清代法律史的新追尋——《法律、資源與時空建構:1644－1945年的中國》讀后

李 明

(中國人民大學清史研究所，北京 100872)

蕭一山撰《清代通史》，開篇即暢言史學者“鉤稽史實之真象，為有系統有組織之研究，以闡明其事變演進之跡，并推求其因果相互之關系者也”［1］2。在當今史學研究領域此疆彼界、精耕細作的現狀下，其專且深之作迭出，而自司馬遷所開之博通旨趣似乎成為了當今學人矻矻追尋的高不可及的目標而常常被束之高閣;在以邊緣人物與問題中心化為論述對象的后現代主義史學研究中，尤其是新文化史研究不斷膨脹史學地盤的時候，傳統的經濟史、軍事史因受到了冷遇而日益蜷縮一角，不為大家所青睞。中國人民大學清史研究所張世明教授積17年之力，創構三百萬言五卷本新著《法律、資源與時空建構:1644－1945年的中國》，著者以宏闊的治學氣象，綜涉有清肇端以來三百年間政治、經濟、軍事、邊疆、民族、法律等社會的諸多方面，括而言之，則是貫通的總體史研究;分而析之，則是精深的專題史研究。五卷本貫注了蕭一山所述史學使命的奧義，其所開創的典范足堪踵起后繼者效而法之。

五卷本體系的博通建立在對各個專門領域的討論基礎之上，囿于筆者學識之拘隘與興趣之關注，本文僅擬在第四卷《司法場域》的話語體系上“照著說”，然后“接著說”，具體而言，即對該卷涉及的資源與規則生成關系的核心軸線進行提煉與演繹，并對該書的核心概念“資源”作出筆者的詮解。

學界對于西方理論的迻譯，用以展開對中國問題的分析與討論，它所提供的一些概念與框架確實具有一定的解釋力度，但中西之間由于話語體系的隔膜和歷史傳統與現實的差異，常常造成西方概念理論簡單移植中國后的“水土不服”，要么是以西方的概念來套中國的事實，要么概念解釋與問題分析是“兩張皮”，各說各話。理論移植在中國語境中遭受的困境卻并沒有阻滯學界對西方理論引介的熱情，從胡塞爾、德里達到哈貝馬斯、齊澤克，理論譯介、實例運用、眾聲喧嘩、批判反思再到歸于沉寂，在經歷了一波又一波西方理論的馳騁后，人們開始思考如何將西方理論本土化，或者是發掘本土學術資源［2］。

該書著者在第四卷開篇將曾任聯合國法律顧問和歐洲共同體法律顧問的世界著名法學家費肯杰的(Wolfgang Fikentscher)“推參闡述”(synepeik)法學方法理論，通過對法哲學的學術史回顧梳理一步步闡述出來。著者認為，該理論為我們“在中國發現法律”提供了一種有益的工具。在筆者看來，著者對該理論的譯介與其說是為著者“在中國發現法律”提供分析框架，毋寧說它帶給著者的是在分析與思考問題時兼有認識論與方法論上的指導:它強調古今的貫通，規范與價值的貫通，“紙面法”與“活法”的貫通。因為貫穿全書的“法律、資源與時空建構”一體三維的解釋體系更具有理論詮解的張力，而且它在第四卷的《司法場域》中發揮得更加極至精微:資源的豐嗇流動引發了規則的生產流變，這為求解清代司法的紛紜面相及遷衍因革提供了一個有效的思維路徑。推參闡述方法是該卷中問題分析的理論底色，而“資源與規則”相互關系的理論則是分析問題時力透紙背的銳器。

著者認為，清代司法制度在乾隆時期所謂成熟之后直到清末修律之前，清代司法有六大變革:(1)乾隆末期班房開始凸現;(2)嘉慶初年京控開放;(3)道光年間領事裁判權的確立;(4)道咸時期就地正法產生;(5)同治時期發審局的引入;(6)光緒末年流刑廢除與監獄改革。著者對清代中后期司法制度變革的關捩點作出了“深描”及全新視角的釋讀，體現出了清代法律秩序變動的系列鏈條，貫通了清代司法發展的脈絡，展現了清代法律的全景圖。

在清代司法領域中，權威性資源與配置型資源的升降消長，各方力量的角力互逐，引發了原有秩序的變動。作者認為，清中葉后積案如山，“實與清中葉以后人口膨脹導致資源爭奪加劇有密切關系”。“隨著人口膨脹壓力的增加，生存空間受到擠壓，資源爭奪導致大量原、被告當事人及干連人證等卷入法律訴訟的漩渦”［3］262。人口膨脹引發了資源的爭奪與緊張，爭而不決則導致訟案增加、積案久滯，而班館在已有的監獄設施之外出現正是資源緊缺引發規則調整的結果，從班館到待質公所，國家在制度上將事實上存在的羈押空間合法化，體現的是資源調適下規則動態生成的過程。

