論地方立法起草主體法律規制的完善

■肖萍 周娟 辛振宇

在我國，立法分為兩個階段:一是立法的準備階段，有學者稱之為非法定立法程序，包括立法規劃和立法計劃、法案起草等環節;二是法的形成階段，即法定的立法程序，包括法案的提出、法案的審議、法案的表決和通過。立法起草是指由有關機關、組織、人員將擬提交有權機關審議、表決的法的原型按一定的要求形成文字的活動，[1](P527)其在整個立法活動中處于必不可少的基礎性環節，也是提高立法質量不可或缺的關鍵環節。然而，由于現行法律法規對地方立法①草案的起草工作缺乏專門的規定，現有的主要以政府部門起草的方式，不僅滋生了部門保護主義，產生了部門利益法制化的傾向，而且導致部門職能交叉、權責設定不平衡等一系列問題，以至于司法實踐中出現了“法規打架”、“部門打架”、“法規管民不管官”等問題，這不僅降低了地方立法的質量，而且影響了法律法規的權威。鑒此，筆者擬就地方立法起草主體這一問題的破解略抒管見，以求教于方家。

一、我國地方立法起草主體法律規制的現狀分析

20世紀七八十年代，隨著地方立法權的確立，立法工作隨之成為地方人民代表大會 (以下簡稱地方人大)的中心工作。然而，《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)并未對地方立法程序作出規定，僅要求參照法律的立法程序進行，具體規定由地方人大制定。各地在參照《立法法》的基礎上，制定了較為全面、合理的地方立法程序制度和一系列立法工作制度，如2001年5月21日西藏自治區第七屆人民代表大會第四次會議通過的《西藏自治區立法條例》，2001年2月21日山西省第九屆人民代表大會第四次會議通過的《山西省地方立法條例》，2001年2月16日浙江省第九屆人民代表大會第四次會議通過的《浙江省地方立法條例》等。這些地方性法規對包含在立法準備階段的起草程序，大多數只是附帶性地高度概括地規定了“提出立法議案的主體應該同時提供法規草案文本”，僅有2001年1月16日重慶市第一屆人民代表大會第五次會議通過的《重慶市人民代表大會及其常務委員會地方立法程序規定》專章規定了“立法準備”。②此外，2001年3月31日深圳市第三屆人民代表大會第二次會議審議通過的《深圳市制定法規條例》除規定立法規劃、立法計劃之外，還規定了法規草案的草擬等各項立法準備程序。

總之，《立法法》對立法草案由誰起草并沒有作出具體規定，我國也沒有專門從事法案起草的組織或機構。我國現有的法律、法規關于地方性法規起草的規定，主要涉及以下幾方面內容:第一，法規、規章草案涉及一個部門的，由該部門起草;第二，主要內容涉及兩個以上部門的，應當成立聯合起草小組;第三，重要的法規、規章草案，必要時可由省政府法制部門起草。③目前，我國地方法案的起草工作主要由政府有關部門負責，人民代表大會(以下簡稱人大)起草或組織起草的法規數量較少，其他主體參與得更少。以武漢市立法為例，截至2009年6月，武漢市人大及其常委會共審議通過立法議案124件，其中，制定法規99件，作出修改法規的決定21件，作出廢止法規的決定4件，現行有效的地方性法規81件。在其制定的99件法規中，起草主體和比例分別是:第一，政府部門起草91件，占91.9%;第二，市人大有關專門(工作)委員會或者常委會的法制工作機構起草6件，常委會組成人員起草1件，共7件，占7.1%;第三，常委會委托起草1件，占1%。[2]從各地實踐來看，普遍由提出立項的主體負責該法規草案的起草工作，即“誰提立項，誰起草”。也就是說，我國地方立法起草的主體絕大多數是政府及其工作部門，其他少有的受托起草的組織或個人，也只不過是參與人或起草人而已，這些受托人在一定程度上難免受制于政府及其工作部門，沒有相對的獨立性，缺乏應有的公正性和中立性。

