、城市合作區等區域的形成。一方面,這些呈點、帶、圈分布的城市群落將逐漸對國家生活和社會生活的方方面面產生諸多影響,另一方面,由于城市自身人口密度大、社會分工細、生活節奏快,“大城市病”癥將日益突出。可以預見,在中國未來的法治發展道路上,城市立法不僅將在地方立法中逐漸占據重要地位,其也將對整個國家的法治建設影響深遠。較大的市之立法作為中國城市立法的典型形式和先驅,其歷史價值應當被重視,其歷史功績應當被肯定,其制度瑕疵可以被補缺,其未來發展需要被保障,而這一系列的“應當”和“需要”之前提,是對較大的市之立法權有一個科學的認知和公正的評判。基于對憲法文本和其他相關制度文本的精確解讀,較大的市之立法權的存在不僅符合我國憲法精神,而且符合憲法文本的相關規定,其權力的合憲性不存疑問;恰是那些認為較大的市之立法權的設置和審批違背憲法,甚至呼吁予以取締的聲音,才是真正的對憲法意志的背離,其言有失確當,其行有待糾偏。

(初審:劉誠)

[1] 作者王怡，女，北京大學法學院博士研究生，研究領域為法理學、立法學，代表作有《析哈貝馬斯集體認同理論的局限性》《環境稅的法律博弈論分析——以企業排污治理為例》《中國P2P小額信貸企業的法律規制》《論金融風險下金融立法的理念和維度》等，E-mail:maryann77@163.com。