發(fā)審委為何放行萬福生科

萬福生科（300268.SZ）案的主角們正在準備處罰聽證，發(fā)行人、中介機構一個都沒少，唯獨缺席了對萬福生科上市予以放行的發(fā)審委員們。迄今為止，人們沒有看到發(fā)審委員們的一絲愧意或者道歉。

難道作為最后放行公司上市的發(fā)審委員，就沒有任何過錯嗎？就無需承擔放行失察的責任嗎？如果發(fā)審委對造假企業(yè)的上市無須承擔責任，那么IPO審核又有什么意義呢？每審一家企業(yè)只領取幾百元補貼的發(fā)審委員們的動力何來？他們身后到底有什么樣的秘密？

發(fā)審委員雙重身份

IPO投行單聘法律顧問，灰色利益鏈條？

主板發(fā)審委員劉艷，北京天元律師事務所的高級合伙人，分別當選為證監(jiān)會第十三屆和第十四屆主板的發(fā)審委員，任職期間是2011年5月-2013年5月。

記者通過查閱天元律師事務所網站發(fā)現，其2012年業(yè)績稱，“本所合伙人徐萍律師帶領的團隊，作為本次發(fā)行的券商律師，為渤海輪渡（603167.SH）A股首發(fā)上市項目提供法律服務。”

渤海輪渡的招股說明書披露，為公司提供上市服務的是北京君澤君律師事務所簽字律師為李敏、周代春、王文全。

渤海輪渡在2012年8月27日發(fā)布的首發(fā)公告中稱：“網下發(fā)行過程已經北京市天元律師事務所見證，并出具了專項法律意見書。”天元律師事務所的劉艷與君澤君律師事務所的簽字律師李敏有什么關系呢？記者通過調查，發(fā)現兩人在企業(yè)上市過程中有多次交集。

八菱科技（002592.SZ）和貴人鳥股份有限公司（下稱“貴人鳥”）的招股說明書中，代理均為君澤君律師事務所，簽字律師之一均為李敏。八菱科技跟貴人鳥的成功過會，劉艷正是這兩家企業(yè)首發(fā)的發(fā)審委員。

為何李敏代理的八菱科技和貴人鳥的發(fā)審委員都有劉艷，而劉艷所在單位的天元律師事務所在代理渤海輪渡券商律師的上市過程中，李敏律師同時也是渤海輪渡發(fā)行人的簽字律師，這當中是否有些潛在的關聯性呢？根據本刊統(tǒng)計，在IPO過程中單獨為券商提供法律服務的案例相當少。

記者在調查中發(fā)現，劉艷在2009年是嘉寓股份（300117.SZ）首發(fā)的簽字律師，在2010年時是太極股份（002368.SZ）首發(fā)的簽字律師。到2011年劉艷轉身成了發(fā)審委委員，在她任職發(fā)審委委員一職時，天元律師事務所共參與或代理過金安國紀（002636.SZ）、翠微大廈（603167.SH）、華油惠博普（002554.SZ）和英唐智控（300131.SZ）等公司的首發(fā)。

作為發(fā)審委員和天元律師事務所律師的劉艷身兼兩職是否合適，在兼任發(fā)審委委員時，是否做到了獨立、公正呢？在現行的發(fā)審委員制度及其遴選機制之下，既有的制度看不出排除利益關聯的有效辦法，這不得不說是制度設計的一大缺陷。

根據《辦法》第三十八條規(guī)定，發(fā)審委委員若存在違反紀律等行為時，證監(jiān)會應當根據情節(jié)輕重對有關發(fā)審委委員分別予以談話提醒、批評、解聘等處理；涉嫌犯罪的，依法移交司法機關處理。這也就是說，即便發(fā)審委將一家不符合上市條件的企業(yè)給弄上市了，只要委員們沒有涉嫌犯罪，就不需要為此承擔責任。

目前發(fā)審委員的利益沖突機制對相關中介機構的合伙人而言，主要是在被聘任期間，本人須承諾能夠與所屬機構業(yè)務脫鉤，但這是一個毫無約束力且操作空間非常大的空洞的承諾。

實際情況是，律師事務所是一種合伙制企業(yè)，合伙人之間的分配機制是非常靈活的。這很容易造成所內外的合伙人，與具有發(fā)審委員身份的合伙人共生成長。通過介紹、咨詢等直接或者間接的關系及操作手法，構筑一條能夠獲得超額灰色收益的利益鏈條，共享A股發(fā)審制度上的中介機會，未必就不是一種可能。

