法律關系：民法典之體系化工具？

內(nèi)容摘要：民法典的學術體系基礎乃概念體系或外部體系。《德國民法典》的體系，源出自普赫塔而不是薩維尼，即以主觀權利概念作為體系化工具，而不是法律關系。《中華人民共和國民法通則》實際上從之。體系化工具的如此變遷，在表層上基于對體系概念的差異理解；深層解釋則是各自的法理學立場選擇，乃至對學術理想或何為科學之法律陳述的觀念差異所致。其中對“法的技術因素”在法律形成中的地位認識變化是關鍵。以法律關系構建之有機體系，與以主觀權利概念為內(nèi)核完成之概念體系有根本性差異，民法典的體系化工具只可能為一單純的編纂概念——權利概念。強行將之作如此理解乃出于對其上述詮釋學特征的忽視，及其私法史上功能變遷過程的誤讀。

關鍵詞：法律關系 權利概念 薩維尼 概念體系 體系化工具

民法理論認為，〔1 〕民法典的編纂，以法律關系為經(jīng)緯。《民法通則》也以法律關系作為編纂線索。德意志法系的民法典把關于各種民事法律關系的共通性制度，例如法律關系的當事人、內(nèi)容（權利與義務）及其變動、客體、權利行使原則以及時效等提煉為“總則”，而置于民法典的開頭，分則沿著物權、債權、人身權、繼承權等法律關系類型展開，盡管順序和具體安排不盡相同。

基于此等認識，有學者更是明白地提出，〔2 〕我國未來的民法典應當以法律關系要素作為構建體系的基本思路，在總則中確立主體、行為、客體制度，在分則中確立法律關系的內(nèi)容。于是，似乎民法的全部規(guī)定均能得到妥貼安排。

然而，如果我們于法律詮釋學視域下解析法律關系的結構、特質(zhì)，并對私法史上民法體系化工具的變遷過程予以足夠謹慎的梳理，就不能不對此產(chǎn)生深深的懷疑——以法律關系為基礎構筑的體系與以權利概念構筑的體系一般無二？也許會有反對意見指出，既然法律關系的本質(zhì)乃權利或權利為其核心要素，法律關系體系與權利體系應當沒有實質(zhì)性區(qū)別，以致兩種體系具有互換性。本文的分析與解釋將顯示，法律關系體系不具備成為民法典體系之理論基礎的地位，而以權利概念為經(jīng)緯方能完成民法典的體系化。這不僅是因為法律關系具有綜合權利與義務關系的整體性，而難以編纂概念的形式成為外部概念體系的工具；而且，更重要的是，因為其兼?zhèn)洹爱敒椤薄ⅰ皩嵈妗钡膶傩裕绕涫谴饲懊穹ɡ碚撝兴鲆暤氖聦嵪嚓P性，斷難融貫接納于以事實與價值或“當為”與“實存”分離為前提的法學實證主義的教義系統(tǒng)之中，遑論法律關系成為民法典體系的學術基礎。

一、法律關系的詮釋學特征

（一）權利結合義務

法律關系，一般來說，從一個人看是他的“權利”，從另一個人看就是一種義務，或者說是一種法律上的約束。就其結構說，所有的法律關系同我們稱為法律上的基礎關系的相互尊重關系一樣，包含法律關系的主要要素，即權利（對人的尊嚴尊敬）和與之相應的義務（即注意不要去損害他人）。這似乎可以作為適用于法律關系的模式概念。換言之，法律關系是具有同樣法律效力的權利與義務的總和，即法律規(guī)范關系的總和。〔3 〕

大多數(shù)法律關系并不是由某種單一的關系組成，而是一個各種法律上的聯(lián)系組成的綜合體；它是一個整體，是一個結構，它的具體要素有權利、權能、義務和拘束等多種多樣的形式。本質(zhì)上，它強調(diào)權利義務的相互性、關聯(lián)性、整體結構性。在法律技術構成方面，法律關系無論如何都與權利不同，兩者不能等同。毫無疑問，應把法律關系視做一個包含各種規(guī)范聯(lián)系的綜合體統(tǒng)一體，以便在法律術語中將它與具體的權利、義務區(qū)別開來。

（二）題材與法律規(guī)定

“法律關系總是需要由法律（并不一定是制定法）來加以調(diào)整。僅僅由另一個規(guī)范層次（如風俗或道德）上的規(guī)范來加以調(diào)整是不夠的。” 〔4 〕生活事實與法律世界的事物通常被認為分別屬于兩個似乎截然分離的世界：“實存”層次與“當為”層次。誠然，法律關系與現(xiàn)實生活關系并不存在一一對應關系。法律關系的第一個要素似乎可以概括為其規(guī)范性。