實踐中，大部分法規案的起草工作主要是由該法規的執行部門負責起草或者牽頭起草，形成執法者主導法案起草的現狀。這種既做運動員、又做裁判員的狀況，給我們的地方立法帶來了一系列的弊端。

第一，不利于提高立法質量。政府作為主體起草法規草案時，其起草班子成員主要是政府部門的工作人員，專家學者、行業組織或其他利益相關方參與很少。這種起草主體過于單一，起草班子成員不夠廣泛的現狀，導致法規草案的起草不能集中更多人的智慧，草案的內容不能充分反映各方意見，因而很難較好地協調、平衡各方的關系和利益。其結果是不利于提高立法質量，也很難體現民主法治精神。

第二，可能導致地方性法規“規章化”。[3]在地方立法實踐中，地方性法規和地方政府規章的起草工作絕大部分是由地方政府主管部門承擔，起草的主管部門往往會從本部門的角度出發，以行政管理思維引導地方性法規的起草，以本部門系統內部已實施的行政規章作為藍本，以各種政策性和規范性文件作為起草的主要依據，甚至照搬照抄。如此，所起草的地方性法規草案，無論從立法的精神和原則，還是從草案文本的體例結構和具體內容上來看，與行政規章幾乎沒有差別，地方性法規嚴重“規章化”，失去了其應有的特色。

第三，起草的草案帶有較深的部門痕跡。因為起草過程相對封閉，普通公民、社會組織等其他利益相關方很少參與法規案的起草，使公民利益難以在立法中得到直接反映，最終形成了執法者主導立法起草的現狀，部門“私貨”被借機塞入法規草案中。“借法擴權”、“借法逐利”成為一種通病。[4](P66)法律成為政府部門擴大職權和自身利益的手段。例如，2004年10月《治安管理處罰法(草案)》被提交審議后，嚴重暴露出對警察權力約束不力以及對公民權利保護不足等部門保護主義傾向，社會輿論一片嘩然，有偏激的網民甚至指責其為“惡法”。該草案之所以遭遇強烈的譴責，其根本原因在于，如此一部涉及公民人身權、財產權的重要法律，竟然是由公安部獨掌起草大權，其結果也就有意無意地“放縱”了本該受到約束的權力，而“忽略”了應該受到保護的權益，甚至使其陷入“罰款法”、“擴權法”的本能沖動。[5](P23)國家法律尚且如此，地方性法規、規章同樣難以避免。

第四，有悖公平正義。政府及其職能部門既做運動員、又做裁判員的模式，從一開始就喪失了法的應有之義，違背了自然正義原則，其很難做到獨立、公正和中立。如某市衛生局起草的一部《公民義務獻血條例(草案)》竟公然規定:醫療衛生部門違法采血、供血、用血的，按違法所得處以2至3倍罰款，而非醫療衛生部門違法采血、供血、用血的，卻按違法所得處以5至10倍的罰款。應該說，醫療衛生部門作為專業機構與非醫療衛生部門相比，更具有血液方面的專業知識，更清楚血液污染的惡果。[5]這樣的規定明顯有悖于自然正義原則。

此外，實踐中，政府部門在起草法規或者規章草案時，人大有關部門常常會提前介入，這種做法無疑有利于提高法規起草質量和法規審議的效率。近年來，一些地方人大積極探索，加強了提前介入法規起草方面的工作，政府部門起草法案時，也會主動邀請人大有關機構，提前參與法規起草工作。但是，人大的提前介入，仍難以發揮作用。究其原因在于人大介入沒有制度化、法律化。何時介入、如何介入、介入的程度等問題，可能因為介入時間、行為和程度不當，而影響起草工作的正常進行，導致政府起草部門對人大介入行為的抱怨。從另一個方面來看，人大介入雖然有利于提高法規起草的質量和法規審議的效率，但從職能分工、權力不能過于集中的角度看，人大介入同樣有違自然正義的原則，其會造成進入正式立法程序之后的先入為主。

