萬福生科案：詭異而失衡的“重”罰

證券市場上的嚴打應是一門法治技術，而不是一出戲劇。前者如同治療癌癥，需明了病因，需要精準手術，而后者只是唱戲，只需要臉譜與喝彩。

萬福生科欺詐上市，證監(jiān)會“重拳”出擊，股民喝彩，但在喝彩中，應當追問：龔永福被重罰了嗎？萬福生科公司被重罰了嗎？平安證券公司被重罰了嗎？平安證券公司的CEO被重罰了嗎？證監(jiān)會重罰了誰？

首先，作為欺詐上市的主謀，龔永福不會被重罰，因為《刑法》第160條是他的福祉。刑法第160條規(guī)定：“欺詐發(fā)行股票，數(shù)額巨大、后果嚴重，處5年以下有期徒刑”。5年以下？此條聽起來像是欺詐上市者的護身符，而非刑法。

吳英非法集資，可判死刑，龔永福欺詐上市，最多不過區(qū)區(qū)5年徒刑，為何有天壤之別？一個體制外圈錢，一個在體制內(nèi)圈錢，刑法區(qū)別對待，似有貴賤之分。

《刑法》第160條的軟弱是導致證券市場18年來欺詐上市日益猖獗的根源，上市公司的控制人在東窗事發(fā)后，雖有牢獄之累，但不足以構成威懾和恐懼，因為刑期不長，且多為緩刑。

龔永福將在家鄉(xiāng)受審，可得父母官照料。在6月7日的萬福生科公司股東大會上，公司宣稱：在培養(yǎng)公司“第二梯隊”上，需要龔永?！胺錾像R，送一程”。龔永福不像要去坐牢，仿佛是一次遠足，毫無“大禍臨頭”之感，這是對《刑法》的嘲諷。

欺詐發(fā)行股票罪，起源于全國人大常委會1995年2月28日公布實施的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第3條，后來寫入《刑法》，在之后的幾次刑法修正案中，一字未改，5年的最高刑絲毫未增。其刑之輕，舉世罕見。

欺詐上市性質(zhì)惡劣、危害深遠，為什么《刑法》卻僅規(guī)定5年的最高刑期，主要原因在于，90年代上市公司大多是國有企業(yè)，如用重典，必然會“誤傷自己的人”；但是，時過境遷，18年中，國有企業(yè)上市的比例大量減少，為什么不修改《刑法》第160條？難道是因為公司上市背后依然存在的深不可測的權貴巨人，還是因為立法者的懈??？

證監(jiān)會欲對股民負責，應向全國人大建議修改《刑法》第160條，并向最高人民法院建議此類案件應異地審理。如果對于欺詐上市的主謀，適用集資詐騙罪或詐騙罪，可沒收財產(chǎn)，可施死刑，中國證券市場的面貌將煥然一新。

其次，萬福生科公司也沒有被重罰。《證券法》第189條規(guī)定：“發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準，尚未發(fā)行證券的，處以30萬元以上、60萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額1%以上、5%以下的罰款?！比f福生科當年募集資金4.2億元，罰款應在420萬元到3000萬元之間，但證監(jiān)會卻開出最低的罰單——30萬元，它如菩薩一般心慈手軟。

令人振奮的是，“菩薩”后來重罰了平安證券公司的管理人員，一群“打工仔”們。除了撤銷兩位保薦代表人吳文浩和何濤的證券從業(yè)資格外，證監(jiān)會向股民的另一項交待是：撤銷平安證券公司內(nèi)核負責人薛榮年、業(yè)務負責人曾年生、保薦業(yè)務部門負責人崔玲、項目協(xié)辦人湯德智證券從業(yè)資格。依據(jù)是《證券法》第192條。

此處罰引起業(yè)界和學界論辯，焦點之一是，《證券法》第192條中“直接負責的主管人員”應當如何解釋。在證監(jiān)會的處罰史上，這是第一次將保薦機構的管理人員作為“直接負責的主管人員”納入處罰范圍中，而在以往的案例中，包括新大地案、綠大地案，個人處罰對象都只是限于保薦代表人。

不過，問題不在“咬文嚼字”，問題在于“公平”。如果要重罰管理人員，平安證券公司的董事長兼CEO楊宇翔應是第一候選人，他擔任平安公司資本承諾委員會主任和投行業(yè)務發(fā)展委員會主任，在萬福生科的招股說明書上有簽字權，有一票否決權，權力高于其他人，但是，他卻不在證監(jiān)會處罰的視野里。

薛榮年等被處罰的管理人員有什么共同的背景和特點？翻開歷史，他們均是在2011年跳槽風波中離開平安證券公司的人，有恩怨之前緣，所以，此次證監(jiān)會的處罰，從正面看，是一次回應股民激憤的重罰，從側面看，則是一次“定點清除”。

這是問題的關鍵，“不公平”似乎也不重要，但如果“不公平”后面，還有其它，則很可怕。

從法定職權看，薛榮年等人的職責不同于“具體負責保薦工作”的保薦代表人，保薦代表人同時負責不超過4個項目，而薛榮年等人作為“制度監(jiān)督和執(zhí)行者”的工作可同時涵蓋200個以上的項目，責任與過錯的標準應有所不同。他們遭受重罰，不過是祭壇上的幾只羊而已，可以掩蓋其它輕罰，可以平息股民之憤，可以襯托證監(jiān)會之威儀，其用多多?！爱斄P不罰，當重罰不重罰”，顯然，這是一出詭異而失衡的處罰，這正是江平、應松年、朱少平、郭鋒、彭冰等五位教授出具法律意見書，質(zhì)疑證監(jiān)會的主要原因。

另一個焦點是“情節(jié)嚴重”。證監(jiān)會認定情節(jié)嚴重，所以，對薛榮年等人處以“極刑”。以此類推，對于平安證券公司也應適用“情節(jié)嚴重”的處罰，但是，證監(jiān)會對平安證券公司僅處“沒一罰二”，暫停保薦機構資格3個月，而《證券法》第192條規(guī)定的最高處罰是：五倍罰款并撤銷保薦資格，相距甚遠。正值IPO休眠期，所謂“暫停保薦機構資格3個月”，對于平安證券公司不過是一場休假而已。

平安證券公司的危機公關是成功的范例，3億元的賠償基金一箭多雕，應當寫入《孫子兵法》。

作者單位為中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授