法律關系第二個要素的實質(zhì)，在于其對一部分現(xiàn)實生活的擷取。〔5 〕生活關系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來，對其進行法律規(guī)范性觀察。將生活關系限制在現(xiàn)實的某些部分，不僅是法律研究技術的必要手段，要實現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取有限數(shù)量的、實際上甚至是較小數(shù)量的重要情況。如果有待認定的情況范圍不夠小，那么法律發(fā)現(xiàn)的過程就會永無休止。正是基于對法律關系經(jīng)驗面向的體認，想說明其能與現(xiàn)實生活相對應，傳統(tǒng)法律理論經(jīng)常將其定義為“由法律規(guī)定的生活關系”。筆者將其概括為法律關系的事實相關性，它是一個與生活事實相關聯(lián)的法律效果。

實際上，法律關系只是一種法律形式，它的實際內(nèi)容則是各種各樣的社會關系，如財產(chǎn)所有關系、財產(chǎn)使用關系、商品交換關系、身份關系和人格關系等。〔6 〕進一步言之，法律關系依賴社會生活關系的存在而存在。法律關系是以人民的社會活動和實際聯(lián)系為內(nèi)容和載體的，沒有這個社會內(nèi)容和載體，就不可能有法律關系的存在。〔7 〕法律關系與生產(chǎn)關系、家庭關系、政治關系等社會關系不同，它不是一個獨立的實體，而是與其他社會關系在法律上的表現(xiàn)形式。

法律關系概念的出處難以考證，但首次在理論上系統(tǒng)使用法律關系概念的當推薩維尼。〔8 〕他將法律關系定義為“法律規(guī)定的人與人之間關系”，這一經(jīng)典表述，成為后世關于法律關系定義的起點。這里的“法律”亦不一定意指制定法。

薩維尼把任何法律關系區(qū)分為兩部分：〔9 〕首先是題材，也就是關系本身；其次是關于該題材的法律規(guī)定。第一部分，可稱之為法律關系的實質(zhì)因素，或者就作為法律關系的單純的事實。第二部分，可稱之為法律關系的形式要素，也就是法律規(guī)范對事實關系進行評價而得出的結論。

（三）“實存”與“當為”的對流

任何一項法律關系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間關系；然而，通過法律規(guī)則所進行的確定，實則屬于依賴于個人意思的領域，該領域內(nèi)，個人意思獨立于他人意思而居支配地位。法律關系本質(zhì)被規(guī)定為個人意思獨立支配的領域。〔10 〕意思自治原則的要義即在于當事人通過意思表示自主形成法律關系。不僅當事人意思獨立，而且法律效果自主。因此，意思表示實際上具有規(guī)范性格。從另一個方向上觀察，法律關系的內(nèi)容端賴于意思表示，法律關系亦具有事實相關性的品格。〔11 〕準此，法律關系與意思表示從不同方向同時服務于意思自治的貫徹，服務于自治法秩序的展開。

由此，法律關系往往表現(xiàn)出一種“實存”與“當為”相互糾纏的結構，突破休謨所確立的事實與價值二分的理論框架，一如意思表示或契約并不單純是一個“實存”范疇。考夫曼的研究表明：〔12 〕將法律關系的概念整理成一個體系，在這個體系下，我們可以理解到一個與法律有關的、由法律所規(guī)范的、人類相互間或者人與物之間的關系，從而也能展現(xiàn)法律的關系特質(zhì)——法律乃是與應然以及實然有關。如果法律理念與制定法因而只是法的可能性，那么它完全的現(xiàn)實性從何得來？對此，只有一個答案：從具體的生活關系——照Dernburg的傳統(tǒng)說法——這種關系即使或多或少仍在發(fā)展，但已經(jīng)將其標準與秩序負載于自身中。〔13 〕如同制定法只能考慮到擬規(guī)范之可能的生活事實而具體化，法也只能考慮到擬判決之現(xiàn)實的生活事實而實在化。

較具體的制定法（法律規(guī)范），只有在與應加規(guī)范的可能的生活事實有所關聯(lián)時，才可能由抽象的法律理念（一般的法律原則）產(chǎn)生；具體的法律，亦只有與現(xiàn)實的生活關系相關聯(lián)之下，才可能由制定法（法律規(guī)范、法律規(guī)則）產(chǎn)生。正如規(guī)范性的法律，不可能源自于實然本身；應然本身，亦不可能創(chuàng)造實際的法律。法律是一項對應關系，法律不具有實體的性質(zhì)，而是關系的性質(zhì)。因此，法律的全部，并非條文的整體，亦非規(guī)范的全體，而是關系的全體。〔14 〕

二、法律關系：被拋棄的體系化工具

薩維尼從法律關系入手，在理論上循序漸進地構建了民法體系的各個部分，顯得十分合理，也充滿了邏輯的力量。《當代羅馬法體系》第一卷第二編闡述了如何確定支配法律關系的法律規(guī)范及其適用范圍。該著作是薩維尼原構想的現(xiàn)代民法體系的總論部分；原構想的分論部分，是在總論確立的原則和體例的基礎上加以展開，依其計劃，分論部分應包括第四編至第七編，分別是物權法、債權法、親族法與繼承法，均以具體法律關系的闡述為基本線索。薩維尼將法律關系限定在私法領域，作為民法制度體系的一個核心工具而使用，他通過歸納法律關系的各種類型和層次，主要劃分了民法上的效果體系，〔15 〕從而達成從理論和制度上分析民法的目的。薩維尼使用法律關系“概念”，概括了民法規(guī)范的法律效果的內(nèi)容構成，民法上法律效果的基本內(nèi)容，就是法律關系的發(fā)生、變更或消滅。每一項作為最基礎規(guī)定單元的民法規(guī)范都追求一項最基礎的法律效果，即發(fā)生、變更或消滅最基礎的一項法律關系。

