論取保候審中的誠信因素

孫渝欣

（湘潭大學 法學院，湖南 湘潭411105）

誠信作為一項法律原則起源于古代羅馬法中的誠信契約與誠信訴訟。[1]誠信原則要求誠信契約的當事人不但要履行約定的義務，而且這種履行必須是善意的、誠實的。同時，為了避免契約內容的不公正，在契約訴訟中，法官可以根據契約當事人的真實意思對契約進行解釋，而不必拘泥于契約的字面涵義。目前，公私法逐漸相互滲透，公法呈現出私法化的傾向，私法中的平等協商、契約精神正在向公法領域挺進。同時，隨著國家公權力向私法領域的不斷擴張，誠信原則逐漸發展壯大，進而成為公法領域的指導原則。

具體到刑事訴訟領域，誠實信用原則約束的是訴訟法律相關主體在訴訟法中的訴訟行為，故而誠信原則在刑事訴訟語境下的基本涵義應該是公安司法機關、當事人以及其他訴訟參與人在處理刑事案件和進行刑事訴訟時，必須遵循公正、誠實和善良的原則，必須以正當的方式行使權利，承擔義務。[2]

一、取保候審制度中的誠信原則

取保侯審作為我國刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關、人民檢察院和人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提供保證人或者交納保證金，并出具保證書，保證其不逃避和妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制辦法。[3]我國取保候審中，辦案機關與被取保人和保證人其實是一種刑事訴訟契約關系。學者們一致認為，訴訟契約是一種產生訴訟法律效果的合意。基于此，筆者認為，刑事訴訟契約是指，刑事訴訟主體在訴訟過程中以共同的意思表示，依法就相關實體問題和程序問題達成的具有法律約束力的合意。

適用取保候審其實就是取保候審主體就取保候審的條件和相應的違約責任達成合意，作出愿意遵守約定并承擔違約的不利益后果的意思表示。取保候審作為一種契約一旦達成即對相關主體具有當然的法律約束力，必然要求雙方當事人嚴格遵守約定。誠信原則作為刑事訴訟契約的道德基礎，通過契約將道德規范法律化，使其具有合法性的同時更加具有合理性。誠信原則在取保候審中的確立是訂約主體遵守契約的基礎和依據。契約的遵守必然要求取保候審主體誠實信用，信守諾言，違背誠信撕毀約定將面臨否定性的不利益評價或相應的法律制裁。

二、誠信原則在取保候審制度中的價值

（一）軟化法律“硬度”，彌補法律不足

成文法作為具有形式理性的法具有極大的確定性，這對于約束權力的任意性具有重要作用。[4]但是，這種形式理性的法也具有滯后性和不周延性，因此適用成文法時有必要結合一些抽象的、形而上學的原則，而誠信原則就是其中之一。辦案機關在適用取保候審時，如果單單依據《刑事訴訟法》的相關規定進行操作，難免會由于法律的局限性而出現不正義，從而與取保候審制度的預設目的背道而馳。誠信原則彌補了成文法實質理性的缺失，使辦案機關在適用取保候審時加入道德因素的考量，確保取保候審的決定不但合法而且合理。

（二）實現取保候審中的利益平衡和個案正義

作為刑事訴訟程序中的強制措施，取保候審的適用不單單要維護國家利益、集體利益，還要維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，因此，在具體適用取保候審時，要謀求國家利益和個人利益的平衡。

要做到取保候審中各方利益的均衡，在立法層面予以一般化規定是遠遠不夠的，還要求決定機關考量具體個案的特殊情形，做到個案均衡。立法上的規定是按照一般法律規則去處理具體問題，而不是具體情況具體處理。只有在具體個案當中才有活生生的當事人，個案正義對他們來說才是有價值的。這就為誠信原則發揮作用提供了前提和基礎。在個案中，犯罪嫌疑人、被告人不符合《刑事訴訟法》對于取保候審的相關規定，決定機關根據誠信原則，認為對其取保候審不會影響訴訟順利進行的，決定機關完全可以適用取保候審。這樣一來，誠信原則通過決定機關的決定，由紙面的法上升為現實的法。