二、關于地方立法起草主體的界定

主體一詞在哲學上和“客體”相對，是指對客體有認識和實踐能力的人。在法學上，主體是指權利義務的承受者。所謂起草就是要將所需立法的內容表述出來，形成一個供立法機關審議的草案。[6](P43)地方立法起草主體，則是指在地方立法過程中享有相應權利和承擔義務，將所需立法的內容表述出來，形成一個供立法機關審議的草案的機關、組織或者人員。

在我國，究竟什么樣的機關、組織、人員有資格進行立法起草?什么樣的起草主體起草地方性法規和地方政府規章，才能提高地方立法質量?筆者認為，有資格進行地方立法起草的主體既可以是享有起草權、審議權的立法主體，也可以是有權提出法規案的一定數額的人大代表或者委員，還可以是依法成立的、獨立的、專門的立法起草機構。具體來說，主要有四種。

(一)地方各級人大

地方各級人大包括:省、自治區、直轄市人大，省、自治區、直轄市人民政府所在地的市的人大，經濟特區所在地的市和國務院批準的較大的市的人大。根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《組織法》)第18條第1款的規定可知:地方各級人大主席團、常務委員會、各專門委員會可以向本級人民代表大會提出屬于本級人民代表大會職權范圍內的議案。他們提出的法規草案，通常由下列機關作為起草主體起草:第一，人大常委會。地方人大常委會作為起草主體，對需要起草的法規可以委托常委會的工作機構完成。受委托的工作機構對常委會負責，受其監督。例如，根據《江西省人民代表大會常務委員會議事規則》第11條第2款規定，主任會議可以委托常務委員會辦公廳、工作委員會擬訂議案草案，并委托其向常務委員會會議作說明。第二，地方各級人大有關專門委員會。作為法規案的法定提案人，其可以自行組織法規草案的起草工作。第三，專門的起草委員會。在起草某些重要的或特殊的不便由前述機關起草的法規時，可以由地方各級人大成立專門的起草委員會負責起草，該委員會對其負責，受其監督。委員會成員可以由相關的地方人大和政府官員、退休官員、法律從業者、社會組織的人員以及各類專家學者等組成。

(二)地方人民政府

地方人民政府包括:省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區、直轄市人民政府所在地的市的人民政府，經濟特區所在地的市和國務院批準的較大的市的人民政府。其立法起草的內容包含兩個方面:一是地方性法規，即地方政府向同級人大及其常務委員會提出的法規案，一般由地方政府確定的部門負責起草，通常涉及哪個部門便由哪個部門牽頭起草。一些重要的綜合性的法規由綜合部門起草。不管是單個部門還是多個部門起草，法規案的起草主體都應當是地方人民政府，即法規案由其綜合考量，由其提起，由其負責。這可體現人民政府的集體智慧，避免草案帶有較深的部門痕跡。二是地方政府規章。地方人民政府有權制定地方政府規章，地方政府規章一般由政府法制部門負責起草。地方政府規章的立法主體和起草主體都應當是地方人民政府。這是由行政權的性質及地方政府規章的特殊性決定的，也可做到權責統一。

