刑罰欺詐發行

趙靜

3月6日，在股價連續兩個交易日跌停之后，流通市值僅過2億元的萬福生科（300268.SZ）打開了跌停板，1.04億元資金順利出逃，換手率達到47.76%。這一天，公司股價上漲不足4%，因此，不必由于“異常交易”披露營業部的交易龍虎榜。

這是一個意外。創業板開板以來首家涉嫌欺詐發行股票的上市公司，因巨額財務造假而瀕臨暫停上市，卻仍有資金試圖在刀口上舔血，大量籌碼出逃。

3月1日晚間，在停牌7個交易日之后，萬福生科發布重大事項披露及股票復牌公告稱，經初步自查，公司發現2008年至2011年定期報告財務數據存在虛假記載，2008年至2011年累計虛增收入7.4億元左右，虛增營業利潤1.8億元左右，虛增凈利潤1.6億元左右。由此，公司可能存在因涉嫌欺詐發行股票等重大違法違規行為、財務數據調整后出現連續三年虧損或凈資產為負等情形而導致公司股票被暫停上市的風險。

萬福生科于2011年9月27日在創業板上市，號稱“稻米精深加工第一股”，2008-2011年，公司累計凈利潤1.81億元。即，萬福生科四年間近九成的凈利潤為虛增。

3月3日，證監會副主席莊心一表示，目前萬福生科案正在調查當中，很快就會公布案情。“此案已呈主席辦公會討論，稽查總隊已有一個基本的調查結果。”證監會內部人士向《證券市場周刊》透露。

北京中兆律師事務所主任李江對本刊記者表示，萬福生科欺詐發行股票的行為，將有可能同時面臨行政機關的行政處罰和司法機關的刑事制裁。

李江表示，首先，萬福生科在發行股票中虛增收入，實質上是一種通過造假活動而實施的欺騙行為。

其次，按照《行政處罰法》的規定，行政機關對于各種違法行為，應當依法立案實施調查取證，如果基于事實和法律能夠查證當事人的行為構成違法，行政機關應當依法做出決定，重大行政處罰決定應由行政機關負責人集體討論決定，而且還須在決定做出之前依法進行聽證。

根據《中國證監會對證券、期貨違法違規案件的稽查程序》規定：經過調查，發現被調查人沒有違法違規行為的，經證監會主席或主席授權副主席批準，應當撤銷案件；對于情節輕微，并且被調查人已承認錯誤并妥善處理善后工作的，經證監會主席或主席授權副主席批準，可依法酌情處理。對查證屬實的證券、期貨違法違規行為，由稽查局提出處罰意見；對重大違法違規案件，稽查局應與有關部門集體討論提出處罰意見。證監會在做出行政處罰決定之前，稽查局應依法告知當事人做出行政處罰決定的事實、理由及依據。

再次，萬福生科若構成欺詐發行上市，則“刑事先行”是處理行政處罰與刑事處罰的通行做法。

根據《證券法》第二百三十一條規定，“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

“現在的問題是，證監會已經啟動行政程序，但是基于一般法律程序，行政機關一旦發現當事人的行為涉嫌犯罪，應依法移送司法機關處理。”李江說，有關司法解釋已經為證監會移送案件做好了明確的鋪墊。

2010年5月7日實施的《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第五條規定，“ [欺詐發行股票、債券案（刑法第一百六十條）]在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴： （一）發行數額在五百萬元以上的； （二）偽造、變造國家機關公文、有效證明文件或者相關憑證、單據的； （三）利用募集的資金進行違法活動的；（四）轉移或者隱瞞所募集資金的； （五）其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。”

依據該條刑事立案標準，證監會并不難判斷萬福生科案件是否已經涉嫌刑事犯罪。何況移送案件，并不影響證監會依據證券法對有關當事人做出相應的行政處罰。

不僅如此，2010年1月1日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理經濟犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》，還就公安機關辦理證券刑事案件的管轄及程序做出了具體規定，也為證監會移送案件指明了路徑。

據此規定， 公安部證券犯罪偵查局設立第一、第二、第三分局，分別派駐北京、上海、深圳，按管轄區域承辦需要公安部偵查的有關經濟犯罪案件。直屬分局行使《刑事訴訟法》賦予公安機關的刑事偵查權，按管轄區域立案偵查公安部交辦的證券領域以及其他領域重大經濟犯罪案件。第二分局負責湖北、湖南等省、市發生的案件，當然，經公安部指定，直屬分局可以跨區域管轄案件。直屬分局依法對所轄案件實施立案、偵查、預審。

如果經證監會調查屬實，萬福生科虛增收入和捏造大客戶的行為，不僅觸犯了《證券法》的規定，同時也涉嫌構成《刑法》第一百六十條規定的欺詐發行股票罪。這也就是說，萬福生科的欺詐發行行為，將有可能同時面臨行政機關的行政處罰和司法機關的刑事制裁。

根據《證券法》第一百八十九條規定：發行人不符合發行條件，以欺騙手段騙取發行核準，尚未發行證券的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；已經發行證券的，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人指使從事前款違法行為的，依照前款的規定處罰。

另據《刑法》第一百六十條規定，在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

李江最后表示，處理萬福生科造假案件的法律階梯已非常清晰，下一步就看證監會如何定奪了。

此外，上海東方劍橋律師事務所吳立駿律師鼓勵投資者集體訴訟，向萬福生科索賠。