國際強行法論略

【摘 要】國際法上的強行法是指全體國際社會成員所公認且在締約時不能貶損的國際法律規范。國際強行法的淵源有條約、習慣，以及其他淵源。識別強行法，既要看其目的，又要看其法律效力如何。強行法的范圍已經達成一定的共識，但仍處在發展中。實踐中，我們既要看到強行法的積極作用，又要重視它的消極影響。

【關鍵詞】國際法；強行法；強行性；普遍性

強行法起源于國內法。在任何一個法律體系中，都存在一些強制性的一般規則，不能由當事方通過約定加以修改和排除，早在羅馬法中，就有“私人協議不得改變公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）的說法。在國際法體系中，這種關于強行法、任意法的區分，過去是不被承認的，直到20世紀中期才被提出，并在二戰后才出現相關的實踐。

一、強行法的概念和淵源

（一）強行法的概念

1969年的《維也納條約法公約》（1980年生效）第53條首次提出了國際強行法的概念，依據該條規定，強行法是指國際社會公認為具有強行性且不得損抑（甚至是通過締結條約的方式）、僅有相同性質的規范才能對其進行變更的法律規范。從定義中可以看出，強行法有如下幾個特征；其一，強行法須由國際社會成員全體接受；其二，強行法公認不許貶損；其三，僅有以后具有同等性質的規范始得更改。需要指出的是，強制性和普遍性是強行法的兩個尤為特殊之處。強行性是指一個規定在任何情況下皆不得由其規制對象予以悖離。因此，強行法不允許其他法律規范與其發生沖突，對國際社會成員的行為有一定的拘束力。普遍性是指強行規定適用于所有國家亦即拘束所有國家，對于所有國家產生義務。因此，強行法對于所有國家產生相同的義務，所有國家必須將其踐行。

與強行法相關聯的一個概念是“對一切義務”（obligations

erga omnis），這一概念則來源于國際判例。國際法院對這個概念的權威論述體現在1970年巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案中。該案的判決指出：“國家針對整個國際社會承擔的義務和國家與國家之間的關系上的就外交保護問題承擔的義務應嚴格地區分開來。從它們的實質來判斷，前者是所有國家都關注的（價值），考慮到所涉及權利的重要性，所有國家都被認為對此有法律上的利益；它們是國家對所有人的義務。”國際法委員在“國家責任條款草案”的評述中指出，國際法院提出的對整個國際社會義務的舉例，一般認為都是強行法規范產生的義務。如果說兩個概念有所差異，那就是各自揭示了一個單一概念的不同側面。強行法強調一定數量的基本義務的范圍和優先性；而對一切義務則強調所有國家遵守的法律意義。

（二）強行法的淵源

國際法淵源一詞，國際法學家有不同的理解，一曰“國際法的成立形式”，一曰“國際法規范第一次出現的地方”。就強行法形式淵源而言，學者大都參照《國際法院規約》第38條的規定。該條實質上規定了國際法院在裁判陳述的各項爭端時，應予適用的各項法律，包括國際條約、國際習慣、文明各國所承認的一般法律原則，以及作為輔助資料的司法判例以及權威公法學家的學說。一般來說，國際條約和國際習慣是公認的兩個主要淵源。目前大多數學者認為，強行法只能由諸如《國際聯盟盟約》以及《聯合國憲章》這種多邊條約來予以創立；盡管在當代體制下習慣強行法的存在是可以想象的，但沒有根據表明，習慣具有創立強行法的作用。由于國際習慣法和文明各國所承認的一般法律原則中缺乏強行法存在的證據。所以，多邊條約構成了國際強行法的唯一淵源。對于此主張，有些學者則提出了反對意見，認為承認某項條約作為條約能夠創立強行法是有困難的，因此許多邊條約都規定有終止和退出條約。因而所有條約均可以由這種或那種方式予以終止。

筆者認為，強行法最初來源于自然法。國際法創始人格老秀斯認為，自然法的唯一淵源是人類理性。換句話說，強行法根植于人類理性。之所以在一戰以后簽署的《國際聯盟盟約》和二戰以后簽署的《聯合國憲章》中會出現強行法規則，是因為戰爭踐踏了國際社會和基本人權，促使人類良心覺醒，強行法規則呼之即出。這樣的字眼同樣出現在兩條約序言中。至于強行法的形式淵源，筆者認為是國際習慣，但又不同于一般習慣法規則。持這樣的觀念，并不是因為其基礎自然法是多么古老和國際習慣是最古老、最原始的國際法淵源，而是因為國際習慣所具有的兩個要件：一是國際慣行（general practice），二是法律確信（Opinio juris）。所有的強行法規則無不是被反復的一致的國家實踐所印證的，而且在心理要件上獲得了國際社會的公認。作為強行法的國際習慣與一般習慣法規則的不同之處在于：首先，它能使與其抵觸的條約無效或失效。1969年《維也納條約法公約》第53條規定：“條約在締結時與一般國際法強行規律抵觸者無效”。第64條規定：“遇有新一般國際法強行規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”這與條約和一般習慣法沖突時的解決方法不同。與一般習慣法沖突的條約效力要予以優先考慮，因為條約是成文法。其次，在國際習慣法的機制中，有所謂“一貫反對”原則，即國家對某一習慣法規則在開始形成之時就明確地、連貫地表示反對該規則成為習慣，則該規則即使成為國際習慣亦不能對該國發生約束力。但強行法則不適用該原則，國際法主體不能通過一貫反對的立場來逃避國際強行法施加的義務。