（一）法律關系之于《德國民法典》的體系

然而，這種以法律關系來體系化民法的學術思路，并沒能傳承下去；相反，被普赫塔、溫德沙伊德，乃至《德國民法典》拋棄——作為一般抽象的私法，其體系原則上不是趨向于社會生活秩序（一般邦法典則相反），〔16 〕而是主觀權利的概念性表現(xiàn)形式：請求權、物權與人格權。只有在第四編與第五編才不得不將相關生活事實（訂婚、婚姻、親子與監(jiān)護關系、繼承順序）作為規(guī)范對象。

“《德國民法典》只談到權利和義務，對法律關系則疏忽了。” 〔17 〕雖然《德國民法典》也講債權債務關系。比如，除了第二編和該編各章節(jié)的標題中以外，還有第241條、第305條、第362條、第364條、第366條和第397條所提到的情況。但在所有這些規(guī)定中，“它們只意味著具體的給付關系，即從債權人方面講是一種債權，從債務人方面講是一種給付的義務”。換言之，法律上的規(guī)定并沒有體現(xiàn)出這種債權債務關系“人與人之間關系”的整體特征。更典型的例證在于，《德國民法典》并不承認契約承受的法律行為，其僅就個別請求權的讓與以及個別債務的承受有所規(guī)定。〔18 〕問題在于須借助至少有三方面人參與始能成立的一項法律行為，來轉(zhuǎn)讓整個契約上法律地位的做法，是否能與德國現(xiàn)行契約法配合。《德國民法典》通常將“債之關系”理解為個別的請求權及相應的義務。與此不同的是，將債的關系理解為復數(shù)法律關系的整體，它是個別要素縱有變更仍不影響其存在而具有一定延續(xù)性的“結構”。對此，民法典的撰稿者根本未予或僅給予極少的注意。在概念體系中其全無地位。因該體系的中心概念是主觀權利，而不是結合權利與義務的法律關系。因此，在轉(zhuǎn)讓（作為一種法律關系的）整個法律地位時，會遭遇到相當多的困難。本質(zhì)上，這反映的是法律思維模式上的差別。誠如龐德所言，〔19 〕以意志—權利為中心思考問題乃民法法系的典型思維，普通法系則根據(jù)當事人間的關系來分配相應的權利與義務，即一種關系對流型的思維方式。

（二）普赫塔、溫德沙伊德的體系思想

普赫塔在體系與概念建構上顯示的邏輯力量超過其師。作為19世紀古典概念法學的創(chuàng)立者，他的《學說匯編》及《法學階梯教程》將理性法的遺產(chǎn)變成學說匯編學特有的方法原則。

“因為普赫塔事實上放棄了‘有關法律關系與制度’之類的概念，因此，創(chuàng)立了概念金字塔，質(zhì)言之，從公理出發(fā)向下無漏洞的創(chuàng)設出概念的上下階層，如是，也才能從事個別法條與裁判的嚴格推論。” 〔20 〕普赫塔自己提及“概念的譜系”，〔21 〕法律家應該透過所有——參與其中的——中間環(huán)節(jié)向上與向下“追導”概念的來源，質(zhì)言之，清楚地向上一直追溯每個法的“來源”到法的概念，在從這個最高的法的概念向下推導直達個別（主觀的）權利為止。如今，法條的正當性只建立在體系上的正確、邏輯上的真理與合理性上；法的形成只是“概念的演變”。藉此，也就引進了耶林早期稱為“建構法學”，之后則加以譏諷，被利益法學譏評為“顛倒之方法”的程序，這種程序，不是由法規(guī)范、判決與社會上的評價歸納出體系與概念。而是由概念推導出定理與裁判。最終，普赫塔完成了——法學自該世紀初始即已致力追求的——學術性的形式主義。

1896年的《德國民法典》，特別是對這部法典的基本立場以及法典的最后定版具有重大影響的法典第一草案，常常被人們譽為寫入法條的溫德沙伊德的《學說匯纂教科書》。溫氏對《德國民法典》的影響由此可見一斑。雖然他秉承了早期歷史法學派的歷史傳統(tǒng)，但在方法論方面本質(zhì)地發(fā)展了普赫塔的概念法學：〔22 〕一方面他拒絕接受一種在任何地點、任何時間都有效的自然法；但另一方面，他又認為民法的任務在于為個人開創(chuàng)一個進行符合道德行為的自由空間。因此，被理解為“意思力”的主觀權利被作為體系中的最高概念予以保留。