(三)有權提出法規案的一定數額的人大代表或者人大常委會委員

根據《組織法》第18條、第46條的規定可知，省、自治區、直轄市、自治州、設區的市的人民代表大會代表10人以上聯名，可以向本級人民代表大會提出屬于本級人民代表大會職權范圍內的議案，常務委員會 (以下或簡稱常委會)組成人員5人以上聯名，可以向本級常務委員會提出屬于常務委員會職權范圍內的議案。人大代表或者人大常務委員會委員聯名提出的法規案，則視情況決定法案的起草主體由誰擔當。一是要“立”的法規案，即從“無”到“有”的法規案。代表或者委員提出議案，經過法定程序列入立法規劃后，應當由地方人大依法決定由誰來起草，而不是由代表或者委員來自行組織起草。原因有二:第一，法案的起草是一項復雜的工程，而基于我國人大代表制度及現實考量，單憑代表或者委員個人恐難以勝任;第二，一定數額的代表或者委員，其代表的只是部分民意，或者說部分相關利益者，不能體現全體民意。二是要“改”的法規案，即對已有的法規進行刪除或者修改部分條款所提起的法規案。這種情況可以由提起法規案的代表或者委員自行組織起草，即只有在這種情況下，一定數額的人大代表或者委員可以是起草主體。原因有二:第一，提出刪改的條款一般是有針對性的，其他主體不便插手;第二，對刪改的條款，代表或者委員可以單獨勝任。前者和后者的區別主要是基于便于立法審議、提高立法質量和效率的考量。要“立”的法規案是整體的從“無”到“有”，審議法規的代表或者委員們，可能會急于“有”而忽略草案的瑕疵之處，表示贊成通過，由此造成社會的不公。而要“改”的法規案，刪改的只是部分條款，在審議過程中逐條進行審議，代表或者委員們可以更好地進行利弊權衡，可以更好地從整體把握。直接由提案的代表或者委員起草刪改條款，可以提高立法效率，同時又保證立法質量。

(四)依法成立的獨立的、專門的地方性法規或政府規章起草機構

該機構可單獨隸屬于省級人大，也可分別隸屬于省級人大和省級政府，其主要職能就是起草地方性法規和政府規章。其成員可以包括:人大代表或者常委會委員、行政機關工作人員、法律從業者、專家學者等。

三、完善地方立法起草主體法律規制的措施

一個相對獨立的、沒有利害關系的法案起草者是現代法治的必然要求。為了防止利害關系人在法案起草時，將自身的利益追求有意或者無意地寫進法案文本，為了提高地方立法質量，推進科學立法、民主立法，為此，明確一個法律意義上的起草主體是解決起草主體問題的重要制度，具有十分重要的意義。這個主體應該具有法律、法規賦予的職權，以自己的名義起草法規并對草案負責。為了使地方立法起草工作更加規范化、科學化，必須明確立法起草主體確立的原則，規范起草主體的權利和義務，探索建立獨立的地方立法起草機構，并使之法律化、制度化，是必要的且迫在眉睫。

(一)起草主體資格的取得

立法起草主體資格是指有關組織或者個人在參加立法起草時所應具備的條件。要獲得地方立法起草主體資格，就必須具備以下條件:第一，法定主體，即享有立法起草的主體是通過法律予以確定，依法成立，擁有法定職權的組織或機構。具體包括享有起草權、審議權的立法主體，其中，包含地方人大常委會、地方人大各專門委員會以及地方人民政府;有權提出法規案的一定數額的人大代表或者人大常委會委員;依法成立的獨立的、專門的立法起草機構。第二，經過公告等法定程序。法律確定的可以進行立法起草的主體在進行公告等必要的法定程序之后，即取得立法起草主體資格，依法履行職責，享有起草主體的權利和義務。

(二)確立起草主體的原則

由誰來起草法規或者規章，對于法案的質量，具有相當重要的意義。筆者認為，起草主體的確立應該遵循幾項原則。

1.合憲合法原則。地方立法起草主體的確立，首先必須遵循憲法和法律，這是最基本的。不僅確立的程序要合憲合法，而且起草主體本身要合憲合法;不僅要遵循憲法和法律的規范，而且要遵循憲法和法律的精神。