拙劣造假審不出來

專業(yè)發(fā)審委員審什么

萬福生科于2011年9月造假上市，敗露于2012年9月。短短的一年就東窗事發(fā)，足見其造假行為并非天衣無縫。當初，發(fā)審委的七名發(fā)審委員何以能夠齊刷刷地投上了贊成票。萬福生科的財務報告有問題，為何未能引起專業(yè)發(fā)審委員們的注意呢？

按照現行規(guī)定，發(fā)審委的職責是根據有關法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，審核股票發(fā)行申請是否符合相關條件，審核保薦人、會計師事務所、律師事務所等證券服務機構及相關人員為股票發(fā)行所出具的有關材料及意見書；證監(jiān)會有關職能部門出具的初審報告；依法對股票發(fā)行申請?zhí)岢鰧徍艘庖姟０l(fā)審委委員應依據法律、行政法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定，結合自身的專業(yè)知識，獨立、客觀、公正地對股票發(fā)行申請進行審核。

從發(fā)審委員職責來看，無論發(fā)行審核制度、還是具體從事審核發(fā)行的發(fā)審委員，所承擔的是一種既要考察IPO的合規(guī)性，也要關注IPO真實性的實質性審核職責。

既不真實又不合規(guī)的萬福生科，恰恰就是在這種實質性審核程序中得以獲準上市的。當年的發(fā)審委員雖已不在其位，面對當下揭露出來的造假及虛假，究竟是萬福生科的造假，迷糊了七名發(fā)審委員的法眼，還是七名發(fā)審委員的法眼昏花，成全了萬福生科的造假？

有人會說，為數不多的幾十名發(fā)審委員是經過嚴格的官方甄選程序而產生的，差不多也算得上是各行各業(yè)的杰出人士。問題是，在諸如萬福生科這樣一起又一起的造假行為，能屢屢通過發(fā)審委員的審核并“合法”取得欺騙股民的權利之時，難道發(fā)審委員們就沒有責任嗎？

面對諸多上市造假企業(yè)，如果說企業(yè)的造假水平太高，高到了足以蒙蔽發(fā)審委員，那是不是在說發(fā)審委員水平太低了呢？這樣的發(fā)審制度還有存在的必要嗎？反之，如果說企業(yè)的造假水平極其低劣，而發(fā)審委員竟視而不見，是否又意味著發(fā)審委員在為虎作倀呢？法理上，前者可以滑向瀆職，后者則可以歸于擅權。

現實的制度設計是，發(fā)審委員們應當實施的是實質性審核，但是，他們的工作方式和手段卻是間接的、書面的，甚至是形式性的。發(fā)審委員們并不直接實施企業(yè)IPO技術層面的工作，技術層面的真實性、合法性、規(guī)范性，要靠企業(yè)、券商、律師、會計師的職責來實現。

發(fā)審委的成員更多的是依據申請資料、報檢資料、審計報告、法律意見書以及現行法律來審核IPO的可行與否。這究竟是什么性質的審核呢？專業(yè)審核？行政性審核？形式性審核？

現行法律規(guī)定顯然要求的是實質性審核。只不過現實操作很難做到這一點。首先，發(fā)審委員們并沒有進行實質性審核，因為他們所審核的只是一堆資料，并不能超越律師、會計師、券商去真實的觸及并揭開擬上市企業(yè)的面紗。

如果是這樣，由中國證監(jiān)會遴選的幾十名發(fā)審委員，來決定成千上萬家企業(yè)能否上市，由幾個發(fā)審委員通過既非實質又非專業(yè)的書面審核，來主導一家企業(yè)的財富命運，是不是有必要改革呢？

股票猶如雞毛菜

行政大管家可以放手

當這種發(fā)審審核卸下了專業(yè)性、實質性審核的功能及效用時，剩下的恐怕就僅僅是行政性審核這一本質特點了。那么，企業(yè)上市的這種行政性審核的真諦及價值何在？

長期以來，淡化IPO進程中的行政化色彩，幾乎是各方博弈的問題。2000年前后，海南凱立狀告證監(jiān)會一案，北京市高級法院的判決第一次宣告了中國證監(jiān)會奉行的IPO審批制“于法無據”，并確認當年以預選制而推行的上市審批制度屬于違法。