三、取保候審中的誠信失范問題

如果誠信失范，取保候審制度的諸多功能將只能是鏡中花，水中月。遺憾的是，我國取保侯審在司法實踐中存在著嚴重的誠信失范問題。

（一）被取保候審人的誠信失范

被取保人脫保是最常見也是對刑事訴訟程序危害最大的失信行為，而且呈逐年上升趨勢。

隨著市場經濟的發展繁榮，國家對外開放步伐的加快，我國逐漸從以小農經濟為基礎的熟人社會向以商品經濟為基礎的陌生人社會轉變。其結果，人口高速流動，之前的熟人社區再難找到。[5]研究表明，中國人比較注重在熟人圈內的名聲，失信的壞名聲可能作為失信者的標簽而伴其左右，成為其人生的一大污點，甚至影響到整個家族直至子孫后代的榮譽。在熟人社會向陌生人社會轉變的過程中，道德作為一種約束機制的效用逐漸弱化直至消失。與此同時，西方的價值觀念、道德觀念、生活方式、意識形態蜂擁而至。與我們傳統的主流價值觀念勢必產生沖突，經濟基礎發生變化之后，上層建筑沒有隨之跟進，傳統的價值觀念沒有與現代社會意識相融合，導致民眾在社會轉型過程中產生了價值觀的混亂。在這種情況下，是否誠信需要當事人的風險評估，即個體在對未來利益進行權衡的基礎上作出是否守信的決定，如果守信比失信對自己更加有利的話，當然選擇信守承諾。相反，如果失信者可以用極其低廉的成本投入獲得豐厚回報的話，他寧愿選擇失信，更加可怕地是它的示范效應必將吸引守信者紛紛效仿。在失信回報高于損失，甚至零損失的情況之下，人們的誠信實踐不僅不會給個體帶來實質的利益，甚至會帶來某種利益的損失，那么，選擇失信就不失為一種“理性”的方案。而我國取保候審制度無疑為被取保人選擇這一“理性”方案起到了推波助瀾的作用。《刑事訴訟法》第58條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審期間，不得中止對案件的偵查、起訴和審理。”但在實踐當中，公安機關采取取保候審措施之后往往停止對案件的偵查，或者批捕后采取取保候審的往往不再向檢察機關移送審查起訴，案件最后不了了之。而且，即使潛逃后又被抓捕歸案的也不會對被取保人進行懲處，而是以自首論。可見，被取保人頻繁脫保原因之一就是失信的成本太低，代價太小。在取保候審失信成本如此低廉的情況之下，遵守取保候審條件意味著等待坐牢，倒不如出去幾年，我國取保候審的實踐為被取保人提供了一種誠信失范的非制度性誘惑，逃匿成為一種“聰明”的選擇。這使得失信者相對于守信者占據著一種不正常的優勢地位。

（二）辦案機關的失信

誠信原則包括誠信的司法原則和誠信的守法原則兩個方面，前者是對辦案機關的要求，后者是對被取保方的要求，因此，誠信也是辦案機關的事。誠信司法原則符合現代社會對辦案機關的合理要求，這一原則要求辦案機關取保候審時必須公正、誠信。

過去由于社會生產力的落后使國家獲得的公共資源相對較少，司法資源的分配相對不足，這給規范刑事訴訟中權力行使者的行為，提高其人員素質帶來了極大的困難。這也常常被辦案機關拿來作為其不誠信的擋箭牌。隨著科學技術的飛速發展和社會生產力水平的迅速提高，辦案機關運用公權力過程中誠信失范的正當性正在喪失。然而，在司法實踐當中，辦案機關的失信行為卻屢屢發生。

首先，取保候審財保優于人保且彈性過大。我國對于保證金的收取數額和收取方式基本上都是由辦案機關靈活掌握。雖然《刑訴解釋》和《高檢規則》等相關司法解釋對取保候審的保證金收取做了規定，但都比較原則，缺乏上限，導致辦案機關適用取保候審時漫天要價。在司法實踐當中，辦案機關會對保證人產生天然的不信任感，特別是對經濟基礎較差的保證人。相對于道德誠信而言，金錢對人的約束力更大，因此辦案人員更加青睞于財保而非人保，而且，在金錢運作下產生的關系保、人情保已經成為業界都知道的潛規則。這就為辦案機關以權謀私、濫用職權提供了便利。

其次，公安機關在適用取保候審中權力過大。取保候審主要集中在偵查階段，公安機關成為辦理取保候審的重要主體。而公安機關在辦理取保候審中的權力過大讓人擔憂，公安機關既有取保候審的決定權又有取保候審的執行權。權力天生具有趨于腐敗的傾向，特別是權力與人結合使這種危險更甚。