綜上所述，薩維尼以法律關系體系化民法的思路被拋棄無疑。不過，因為法律關系本質(zhì)即權利，法律關系以權利為核心要素，則兩種思路間差別似乎又不大。實際上，問題遠沒有這樣簡單，它們表面統(tǒng)一的背后，隱含著根本性的斷裂。首先，彼此的體系觀不盡相同。其次，因?qū)Ψ▽W在法的形成中所起作用的不同認識，乃至不同的法理學立場所致。

特別是普赫塔，他將此等體系解為形式邏輯的以及抽象概念的形式體系，并由此走向概念法學之途，這個途徑非常危險，因為一個只依據(jù)形式邏輯的標準所構成的體系，其將切斷規(guī)范背后的評價關聯(lián)，也必然會錯失法秩序固有的意義脈絡，后者具有目的性，非形式邏輯所能涵括。因此，概念體系所可提供的貢獻，正好不是薩維尼提到法學的哲學要素時所想象的。〔23 〕

所以，后世拋棄薩維尼以法律關系構建民法體系的思路具有深刻的學理原因，只有依循學術脈絡，以體系觀差異為核心，我們才能認識到，從以法律關系到以權利作為體系的工具本質(zhì)上是變遷，是學術理路的完全斷裂，而不是延續(xù)或繼承。依批判法律史，〔24 〕歷史并不像人們慣常認為的那樣具有連續(xù)性，更不是一個有目的的必然進程。相反，歷史中到處存在著斷裂和偶然。名稱的延續(xù)并不能保證意義的一貫，我們要做的事就是揭示出被個人人為造成的歷史假象所遮蔽的東西。強調(diào)歷史范疇的自覺性，避免把現(xiàn)實的判斷強加給過去，同時努力把法律視為一種社會產(chǎn)品，試圖在特定歷史的和社會的語境中了解法律的意義。那么，法律關系的何種特征決定了其能夠成為薩維尼法律理論視域中民法的體系化工具？又是何種因素導致了對法律關系體系的放棄，而使學說匯纂體系走向外部體系概念體系？

三、學說匯纂體系化工具變遷之詮釋

（一）民法有機體系與法律關系

1.兼具體系性與歷史性的法學學術

“法學家必須具備兩種不可或缺的素養(yǎng)，此即歷史素養(yǎng)，以確鑿把握每一時代與每一法律形式的特性；系統(tǒng)眼光，在于事物整體的緊密聯(lián)系與合作中，即是說，僅在其真實與自然的關系中審查每一概念和規(guī)則。”很清楚，薩維尼在此不僅提出了在理性法的幾何分析中被過分抬高了的體系工作，還提出了法學的另外一項使命，即遵循歷史發(fā)展思想的研究，兩者各有分工。只有這樣的意義才是法學意義，即兼具歷史性和體系性。

在《中世紀羅馬法史》及原本作為其導言的《論立法與法學的使命》一文中，薩氏通過闡明傳統(tǒng)的基礎來促成實證法的歷史性處理。照薩維尼之見，法律素材源于文化與民族的傳統(tǒng)，基于此前提，必須探究歐洲的羅馬法傳統(tǒng)。由此我們也明確辨認出歷史性在薩維尼整體方案中所占的地位與價值。法律和整體文化與歷史持續(xù)性間的牢固關系對他而言是歷史性處理的素材，藉此，他將法的歷史面向納入作為哲學性體系性之學的實證法新構中。〔25 〕

《當代羅馬法體系》第一卷導論的部分就已經(jīng)顯示，薩氏仍然堅守其法學目標，即結合體系性與歷史性的處理方式。這種法學既不能只是抽象—推論式的，也不能只是考古—歷史性的。事實上，這部作品因擁有優(yōu)異的透明度之于建構用以取代自然法的一般法理論而言，幾乎可以算是“實證法的哲學”。此一哲學基礎正在于康德的法理論：〔26 〕一種不在于強加，而在于實現(xiàn)人格自律性倫理之法的“獨立存在”；主觀權利是與他人的自由能夠同時并存的自由空間，法律行為與其表意之志則是自律性人格的行動空間。

當時的兩大思想路線：理性主義，以理性法的抽象化和體系化為基礎；經(jīng)驗主義，它是赫爾德在總結歷史實踐經(jīng)驗的基礎上創(chuàng)建的文化哲學。〔27 〕出于綜合研究法學的目的，應廢除這兩條思想路線。這種法學研究賴以取得卓越成效的方法，后來被薩維尼稱為“嚴格的歷史方法”。當然，考慮到法學的科學品格，彼時的學術觀念要求法學工作無疑還必須兼具體系性和抽象性。薩維尼透過他早期在馬堡大學的方法論課程已證明，〔28 〕對現(xiàn)行法的“歷史性處理”，乃是“哲學性”。質(zhì)言之，體系的法理論的處理在經(jīng)驗與實證上的補充，此兩者的結合使（當時薩維尼還如此稱呼的）立法學得以成為科學。當時重要的法思想家一致認同這種研究方向適于證成法學的學術特征。