2.立法回避原則。在選擇起草主體時確立“立法回避”制度，有利于克服地方立法中的部門保護主義。凡直接涉及某行政機關部門利益的立法起草工作，該行政部門原則上應當回避，不能直接主持立法起草工作，而應當委托地位相對超脫的有關權力機關的專門委員會或者相對獨立的科研機構、專家或社會組織起草，即使需要該行政部門參與，也只能在業務上或行政上提供方便和支持，或者作為獨立的起草機構的成員之一參加，且不能在起草主體中占多數。立法時遵循立法回避原則，可以有效防止“惡法”、“劣法”產生，防止部門“借法擴權”、“借法逐利”等情況的發生。

3.公眾參與原則?！胺ㄕ?，天下之公器也”，故此，法律制定的各個過程都應有公眾的參與。地方立法中的公眾參與，是指在地方立法中社會公眾有權通過一定的程序或途徑參與立法活動，使該項立法符合社會公眾自身的利益要求。[7]如若地方立法中公眾參與不夠充分，出臺的法律就很難完全符合社會公眾的利益要求，公眾不僅不會對法律抱有真正的敬畏，而且公眾與法律也不會產生良性的互動，最終不利于良好法治的形成和發展。法案起草作為地方立法的重要環節，讓公眾在起草過程中充分表達其利益訴求，參與討論，就可以使公眾的智慧得到最大程度的吸納。如果一項法案的起草可以有地方人大、地方政府參與，也應該有人民團體、大專院校、科研機構等各社會組織的廣泛參與，以及公眾的普遍參與。[8]

4.公開和公正原則。公開即是確立起草主體的程序公開、信息公開，讓公眾知曉，特別是利益相關方知曉，使法案的起草過程盡可能地做到公開、透明。公正則是指通過程序確立的法案起草主體，應該是一個“沒有利害關系的立法者”、中立者，其能夠公正地對待法案涉及的各利益相關方。

(三)起草主體的權利和義務

地方立法的起草主體，在起草法案的過程中享有相應的權利，并履行相應的義務。

起草主體的權利，應當包括:第一，收集立法信息的權利。收集立法信息的方式包括接待來訪、接收各種信件、公開向公眾和媒體征集法案起草意見以及展開調研等。這可使起草主體了解社情民意，了解即將起草的法案所涉及的各個利益相關者的立場，以便對起草的法規或者規章所涉及的相關問題有清晰的認識，對相關主體的各種社會關系和利益有深刻的把握。第二，召開會議的權利。由于起草法案的需要，起草主體可以召開會議。會議形式包括座談會、論證會、聽證會、協調會等。第三，得到相關部門業務上或行政上提供方便和支持的權利。這樣能夠保證起草工作順利進行，而不會受某些因素阻撓。第四，對被刪改的部分得到合理解釋的權利，即立法者在審議草案的過程中，當草案中的條文被刪除或者被修改時，應當向起草者解釋刪改緣由，起草主體有權得到合理解釋。這可以使起草主體及其起草工作得到充分尊重，從而使起草主體積極投入起草工作。第五，對草案署名的權利。草案的署名可以增強起草者的神圣使命感和責任感。第六，請求經費保障和相應報酬的權利。法案起草工作需要經費的保障才能順利進行，因此，給予起草者相應報酬是合情合法的。第七，法律、法規規定的其他權利。

起草主體的義務，應當包括:第一，遵守憲法和法律的義務。在法案起草過程中，起草主體必須遵守憲法和法律的規定，不得逾越憲法和法律，其草擬的法案不得與憲法和法律相抵觸。第二，保持中立和公正的義務。即在起草過程中，起草主體應充分照顧、考慮到相關主體的各種社會關系和利益，不能有部門利益傾向。第三，提交草案及其說明，并對草案負責的義務。按照立法者的立法規劃要求，在一定時限之內完成草案，是起草主體的任務及職責。在提交草案的同時提交草案說明，有助于立法者更好地理解草案。此外，起草主體在享有對草案署名權利的同時，相應地也就應該承擔對草案負責的義務。第四，公開和報告的義務。公開的義務是指向公眾公開起草過程、法案起草信息等其他屬于公眾知情權范疇的信息。報告的義務是指起草主體向立法者報告起草進度、起草經費使用情況及其他需要報告的事項。第五，法律、法規所規定的其他義務。

