論獨立董事制度在我國之不可行性

吳小金

摘 要：在我國平行式“二元制”的公司治理模式下，我國上市公司引進了獨立董事制度，但是由于其本身存在之缺陷以及與我國現有制度之無法調和的沖突，產生了一系列問題亟須解決，應大膽舍棄獨立董事制度而完善監事會制度。

關鍵詞：獨立董事；獨立性；監事會；公司治理

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）17-0159-02

一、獨立董事產生及界定

獨立董事是隨著我國企業制度的改革進程而逐步提出的，特別是隨著我國經濟發展，上市公司及國企改制暴露出的問題，如：內部操縱，欺詐等，期待引入獨立董事制度以制約控股股東一股獨大、公司高級管理人員擅斷獨行的現況，完善我國公司董事會制度。此外，我國加入WTO之后，為吸引國外投資者，迫切需要建立一個具有較高治理水準的上市公司組成的證券市場，完善我國的公司治理結構。這些都認為是獨立董事產生的強劑推力。然而，何為獨立董事？

獨立董事并非是在我國土生土長的環境下出現，而是經過借鑒、移植產生的，這就需要我們在國外尋找其產生的本源，而后對其分析，并根據我國的現實情況對其做出界定。凱德伯瑞報告認為，“獨立董事是指不在公司擔任除董事職務以外任何其他職務，并與其所受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的任何關系的董事。”[1]395此外，美國公司董事協會前主席RobertH.Rock對獨立董事進行定義時也認為獨立性是獨立董事的最大美德。我國證監會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下簡稱“《指導意見》”）對獨立董事的定義是：“不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。”

從美國和中國學者的定義來看，對獨立董事的界定都著重強調其獨立性，這本意是好的。然而，我國僅僅因上述原因而引進的獨立董事制度真能發揮其應有作用嗎？筆者在此提出保留意見并將在下文進行分析。此外，獨立董事制度實際應用到我國現實，與我國公司法規定的監事會職權相重疊甚至相矛盾時，導致的一系列問題又該何去何從？

二、我國獨立董事現存主要問題考察

獨立董事制度的引入除了前述其產生背景原因外，在一定程度上還是為了與國際接軌，但其從引進后就開始“水土不服”并且無法很好實現其預先設想的作用。實踐中，獨立董事除在“內部人控制”和其他的非公允關聯交易中發揮一定程度的作用外，對于因國有企業改制存留下來的一些問題如股權結構集中等及上市公司的大股東操縱本公司的問題是蒼白無力的，越來越多的專家學者甚至公民都認為獨立董事只是擺設，這也是獨立董事實施失敗的一個縮影。

（一）獨立董事之獨立困境

1.獨立董事本身并未實質獨立

獨立董事能否真正獨立，關鍵在于其產生的機制是否合理。正如學者所言，獨立董事獨立性的大小，關鍵不在于是否領酬與持股，而在于誰在聘用他們，是誰決定他們的報酬，這將決定著他們最終站在誰的立場上[2]。我國的《指導意見》規定了獨立董事的選舉聘任機制，獨立董事候選人可以由上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東提出，并經股東大會選舉決定。但是在現有實踐中，由董事會提名的獨立董事占絕大多數，大股東或實際控制人提名的比例次之，董事會專門委員提名、上級主管部門推薦以及公開招聘的比例較小[3]468。

從前述獨立董事的產生背景看，公司上市和國企改制是獨立董事產生的推動力，而這就引發了另一個關鍵性問題，即這些公司一般都有實際掌控著董事會的控股股東（或實際控制人），而被掌控的董事會又與經理層相重疊。這樣，董事會實質上是大股東的“代理人”。而因此產生的獨立董事更使人難以相信其不聽信董事會的“擺布”、不代表大股東的利益，這與設立獨立董事初衷相違背，導致獨立董事多數淪落為舉手董事，無法確實保護中小股東利益。即便獨立董事從心底可能想真正去維持本身的獨立性與客觀性，但恐怕仍將是心有余而力不足。

《指導意見》還規定了獨立董事的任期制度，其與該上市公司的其他董事任期相同，可以連選連任，但連任時間不得超過6年。筆者認為，我國法律對該獨立董事的任期及連選連任制度不合理。通過一段時間的共事，同化是一種普遍現象[4]。中國傳統文化中“關系”可謂歷史悠久，其禁錮人們的思考、行為，可謂“功之大也”。在此制度下，獨立董事與公司股東、董事、經理等就容易因在利益的驅動下建立密切關系，形成一個攻守聯盟或利益共同體，在經營、決策時甚至沆瀣一氣，故而使得獨立董事的獨立性更是大打折扣。