其實早在1800年時，法學就認真考慮采納兼具實證性（自主的）與哲學性（體系性、有方法意識）的新法學研究思想。但直到近代，這種學術研究理想的形成才被精確探討。促成此項探討最基本的因素為：〔29 〕康德之后唯心論哲學對“學術概念”的研究，特別是費希特的學術理論與施萊爾馬赫的詮釋學；費爾巴哈與幾位不屬歷史法學派的法學家們關于兼具哲學性與實證性之法學與立法學的構想；薩維尼《方法論》（1802/1803年）的中心意義以及普赫塔在擴展法學概念形式主義上的主導角色。這些都意味著將現(xiàn)代應用的法律教義學提升到以對認識的批判為基礎，將實證法律材料全體組織成具有“內(nèi)部體系”的學術。藉此對認識批判性的反省、注釋學式的理解之類的形式程序，建構出自主性的學術內(nèi)在的統(tǒng)一性以及此一學門與其他人文科學在方法上的脈絡關系。

即使在這些轉(zhuǎn)變中，薩維尼亦擁有中心地位。〔30 〕歷史性處理裨益于既有法素材的確定，此素材同歷史（更準確地說通過文本與學門的學術研究傳統(tǒng)而）既存。哲學性處理——經(jīng)得起認識論批判之學的等級，且受德意志唯心論形而上學的支配——則將這些素材組織成“內(nèi)部的”體系。它不僅是法律條文的純粹累積，毋寧是使素材產(chǎn)生一般性的精神上的關聯(lián)性。這種材料與形式在方法上的關系，正好與源自康德的認識論基礎由人文科學更新所提出的學術模型相符。依康德之見，〔31 〕“知覺和概念構成人類一切知識的要求”，沒有知覺，則概念是空洞的；沒有概念，則知覺是盲目的，理智所能做的是對感受性所供給的材料的加工。

2.法律關系的事實相關性

制度或與前者未能截然區(qū)分的法律關系，正是薩維尼用來將流傳下來的實證法素材無矛盾地納入這個公理式的法理論之中，其用來為法秩序建構廣泛的意義關聯(lián)的方法工具。法秩序形式上的統(tǒng)一不是直接透過法條，而是經(jīng)由“有機法律關系”的媒介；法秩序比較不是規(guī)范的秩序，而是制度秩序。〔32 〕為什么選擇制度或有機的法律關系？這個問題乃理解薩維尼與普赫塔體系觀，乃至法理學立場之不同的關鍵。

這是因為，有機法律關系或制度乃“比較具體的典型的生活形式、社會關系，質(zhì)言之，諸如婚姻、土地財產(chǎn)權等”，它們是“一般法確信的形成形態(tài)：直接的感受、看法”及“民族精神”的表現(xiàn)形式，〔33 〕或者說，法的“可見”形式。制度無論就其各構成部分的相互關系或就其本身所具有的持續(xù)發(fā)展的特質(zhì)而言，都展現(xiàn)有機的特質(zhì)，因此對于制度就必須以直接觀照生活關系以及認識法規(guī)范的方式來把握。法律規(guī)則必須透過制度的“直觀”以及進一步的抽象化來取得。〔34 〕在這里，由民族精神構成之“有機的（歷史性的）”“制度”是薩維尼認定的法律發(fā)展的出發(fā)點。換句話說，并非從法律規(guī)則出發(fā)，依其相互之間的脈絡聯(lián)系來構成制度，而是由制度出發(fā)才能掌握法定規(guī)則，即“制度”是客觀法規(guī)范的基礎而不是相反。

依薩維尼的見解，制度既只能作整體理解，而不能以科學的方式來掌握。概念式的思考只能運用于以形式邏輯來把握抽象的法律規(guī)范。制度具有有機的本質(zhì)，與制定法不同，它存在于民族意識中，是獨立存在的法的規(guī)范和法的社會現(xiàn)實之間的聯(lián)結紐帶。〔35 〕這種與法的社會現(xiàn)實的連通，恰是依靠法律關系的題材部分來實現(xiàn)的。其也是法學在法的形成中發(fā)揮作用的界限，一旦向前跨出一步，異化為脫離現(xiàn)實生活關系的法學法是毫無意義的。

法的產(chǎn)生是“看不見”的，而且有必要解釋如何確定已有法，如何使已有法可見及實證化。薩維尼將此問題作為《當代羅馬法體系》一書中首先提出的問題。在此書中，顯然受到普赫塔的習慣法理論的影響，將法的表現(xiàn)形式明確區(qū)分為三種，即習慣、立法和法學。習慣是民眾信念的直接體現(xiàn)，立法和法學是民眾信念的兩大有機組成部分，在法律產(chǎn)生過程中代表民眾。〔36 〕