2001年3月17日，中國股票發(fā)行核準制正式啟動。核準制本質上仍然是一種行政許可。按照《行政許可法》的立法精神，但凡能夠通過市場規(guī)則、自治規(guī)則及程序實現資源有效配置、實現秩序有效恢復的領域和事項，大可不必采取行政管制的辦法。與立法相呼應的是，無論是上屆政府，還是新一屆政府總理，也都在不斷地強調要減少行政審批和行政干預。

企業(yè)上市到底是一種什么活動？是不是必須要奉行這種行政性的發(fā)審制度了。企業(yè)上市其實就是企業(yè)的特定股東們通過證券交易這種方式，向社會公眾兜售自己的股份，如同商場里兜售的茅臺或者雞毛菜一樣，有買有賣。

企業(yè)上市本質上不過是一種大宗的、脫離了直接物質形態(tài)、以有價證券方式實施的民事交易行為。在民事交易的市場及法律規(guī)則中，意思自治、公平合理是法則。但凡有行為能力的自然人都知道什么是價廉物美，即便是不知道汽車是怎么造出來的，也從不會因此而遠離汽車交易，或者使交易受阻。

既然是一種民事交易行為，為何還非得有一個行政化的組織和機構來扮演交易保證的把關角色呢？如果說在中國證券市場建立之初，股市不成熟，制度不完善，尚需一個“大管家”來給這個有著高度風險的市場提供一些獨立客觀公正的公共服務的話，那么，時隔多年，這種行政大管家包打天下的做法還有多少存在的價值和必要呢？

一個原本應該按照公開、公平原則運行的上市制度，一個原本可以通過自治、透明程序實現的交易安排，非得要設立一個近乎于密室操作、無異于資源壟斷的關口，又何嘗不是在人為制造故事呢？難怪有人說，如果不取消核準制，中國證券市場的亂象就無法消除。

事務執(zhí)行者成阻力

中介發(fā)審委員成黑洞

在既有的發(fā)審制度還具有濃濃的行政性質，在發(fā)審制度下不斷釋放出造假的妖魔的時候，誰來承擔起降妖伏魔的大任呢？眼下只能是中國證監(jiān)會。

多層次的資本市場體系，也許是一個可以從根本上化解發(fā)審弊端的選擇。在多層次的資本市場體系的建設過程中，證監(jiān)會該怎樣行使“監(jiān)”證的權力呢？公眾都反對賽場上裁判員與運動員一身二任。

具體到目前的發(fā)審制度上，如何構建有效的監(jiān)督呢？很難想象一手握有證券發(fā)行審核權力的組織，同時能夠公平公正的來監(jiān)督、追究自己的發(fā)審行為？

2012年，證監(jiān)會對創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委委員建立了其約束性的評分系統(tǒng)，評分系統(tǒng)目前主要是由證監(jiān)會內部推動。相對于新股發(fā)行審批過程中的龐大利益尋租鏈條，監(jiān)管部門的“內部監(jiān)管體系”尚難觸及其根本。

歷史的經驗表明，改革最大的阻力往往來至于組織本身，在一個組織的內部是有區(qū)分的，其中因尋租空間縮小導致的經濟利益損失，這主要是中下層官員考慮的，因為他們是事務的執(zhí)行者。

一位證監(jiān)會內部人士對《證券市場周刊》記者透露稱，若取消IPO審核，部分同事的收入肯定會受到影響，因此這也是實際辦事的人不愿意取消的原因。而作為證監(jiān)會的領導層，則會考慮放開審核之后可能會造成階段性的混亂，影響市場穩(wěn)定。

現行制度下，發(fā)審委委員們履職盡責的制度還是有很多缺憾的。利益沖突問題沒有解決，多數發(fā)審委委員從IPO鏈條中間環(huán)節(jié)的中介機構的合伙人中產生，造成龐大的寄生利益鏈條。

為防止利益沖突和利益輸送，要改革發(fā)審委員遴選機制，堵塞發(fā)審環(huán)節(jié)中的利益輸送“黑洞”。

從中國發(fā)審制度的具體運作情況看，除非監(jiān)管部門有更大的置之死地而后生的改革決心，譬如在強化信息披露、弱化實質審批的IPO改革原則下取消發(fā)審委，否則A股發(fā)審委制度改革注定還會有很長的制度準備或者階段性過渡。

或許可以說，在中國證監(jiān)會真正的扮演其單一的“監(jiān)督”角色的時候，問題也許就煙消云散了。