這種資源的視角同樣有益于對清代京控開放與發審局成立之間的關系作出貫通的考察。18世紀初，中國人口和經濟的增長，管理總量空前增加，但是相應的行政資源并沒有增長。國家可通過開放京控以打開信息上達的一個渠道，但是清朝卻不愿意付出這種制度設計的成本，通過輾轉之后，京控案件最終還是發還到了地方督撫的手中，正如“嘉慶皇帝甫一掌權，他便著手于確認出行政管理的不足和指摘之前被隱蔽的賄賂與官官相護(mutual facesaving)”［4］4，地方利益的層層纏結，案件往往積壓不決，地方積案增加的解決需求促發了新的制度訴求。發審局不同于府縣政府機構，它只是承擔案件的審理和擬判，是一個純粹的司法事務部門。發審局因應了案件數量增加的現實需要，而清朝中后期開始，科舉制度產生的文化人生產過剩，候補官員的存在成為一個龐大的社會群體，大量的候補官員長期等待出仕的機會，這個群體恰好為發審局提供了人員構成。

資源的流動，適應社會的某種需要，同時也使得社會資源在分配流動的過程中對原有的秩序格局形成沖擊，導致新的社會變動。候補官員對原來刑名幕友所占有資源的傾軋，在一定程度上導致了刑名幕友最終淡出制度之外和近代中國律師制度的出現。從這個角度來看，刑名幕友退出司法場域正是資源在流動分配過程中所造成的秩序變動，它的消失自有其內在理路，而非僅僅是受到西方律師及法官制度的沖擊而造成的震動與因變棄革。這正體現了作者回應沖擊－反應模式與西方中心主義的一種理論自覺。著者同時緊扣資源要素以審視發審局，將發審局視為太平天國之后地方秩序恢復的強制性手段。“發審局也是在界定產權、生產‘正義’等公共產品方面的重要工具”［3］493。此外，發審局專門辦理全省案件之復核以及秋審和其他司法事務，類似于近代之“省高等審判廳”。在清末司法改制過程中，發審局為各地新式審判廳的建立提供了準備因素，成為可堪利用的司法資源。但它也在完成了司法體系運轉的過渡性角色之后走向了終結。著者將資源的流動配置與制度的興革變動進行了長時段的貫通考察，將發審局的興起、運轉與裁撤放在清代司法與政治生態中分析，在解剖“麻雀”的過程中折射出清代官僚政治的諸多面相。這種將制度史回歸政治史的研究取向、“活”的制度史研究，給讀者展現出的是一種動態的全景的司法場域圖景。

正如上面已經指出的，積案久懸不決，致使人犯長期關押，有的甚至達15年之久而沒有作出審判，最終死于監獄。這種案件長期積壓的情形，也使得地方官在某種程度上傾向于使用就地正法的手段而便宜從事。在就地正法已經普遍獲得使用的情勢下，節省了遞解與羈押的成本。著者認為，清代就地正法制度的擴大化，“嚴刑峻法的背后透露出資源短缺的實質”［3］34。此外，鑒于就地正法帶來的環節簡省，對人犯的長途遞解越來越被視為是消耗行政資源的一項負擔。清末流刑廢止，一方面是道路雍滯等遞解的客觀環境發生了變化;同時，背后長久以來資源緊張的因素也不容覷視。繼之而起的則是監獄改革以轉移這部分流刑人犯，變法修律亦應運而生。

這種資源與規則之間不斷調適的張力，正是著者對司法場域的浮生眾相藉以作出了鞭辟入里分析的核心法則，書中由是新見迭出，廓迷霧見青天，創獲尤多。如著者提示，康熙五十二年(1713)頒布“滋生人丁永不加賦”恩詔導致政府賦稅收入的定額化，剛性的財政政策使得政務運行過程中，實踐層面的政令執行常常逸出律例條文而出現新情況。清代州縣政府偏好以低成本的刑事手段處理民事案件，正可以從這里尋覓到端倪。

統攝全書分析的核心概念中，在筆者看來，“資源”是其中至為關鍵的要素之一，資源的緊缺與流動配置引發了秩序的變動與規則的動態生成。著者在第一卷《導論》中概述“資源”類型包括有社會資源、思想－文化資源、制度資源，并主張“把資源理解為主體在采取行動時可以有意識、有能力加以利用和依賴的積極的基礎性客觀存在的統稱。”［3］92結合第四卷清代司法場域的史境來看，“資源”首先是經濟的、基礎的物質實在。清代各項制度的運轉需要國家財政的支持，各種制度的運行需要國家持續付出經費投入，這種費用承擔人的轉移或經費的中斷，必然直接引發制度運行或遲或速、或劇或緩的變動。地方與中央之間常常出現的博弈莫不是以經濟資源的爭奪為其核心，耗羨銀兩的提解與存留在清代往復變化即是顯例。