首先，“法律以及語言存在于民眾意識之中”，〔37 〕然后，“被交給了法學家，法學家因而在此領域代表著社會”。通過習慣、制定法和法學，民眾信念變得可見，法變得實證化，或者內(nèi)容變成形式。〔38 〕誠如貝格伯姆這位薩維尼的反對者得出的，實際上完全符合后者學說的結論：〔39 〕一種權威的形成法的力量通過恰當?shù)摹⑼獠靠梢员嬲J的，可以形成相關規(guī)范的正式法源的歷史性程序，賦予人民的實踐活動和彼此之間的關系以法的性質(zhì)。據(jù)法產(chǎn)生的歷史觀——法是由靜默的力量，而不是專斷者的意志形成，法律關系所構建之體系能保證法學與法的本源“民眾信念”的連通，保證法學作為民眾信念有機部分的地位。

所以，薩維尼選擇“得天獨厚”的法律關系作為民法體系化之工具，而不是其他。只有深入到彼之時代精神，特定的社會歷史環(huán)境中，才能解釋法律關系的如此關鍵地位；只有深入薩維尼的以法產(chǎn)生的歷史觀為基礎的法源說，對法學地位的理解，才能了解法律關系作為民法體系化工具的獨特意義。即保證法學法與法的本源“民眾信念”的密切關聯(lián)。換言之，與社會生活關系的互相作用；藉歷史形成的法律素材的有機性，保障法體系之“開放性”。《九百年來德意志及歐洲法學家》一書確切地指出，〔40 〕由于普赫塔認為法律概念具有一種獨立的“理智的存在”，法律概念因此從法律關系的經(jīng)驗現(xiàn)實中脫離出來。對法律關系體系化民法的歷史考察結果表明，要完成“開放體系”的民法體系化任務，我們必須回到概念法學之前的十字路口——“回到薩維尼”。薩維尼的體系觀，與作為民法典體系化基礎的概念體系觀的本質(zhì)差別昭然若揭。

雖然，在建立法律關系、制度與其下的社會事實間的關系時，也時而顯現(xiàn)矛盾的情況：〔41 〕它們有時被看作人類基本關系的“自然的原始現(xiàn)象”，時而變成這些關系的抽象法律類型，有時又是復雜的、歸納式的體系建構時運用的方法工具。有學者認為，這種不確定性是因為薩維尼本身并沒有厘清體系（邏輯）與歷史（有機）兩者的關系以及彼此在方法論上的相互影響。〔42 〕

（二）“法的技術因素”擴張與概念體系

雖然如前所述，19世紀的法學學術觀以實證性與哲學性的統(tǒng)一為鵠的。然而，實證主義并不是一成不變和形態(tài)單一的。也就是說，要深入探討實證主義的核心，必須進一步區(qū)分實證主義，至少可將其分為兩個階段，即學說匯纂法學的初始階段和法律實證主義的終結階段。〔43 〕實證主義的特征就是實證主義的法產(chǎn)生與適用的觀點。學說匯纂法學是法學實證主義的時代。法學實證主義或概念實證主義認為，〔44 〕那種一般的抽象的嚴格建構和連貫一致的，不依賴實體立法的多變性而始終有效的法律概念才是實證的，它亦遵循康德主義創(chuàng)立的新的科學模式作為理論范疇的話語。換言之，法學實證主義以法學為產(chǎn)生法的科學及法學的自治為特征。概念體系觀即以此等法學實證主義立場為依憑。

而歷史法學派與學說匯纂法學派沿特定方向發(fā)展的基礎是薩維尼的法源說及方法論。依薩維尼的學說，產(chǎn)生于生活、體制或民族精神中的法是實證的，它在法得以生存的可觀察的日常形式中客觀顯現(xiàn)出來。〔45 〕“法律因為具有雙重生命，自茲更具人為色彩，也更為復雜。首先，法律是社會存在整體中的一部分，并將始終為其一部分；其次，法律乃是掌握于法學家之手的獨立的知識分支。所有后繼的各種現(xiàn)象，均可由法律的這兩種存在形式間的依存合作關系而獲得解釋。現(xiàn)在或可理解，凡此浩繁紛紜的全部法律是如何起源于有機的過程，而無任何專斷意志或用心存于其間。”即薩維尼所謂的法的政治因素與法的技術因素。薩氏不僅創(chuàng)立了一個使之與胡果相連接的新法源學說，同時他也賦予了該學說一個新的基礎。〔46 〕該基礎以這樣的觀點為前提，即恰恰是歷史的產(chǎn)物才是“必然”且理性的。包含了法學的歷史學就此贏得了哲學相抗衡的新地位——19世紀是歷史學的世紀。由此，歷史就具有了規(guī)范與證成的意義，不僅僅是簡單的具有解釋意義的過往。以歷史眼光看待法學的歷史法學，也就與僵硬的法史學不同。德國學者雅克布斯的研究表明，〔47 〕所謂歷史的產(chǎn)物或民族精神的產(chǎn)物，是以羅馬法發(fā)展的事實也包括每個共同體的發(fā)展現(xiàn)實為經(jīng)驗基礎的，而不是什么唯心論或浪漫主義虛擬的結果。通過薩維尼，法學重返生活世界，法律具有事實相關性或歷史性的面向。