再次，我國取保候審是一個非法制化的權力自閉體系，透明程度較低，行政化色彩嚴重，缺乏程序性。取保候審的預設目的應當是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，取保候審適用與否關系到犯罪嫌疑人、被告人的切身利益，然而，犯罪嫌疑人、被害人的切身利益往往難以得到保障。

四、取保候審制度中誠信原則的保障

（一）保證金支付方式的變通

《取保候審規定》第6條規定：“取保候審保證金，由縣級以上執行機關統一收取和管理。沒收保證金的決定、退還保證金的決定、對保證人罰款的決定等，應當由縣級以上執行機關作出。”這種制度設計是基于對辦案機關的信任，但是，司法實踐中，辦案機關失信行為比比皆是。而且，作為一個理性人，我們與其相信辦案機關會信守承諾，毋寧將保證金交由一個沒有利害關系的第三方。當被取保人在取保候審期間違反取保候審條件時，由第三方依法將保證金交予執行機關；反之，由第三方退還給被取保人。因此，一個中立第三方對建立取保候審的誠信機制是很有必要的。這一點我們完全可以借鑒支付寶的運行機制。其實，被取保人的心理與網絡交易中買家的心理是一致的，網上購物剛流行時，有人就是不敢下訂單，自己心里常嘀咕：萬一錢匯過去不給我發貨怎么辦。被取保人也擔心自己交了保證金之后，辦案機關不予取保，或者取保后違法變更強制措施，或者被取保人沒有違反取保條件，取保結束不予退還保證金。因此，在取保侯審的財保制度中可以采取支付寶的付款機制，引入第三方支付平臺，這對保障取保候審中誠信原則的貫徹落實是很有必要的。

（二）加強誠信失范的法律規制

在當前人口流動加劇、熟人社會向陌生人社會轉變的情況之下，傳統道德評價、制裁機制已經無法規制取保候審制度運行過程中的誠信失范行為，已難以維護取保候審秩序的穩定和公平，有必要加強法律的規制予以補充。

首先，必須強化犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的法律責任。為了確保誠實信用原則的貫徹落實，《刑事訴訟法》中必須同時規定遵守或違反誠實信用原則的法律后果。對于在取保候審期間信守承諾，嚴格遵守取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人有必要賦予其一定的實體性利益。比如在量刑上可以作為從輕、減輕的情節予以考慮。或者作為適用監外執行的條件予以考慮。對于取保候審期間脫逃、串供、毀滅證據、阻止證人作證等違反取保候審條件的行為，作為從重量刑情節予以考慮，情節嚴重的以藐視司法罪論處。另外，根據“不能因為善的行為而受到懲罰”，當犯罪嫌疑人、被告人確信自己的行為被法律所允許，而且從這一確信的產生來看也確實是善意的，就應該賦予被取保人一定的程序性利益。也就是說，《刑事訴訟法》關于對違反取保候審義務的懲罰也應當有例外——善意例外。

其次，辦案機關對是否適用取保候審和變更強制措施的決定程序必須公開、透明，可取的方式是將這一程序設計為有辦案機關、犯罪嫌疑人、被告人、被害人等利害關系人參與下的聽證程序。也就是將犯罪嫌疑人、被告人是否符合取保候審條件，在取保候審期間是否違反取保候審條件、是否需要變更強制措施或重新繳納保證金等由利害關系人參與的聽證程序予以決定，而非單單由辦案機關決定。只有充分的聽證程序，才能保證取保候審的相關決定更加合理，具有可接受性。同時，應當賦予相關利害關系人相應的救濟權利，以此來抵制辦案機關的誠信失范。建議《刑事訴訟法》規定辦案機關必須說明作出決定的理由，相關利害關系人對決定不服的，可以向上級機關申請復議或者直接向人民法院起訴。

[1]劉小牛,儲育明.誠信原則的價值與意義:從實體法到程序法[J].安徽大學學報,2011(2).

[2]李文華.在刑事訴訟中確立誠實信用原則[J].青海民族學院學報,2005(1).

[3]陳光中.刑事訴訟法學[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004:238.

[4]黃金榮.法的形式理性論——以法之確定性問題為中心[J].比較法研究,2000(3).

[5]蘇力.制度是如何形成的[M].北京:北京大學出版社,2007:59.