此外，筆者認為，在清代日常的司法活動尤其是涉訟中，百姓常常利用“話語資源”以爭取利益，改變規則，這一點突出表現在案件敘述的文書制作以及“圖準不圖審”。結構主義認為，人并不是用語言來傳遞自己的思想，而是人所思想的東西乃是由語言所決定的，故而語言學的分析成為了一種重要的輔助工具。“在制度性實在中，語言不僅用來描述事實，而且說來有點奇怪，它還部分地建構事實。”［5］112人們用語言描述事實，并且用語言部分地創造了被描述的事實。語言參與了制度性事實的建構，故而這一點成為人們在司法場域可資征用的資源，即話語資源。

清代的訴訟活動中，“詞訟到官，類是增撰。被毆曰殺，爭財曰劫，入家謂行竊，侵界謂發尸”［6］3574。在法律文書的書寫中，通過對案件的不同陳述與安排，據此形成的判決結果則迥異。“劉序范系賣雜貨生理，與陳積興常歇在木格墟陳賴拿鋪內，本月初八日申時墟散，陳積興見蟻父賣貨有錢二千文，將錢拿去跑入程醫士鋪內，蟻父尾隨，詎知積興持出小刀，照蟻父肚上左邊一戳，登時身死。”這是乾隆二十年三月初九日受害人劉序范其子所做的呈詞，但實際的情形與此相距甚遠，在提集人證審辦后，其實際的情形是，“劉序范在木格墟攤賣雜貨生理，失去煙袋拾枝，陳積興赴墟賣菜，曾至伊攤內取火吃煙，遂疑其偷竊，初八日墟期，陳積興復至墟賣菜，劉序范見而指罵，陳積興回詈，劉序范氣忿，即將陳積興抱跌在地，仆壓在身上，左手叉住喉嗓，右手向臉亂打，陳積興不能脫身，一時情急拔取身帶小刀，嚇戳中傷劉序范肚腹，脫身而遁，詎知劉序范傷重移時殞命”。如果按照劉子的敘案，陳積興是搶劫奪財加致傷人命，“凡圖財害命，應分別曾否得財定擬。其得財而殺死人命者，首犯與從而加功者，俱擬斬立決;不加功者，擬折(應為“斬”——引者注)監候”［7］773。而在審實后判定:“依斗毆殺人者，不問手足、他物、金刃，并絞(監候)律，擬絞(監候)。”(廣西巡撫鄂寶題，乾隆二十一年三月初八日，內閣題本刑科其他項專題，中國第一歷史檔案館藏，檔案號02—01—07—18458—10，縮微膠卷盤 786)這種通過文書的增飾而夸大的情形，從眾多刑科題本內容的前后比較來看是很普遍的現象，訴訟中受害方力圖藉此來獲得更大的優勢地位。此外，人們也往往利用“圖準不圖審”，即是一種先發形成的話語優勢，給訴訟中的對方造成名譽等方面的損失即止，在主觀意圖上其實不愿真正進入到案件的審辦流程，這種話語的優先性也成為了在民間訴訟活動中使用的重要手段。

當然，筆者從清代的訴訟活動對“資源”概念的這一點詮解只是管中窺豹，一隅之見。誠如著者在書中所主張的，對“資源”概念的定義是一個開放式的范疇，也許讀者對“資源”的理解會是人言人殊，但這正是一個開放式的理論框架解釋張力的魅力所在。

綜觀第四卷，著者對清代法律相關問題的探究，視角獨特，論述精細，觀點新人耳目，既回應、解決了學界既存的一些問題，更新了清代法律史的一些知識，同時又開啟了對一些領域及問題的探討，并在方法論上獨樹一幟，建立范式。柯文認為，在歷史的變化模式中，“只有采用開放的變化模式，輔以開放式的問題，史家才能勾畫出一幅對歷史事實比較敏感的中國近世史的畫面”［8］91。著者在《法律、資源與時空建構》一書中正是以開放式的理論框架來審視以清代為主體的三百年歷史，深描細畫地展現了一幅清代司法的全景圖。而著者貫通的旨趣，開啟的話語空間，也將引發人們在著者奠定的基礎上，對清代以降的法律史進行新的探尋。

［1］蕭一山．清代通史［M］．上海:華東師范大學出版社，2006．

［2］包偉民．中國史研究:“國際化”還是“中國化”［J］．歷史研究，2008(2)．

［3］張世明．法律、資源與時空建構:1644—1945年的中國:第4卷［M］．廣州:廣東省出版集團、廣東人民出版社，2012．

［4］Jonathan K．Ocko，Bureaucratic Reform in Provincial China:Ting Jih－ch’ang in Restoration Kiangsu，1867 －1870［M］．Harvard University Press，1983．

［5］塞爾．心靈、語言和社會:實在世界中的哲學［M］．李步樓，譯．上海:上海譯文出版社，2006．

［6］金庸齋．居官必覽［M］//元周．政訓實錄:第10冊．北京:中國戲劇出版社，2001．

［7］馬建石，等．大清律例通考校注［M］．北京:中國政法大學出版社，1992．

［8］柯文．在中國發現歷史:中國中心觀在美國的興起［M］．林同奇，譯．北京:中華書局，2010．