顯然，薩維尼綜合理性主義與經(jīng)驗主義的思想路線沒能繼承下去。普赫塔將學說匯纂學中的嚴格概念形式主義帶到支配地位，其《習慣法》將學說匯纂學引向無可避免的路徑。質(zhì)言之，從民族精神到法律家的壟斷，貫徹到極致——在民族法律生活最后且當下的階段里，只有受過學術訓練的法律家才有資格從事造法工作。他認為，〔48 〕作為民族之“機關”的法律家本應獨占法理論與實務。他將民族界定為“一般未經(jīng)訓練養(yǎng)成之理解的表面現(xiàn)象，此等理解無法掌握非具體可見者”。于是，則所有對民族與社會的現(xiàn)實的感受力，也隨之消失。它授權學術性的法律家，以創(chuàng)造性的建構，由概念來推導新法條，并從而證立此等學術性創(chuàng)造的法源性質(zhì)。如眾周知，普赫塔對待法學之于法的形成過程的地位問題上，超越或者準確地說背離了其師，由此走上一條危險之途。

對于法學與社會現(xiàn)實或“實存”之間的關系而言，這種形式主義是一項后果嚴重的基本決定。在薩維尼，其制度究竟意指人類共同生活的現(xiàn)象或其理想類型，還未明白決定；如今一切懷疑盡皆排除，學術性概念完全擺脫生活基礎，而只具有智性的存在。法學也因此與法的社會、政治與倫理現(xiàn)實截然分離。〔49 〕于是，具有經(jīng)驗內(nèi)容的法律關系必然面臨被拋棄的命運，它似乎有著太重的“人間煙火味”。在深層次上，其即背離了薩維尼的體系觀與法產(chǎn)生的歷史觀，特別是關于法學在法的形成中之作用界限。

誠然，承認法源是法學的法，承認法學是民眾信念得到有機組成部分，承認法學家是民眾信念的代表，是薩維尼民法法源說的實質(zhì)。但是，這種代表不是全權代表，更確切地說，法只是從現(xiàn)在開始一種雙重生命，即法的政治因素與法的技術因素。薩氏揭示了法的政治因素雖有缺點，但也不乏長處，可以由此限定法學家在法的產(chǎn)生中的作用。立法對民法的形成有兩方面的作用：“第一是對實證法起補充輔助作用，第二是對法的發(fā)展起推動作用。” 〔50 〕

除了法學，也許還有神學，沒有其他任何科學是根植民眾信念中的。在這樣一種法的問題上，沒人是外行，形成法的技術因素的過程當然也是圍繞這個問題展開的。用薩維尼的話說，這個問題就是民眾信念在語言中的形成問題。法學家必須尋找合適的表達，即一個能夠大體清晰地說明民眾意識內(nèi)容的詞。在法的技術因素的形成過程中法學家找到了“民眾信念”這個詞。民眾信念也就成為人們準確發(fā)現(xiàn)行為界限及具體情況中合法性的圭臬。在法學法中，在遵循法學法而制定的每一條法律規(guī)范中，始終都存在法的政治因素、民眾信念。民眾信念僅是語言上的表達，它只是一個暫時性的結果。通過考察法學家與民眾信念之間的關系，我們可以看出專家與外行在法這一領域內(nèi)的特別關系——法學家被描述為民眾信念的代表，法學被描述為民眾信念的有機組成部分。

正是從法學法與民眾信念的問題出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)法學在法產(chǎn)生的界限問題。如果法學家在法的產(chǎn)生中的使命是賦予民眾信念以清晰、規(guī)則形式的表達，那么維持與民眾信念的聯(lián)系就是這個界限。如果法學家越過界限，那么一直向抽象化發(fā)展的規(guī)則就會失去與民眾信念的聯(lián)系，法學也面臨成為無底的結構法學的危險。顯然，將自身限制于形成法的技術因素中的法學正處于這種危險之中。因此，法學家越過界限的危險也就變得毫無價值且對法毫無意義。〔51 〕

實際上，法學家在法的形成中之地位，毋寧說與文學家對生活真諦的表達相仿。正如脫離生活基礎的小說沒有讀者，脫離現(xiàn)實生活關系的法學法，不可能有現(xiàn)實效力與道德效力。由于對法產(chǎn)生的歷史觀的實際背離，普赫塔放棄法律關系構建民法體系就具有內(nèi)在必然性。這造成了兩種不同體系觀——有機體系觀與概念體系觀——之間的根本性斷裂。前者導向開放體系，后者則是封閉自足的。因此，法律關系斷然不能成為概念體系的組織工具，無法作為民法典基礎之學術體系的核心概念。《德國民法典》的體系無疑乃此一法學史變遷的產(chǎn)物，也是最好的物證。那種無視這種變遷，無視具體的歷史與社會環(huán)境，無視歷史范疇自主性，抽象地論述法律關系的體系化功能的做法，是不可取的。否則，只會走向“開放體系”的反面，步入危險之途。