二、強行法的識別標準和范圍

（一）強行法的識別標準

關于強行法的識別標準，理論上基于認識的角度不同，主要有兩種觀點：一是“目的說”，二是“法律效力說”。持“目的說”的學者認為國際強行法規則是那些諸如為整個國際社會利益而存在的原則，是社會行為的最低限度。所以檢驗一項國際法規則是否屬于國際強行法范疇，不是看其能否滿足個別國家的個別國家的需求，而是要看其是否符合整個國際社會的較高利益。而持有“法律效力說”的不少學者主張國際強行法要有絕對性，就必須是那些國家不得約定不受其約束的規則，即國家不得以協議與之相背離。國際法院認為，強行法規范的確定取決于該規范的法律性質。前南刑庭第二審判庭在“富榮基雅案”中進一步指出，強行法特質在于其所保護的特殊價值觀。

筆者認為，正如“強行法”和“對一切義務”各自揭示了同一個概念的不同側面一樣，以上兩種學說中，前者著眼于國際社會共同利益的維護，例如懲治國際犯罪；而后者則是從法的效力位階上考慮的。由此，檢驗一項國際法規則是否屬于國際強行法范疇，第一，要看其目的是否在于維護整個國際社會的普遍利益；其次，要看違反該項原則或規范的條約或行為應否歸于無效。若一項國際原則或規則符合以上兩個要求，則屬于國際強行法的范疇。

（二）強行法的范圍

對于國際法上的哪些規則屬于國際法上的強行法規范，國際法學說上還沒有定論。但在國際法規范中應該存在一類國家在任何情況下都不能貶損或背離的法律，以創設任何國家在任何情況下均必須遵守的最低限度的國際法規范，確保國際社會的基本安全秩序和人類社會基本價值觀在國際范圍內的實現。雖然強行法范圍未達成共識，但以下規范被納入國際強行法范疇的趨勢日益明顯。

1.公認的國際法的基本原則。如禁止使用武力或以武力相威脅、和平解決國際爭端、民族自決原則等。戰爭給人類帶來的是深重的災難，給社會帶來的是嚴重的不安。自從《巴黎非戰公約》簽訂以來，以使用武力作為解決國際爭端的手段被國際法被認為是非法行為。且人們渴望和平與安定，希望建立一個穩定的社會，《聯合國憲章》也進行了相應規定，所以禁止使用武力應該取得強行法的地位。

2.國際人道法和國際人權法的一些規則。如保護戰爭受難者、禁止販賣奴隸、禁止販賣婦女兒童等。19世紀以來，國際社會開始以國際條約的形式譴責殖民主義時期最骯臟和最丑陋的行為——販賣奴隸行為，并開始禁止和進行制裁。因為當今國際社會文明程度的提高日益顯著，該種行為必須被列入強行法而進行管理。

3.國際刑法的一些規則。如禁止種族滅絕。種族滅絕被視為是對人類主權的踐踏，有充分的證據證明種族滅絕行為會被強行法之規定而禁止。如許多條約都嚴格規定禁止種族滅絕，種族滅絕罪也是受到國際刑事法院管轄和懲罰的犯罪行為。當然，強行法也是在不斷發展的。上述1969年《維也納條約法公約》第64條的規定表明，新的強行法可以取代舊的強行法，強行法是可以進化的。

三、強行法的作用

（一）強行法的積極作用

國際強行法一個最直接的作用，明顯地體現在1969年的《維也納條約公約》第53條的規定中。該條約是這樣規定的：“條約在締結時與一般國際法強行規律抵觸者無效”。 這就說明國際法主體如無視禁止損抑強行規范這一規定，而仍然在其相互關系中訂立與國際強行法規范相沖突之條約，那么，這類條約將收到無效的法律制裁。強行法對國際法主體的行為具有約束力，任何與國際強行法相沖突的行為都是非法的、無效的。

國際強行法的間接作用體現在兩個方面。首先，國際強行法的適用，使得國家意志受到了某種約束，同時，各國普遍承認某種現實，即不得取締某種無視國家之國際社會作為整體的一般利益和價值的條約。其次，國際強行法的適用，使得國際法在某種程度上轉換成一種垂直性的法律體系。在該體系內部，法律規則和規范有高低之分，高級規則為低級規則的適用限定了范圍，低級規則從高級規則那里獲取法律效力和強制力。所以，國家共同同意賦予強行法優于規定在某些個別條約中的規則，也高于國際習慣中的普通規范。總之，強行法的作用都是為了在國際社會中建立一套公認的、具有強制力的法律制度，使之成為國際社會成員之間相互交往的行為準則，以維護各個國際法律主體的共同和各自的正當權益。

（二）強行法的消極作用

國際強行法有被濫用的可能。施瓦曾伯格和田畑認為強行法可以被用來逃避條約義務，逐漸損害條約的尊嚴，這些擔憂不無道理。由于強行法沒有一個公認的范圍和標準，這就會導致對強行法的隨意使用，這樣必然會對國際法主體之間的條約關系造成影響，而且還會妨礙國際社會的正常交往。

綜上所述，我們既要看到強行法的積極作用，又要重視國際法的消極影響，不斷完善國際強行法方面的規范制度，使其成為穩定社會的有利工具。

參考文獻

[1]Case Concerning Barcelona Traction，Light and Power Company，Limit

ed，Second Phase，ICJ Report 1970.p.3atp.32，para.33

[2]International Law Commission，Commentaries on the Draft Articles on

Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.chapter Ⅲ，para.7

[3]Lagonissi，Greece.The Concept of Jus Cogens in Internaional Law，

Papers and ProceedingsII，Conference on International Law.Genera.1967

[4]賈兵兵.國際公法：理論與實踐.北京：清華大學出版社，2009（3）

[5]張瀟劍.論國際強行法的定義及其識別標準.青年法苑.法學家.1996（2）

[6]轉引自賈兵兵.國際公法：理論與實踐.北京：清華大學出版社，2009（3）