2.獨立董事的經濟及自身職業不獨立

我國法律規定獨立董事薪酬由其所任職的上市公司支付，津貼標準由董事會制定并由股東大會通過。這無疑是將獨立董事的經濟受益決定權交給董事會（甚者，可能是控股股東）控制。作為一個生活在社會共同體的成員，需要衣食住行，需要養家糊口，而這都離不開所獲薪酬的高低。有人這樣描述：“如果我們把董事比作‘經濟行為人，他為服務所得的金錢報酬很難補償他所花費的時間和精力。實際上如果金錢補償對外來董事來說是足夠多，那只能起到相反作用；他們若堅持對管理層施加制約，本身的報酬將受到威脅。”[4]而一旦獨立董事的報酬或津貼與其參與公司的經營管理的熱情成正比，在這樣情形下，要獨立董事保持其“獨立”地位將陷入獨立悖論。

實踐中，擔任獨立董事的人士一般為另一些公司的主要行政負責人、退休的公司高管。雖然，這兩類人士對經營管理公司的復雜性有清醒認識，所提建議也十分中肯實用。但是，這兩類人士對同行的相互同情，“惺惺相惜”，有可能演變為偏袒、甚至發生縱容公司董事會成員操控公司的情況。此外，我國法律允許獨立董事可以兼任，實踐中也經常出現一個獨立董事在數個公司任職的情況，這使得他們無法擁有足夠的時間和精力去了解其擔任的數個公司的具體情況，這在一定程度上會導致獨立董事顧此失彼，而這也是獨立董事自身職業不獨立的表現。

（二）獨立董事制度之畸形體態

1.我國的現行公司治理模式

我國《公司法》對公司治理模式有明確的規定，施行大陸法系的“二元制”結構，即董事會與監事會分別行使決策權和監督權的雙層制模式，因此有別于獨立董事制度誕生處的英美法系的“一元制”結構。《公司法》對獨立董事制度的規定也僅限于第123條：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定。”但迄今為止國務院還沒有出臺具體辦法。而為了完善公司管理（治理）結構，解決“內部人控制”問題，與國際慣例接軌，我國上市公司引進了獨立董事制度，從而使我國公司治理模式由平行式“二元制”①公司治理模式演變為“二元制”加英美法系“一元制”的公司治理模式，形成兩種監管制度，多少有點“四不像”的味道。如此的制度“融合”，“表面上似乎是集人類現有的治理模式之大成，實際上卻使‘二元制的監督幾近完全癱瘓”[5]220。

2.獨立董事制度與監事會制度之爭

在設立了獨立董事的公司中，獨立董事與監事會的關系也沒有理順[6]178。這從兩種制度的價值理念沖突及我國實踐立法中可見一斑。

英美法系設計的“一元制”框架內的獨立董事制度，其價值理念源其對效率的偏愛和追求；而大陸法系國家對“二元制”內部管理模式的選擇，無疑則是對公正的追求與傾斜[7]238-244。一般而言，效率與公平是無法同時兼顧的，兩者是此消彼長的關系，兩者同時追求并且達到只是理想狀態。因此，英美法系與大陸法系選擇的制度只是價值觀的不同而已——對效率與公平，哪個才是相對重要的。因此英美法系推行“一元制”框架內的獨立董事制度的理念為：效率優先，兼顧公平；而大陸法系國家實行“二元制”框架下的監事會制度則剛好相反：公平優先，兼顧效率。這兩種制度并存的結果就是：效率與公平兩種價值的雙亡[7]238-244。