(四)構建獨立的地方立法起草機構的設想

法案起草是立法的一項基礎性工作。現階段我國地方立法中法案起草出現了很多問題，從地方立法實踐來考量，我國可以考慮成立專門的地方法案起草機構，并使該機構有相對的獨立性。在西方國家，以法案起草為主要職能的專門的法案起草機構普遍存在，并且相當活躍。如英國在19世紀中期就成立了法案起草室，作為政府統一的法案起草機構，其設在財政部內，受立法規劃委員會直接領導。起草室有法案起草師32人，均為合格的律師，其主要職責就是按照立法規劃的要求，將政府各部提交的相關政策草擬為法案。[9](P215)在瑞典，大部分法案的草擬都是由內閣任命的各種調查委員會承擔，這些委員會通常由執政黨、反對黨、有關利益集團代表、文職人員及無黨派專家組成，其目的在于避免部門利益進入法案起草的過程。這種利用起草機構起草法案的做法，不僅能夠消除部門起草中的本位主義、部門保護主義，讓起草者處于一種超脫的地位，以兼顧全局利益，從而實現行政立法的價值和立法者的意圖，而且有利于解決政府部門起草法案質量不高、規范不夠和內容不協調等問題，提高立法質量。[10]

對于獨立的地方立法起草機構的構建，第一，現階段，我國可考慮在省級人大和省級政府內，成立專門的地方性法規或者政府規章法案起草機構。第二，建立法案起草召集人制度。召集人為法案起草機構的全職人員，享受國家公務人員待遇。召集人負責依法遴選、召集、聯絡法案起草人員，負責關于法案起草會議等活動的組織和保障工作，以及負責保證起草機構運行的日常工作等。第三，起草人員可實行專家名錄制，將各領域中知識淵博、品德良好且具有豐富立法經驗、相當高的立法理論及實踐和較高立法研究水準的專家、學者，聘請為起草機構的專家成員。[10]專家成員可實行專職或者兼職，具體可以吸取其他方面的實踐經驗，如仲裁員的選聘制度和程序，通過立法予以確定，形成完整的人員選聘制度。按照一定的規則，從專家名錄中，依照法定的程序，按照一定比例，選擇一定數額的成員，組成起草小組，負責起草具體地方性法規或政府規章立法草案。第四，起草人員的權利與義務等可以參照前文。

注釋:

①本文所指地方立法僅包括祖國大陸各地區，不包含港澳臺地區立法。

②參見《重慶市人民代表大會及其常務委員會地方立法程序規定》第2章第5－12條。

③參見《湖南省人民政府法規起草和省政府規章制定程序規定》第11條，《山西省人民政府關于起草地方性法規草案和制定規章的規定》第9條，《四川省人民政府制定規章和起草地方性法規草案程序規定》第7條，《青島市人民政府規章制定程序規定》第11條等。

[1]周旺生.立法論[M].北京：北京大學出版社，1994.

[2]試析地方立法起草中的問題[EB/OL].武漢人大網，http://www1.whrd.gov.cn/data/2010/0919/article_6038.htm.

[3]肖子策.論地方立法起草方式改革[J].法學，2005，(1).

[4]王愛聲.立法過程：制度選擇的進路[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[5]阿計.法案起草，堅守民主公正的立法起跑線[J].楚天主人，2007，(2).

[6]孫育瑋，等.完善地方立法立項與起草機制研究[M].北京：法律出版社，2007.

[7]黎曉武，李政.論公眾對地方立法的全方位參與[J].南昌大學學報(人文社會科學版)，2010，(1).

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[9]曹海晶.中外立法制度比較[M].北京：商務印書館，2004.

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