我國法律規定的監事會與獨立董事職權職責存在重疊，這是由于二者在實質上都是作為公司的監督機制發揮作用。根據我國《公司法》的規定，監事會、監事有權對董事、高管執行公司職務進行監督，檢查公司財務狀況，以及要求董事、高管在做出損害公司利益行為時依職權對其進行糾正等職權。與此相重疊的是我國關于獨立董事制度中其職責的有關規定，具體包括：向董事會提議聘用或解聘會計師事務所、對于是否構成重大關聯交易，由獨立董事認可后提交董事會討論、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構、向董事會提請召開股東大會、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權等職責[8]319。兩者對比，可窺端倪。此外，還存在將原本屬于監事會職能的內容賦予給獨立董事履行的情形，如：提議聘用或解聘會計事務所、聘請外部審計機構和咨詢機構、對關聯交易的審查等職權。這些職權對上市公司自身發展有重要意義，這樣的職權轉移恐怕并不能夠真正實現獨立董事的價值。

獨立董事制度是我國企業改革中引進的一項探索，對于改善上市公司治理確有一定作用，但是因為與現有制度的種種沖突不得不引起我們的思考：獨立董事制度與監事會制度是否應當保持并存的狀況？

三、獨立董事制度留廢之思考與監事會之改革

（一）獨立董事——存？廢？

正如上文所述，希冀于現行治理框架中揉入獨立董事的監督職能，既保持獨立董事的獨立性及發揮其作用，又避免與監事會的職權職責的沖突，是個兩難。如果我國采用獨立董事制度，則勢必要重新界定監事會的權力范圍，避免機構的重復設置，而這種做法在實踐中的效果當然不如在原有基礎上完善已有制度更加有效[9]。有學者認為，如果要解決獨立董事與監事會制度重疊乃至矛盾的情況，降低一些不必要浪費（如獨立董事與監事的薪酬、重復聘請中介機構的費用），應從根源上即制度上改革現今的獨立董事與監事會共存的局面，給公司擁有自由選擇采用獨立董事制度還是監事會制度的權利[10]464。該觀點十分可采。但從《公司法》來看，我國公司治理模式從大方面來說畢竟屬于平行式“二元制”結構，要改變這一現狀恐非一朝一夕之功，所以，放手公司自由選舉獨立董事制度或者監事會制度不具有可行性。而“揮刀斬斷”獨立董事制度卻頗有可行性，因為取締該制度不會引起現有公司治理模式的巨大變化，上市公司易于接受。

（二）監事會改革勢在必行

十幾年來，我國監事會一直表現出整體失效、形同虛設的狀況，成為最尷尬的組織機構，更被好事者諷喻為“聾子的耳朵”[10]403。為了改變這個現狀，使監事會有效充分發揮其職責，保護公司股東利益（尤其是中小股東的利益）和公司整體利益，監事會制度之改革勢在必行。

1.從立法上確保監事會獨立性

監事會能否有效行使監督權，在于監事會在組織、利益、身份等方面獨立于被監督者。因此有必要從立法上明確規定監事會人員的組成、任命機制、任職資格限制、任期、議事機制、表決程序、職務保障等，從而確保監事會的獨立性。

2.從立法上賦予監事會足以對抗被監督者的權力

只有權力相當，才能達到以權力制衡權力的目的[5]234。2005年《公司法》雖然在一定程度上加強了監事會的職權配置，改善了監事會職權虛置的情況，但是現行局面仍然不容樂觀。因此，欲監事會真正發揮作用，必須使其擁有足以對抗被監督者的權力，例如單獨行使職權的權力、特定條件下代表公司的權力、股東大會特別召集的權力、聘請專業人士協助監督的權力以及請求“假執行”①的權利[5]232-237。

3.給予監事會必要的激勵并完善相應的約束機制

激勵會讓人更富有激情和動力去完成需要去完成的事情。在我國公司立法與實務中普遍缺乏監事業績評估體系，更無相應的激勵措施，因此，監事往往沒有工作積極性。而同時，由于約束機制的缺位，消極怠工甚至與被監督者沆瀣一氣的監視很少被追究法律責任[10]403。在激勵方面，主要是薪酬和股票期權的使用，使短期激勵和長期激勵有機結合；在約束機制方面，應當從立法上明確監事會應承擔的義務和法律責任。

行文至此，我們可以知道，獨立董事制度在我國現有公司治理模式下不具有可行性，所以其與現存制度存在著巨大沖突。因此，獨立董事制度的去留頗值商榷。筆者主張，不妨大膽舍棄獨立董事制度而完善監事會制度。只要我國監事會制度完善了，敢于發展創新，不一定就比獨立董事制度差，反而會比它強。這個結論或許也頗有爭議，但是可以開啟我們對于獨立董事制度和監事會制度的新思考。

參考文獻：

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