結 論

第一，法律關系在私法史上，在薩維尼的意義上確實起過“體系化”作用；只是此所謂體系，與今日構想中的中國民法典賴以為基礎的外部體系——概念體系概然不同：前者是有機形成，藉法學家的直觀表達出來之“開放體系”，后者則是封閉的通過法學家邏輯推論出來的產(chǎn)物；有機體系以法產(chǎn)生的歷史觀為基礎的法源說——歷史實證主義為前設，后者則信服法學實證主義。

第二，薩維尼的歷史實證主義，綜合理性主義與經(jīng)驗主義兩大思想路線的進路，以批判哲學的時代學術觀作為法學學術性的保證；而普赫塔概念法學則天真的理性建構主義氣息濃厚，他認為“理性發(fā)展于實證法之中，銜接了一種歷史法學派本來要打破的傳統(tǒng)”。〔52 〕

法律關系因為與現(xiàn)實生活關系的勾連，具有經(jīng)驗內(nèi)容而被薩維尼選為構建有機體系的工具。普赫塔則遵從倫理“人”概念到權利概念的步步演繹，構建了精致的“概念天國”。然而，由于編纂概念本身的抽象性，容易誘引描述對象自價值剝離，以致“倫理人格”的精神內(nèi)涵被丟失殆盡，最終概念體系錯失法秩序背后的意義脈絡。

第三，在法律詮釋學視域下，被忽視的法律關系的事實相關性面向得以再度確認，并得以成為集中展現(xiàn)“法律的關系特質(zhì)”的法律概念。一如意思表示具有規(guī)范性格，法律關系亦具有事實相關性，兩者從不同方向共同服務于借“實存”“當為”相互對流相互等置而形成的自治法秩序或開放社會秩序。

*意大利羅馬第二大學法學院博士研究生。

本文寫作過程中，與業(yè)師徐滌宇教授的討論對作者啟發(fā)良多，在此特別要表示對他的感激。當然，文中觀點概由筆者負責。

〔1〕參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000版，第57頁。

〔2〕參見王利明：《關于我國民法典體系構建的幾個問題》，《法學》2003年第1期。

〔3〕[德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第256頁。

〔4〕[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第52頁。

〔5〕前引〔4〕，梅迪庫斯書，第51頁。

〔6〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第61頁。

〔7〕參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第98、100頁。

〔8〕參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁。

〔9〕〔10〕參見[德]薩維尼：《薩維尼論法律關系》，田士永譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》第7卷，中國政法大學出版社2005年版。

〔11〕藉此，我們就可以理解何以薩維尼意義上的法律關系，僅為一個私法概念。

〔12〕參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第158頁。

〔13〕參見[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物的本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林出版社1999年版，第21頁以下。

〔14〕參見前引 〔12〕，考夫曼書，第218頁以下。

〔15〕參見前引〔8〕，龍衛(wèi)球書，第105頁。

〔16〕參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，臺灣五南圖書出版公司2004年版，第438頁。

〔17〕參見前引〔3〕，拉倫茨書，第262頁。

〔18〕參見[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第325頁。

〔19〕參見[美]龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第54頁。

〔20〕〔21〕前引〔16〕，維亞克爾書，第367頁。

〔22〕參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來歐洲及德意志法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第453頁。

〔23〕參見前引〔3〕，拉倫茨書，第49頁。

〔24〕參見[葡]葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義、蘇健譯，中國政法大學出版社1998年版，第2頁。

〔25〕參見前引〔16〕，維亞克爾書，第349頁。

〔26〕參見前引〔16〕，維亞克爾書，第349頁。

〔27〕參見[德]H. H. 雅科布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第9頁。

〔28〕前引〔16〕，維亞克爾書，第359頁。

〔29〕〔30〕 參見前引〔16〕，維亞克爾書，第347頁。

〔31〕參見[美]梯利：《西方哲學史》，葛力譯，商務印書館2003年版，第439頁。

〔32〕參見前引〔16〕，維亞克爾書，第371頁。

〔33〕〔34〕參見陳愛娥：《薩維尼：歷史法學派與近代法學方法論的奠基人》，載《薩維尼與歷史法學派》，廣西師范大學出版社2004年版，第50頁。

〔35〕參見前引〔22〕，克萊因海爾、施羅德書，第362頁。

〔36〕參見前引〔27〕，H. H. 雅科布斯書，第38頁。

〔37〕[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第10頁。

〔38〕〔39〕參見前引〔27〕，H. H. 雅科布斯書，第38頁以下。

〔40〕參見前引〔22〕，克萊因海爾、施羅德書，第335頁。

〔41〕參見前引〔16〕，維亞克爾書，第370頁。

〔42〕參見前引〔33〕，陳愛娥文，第51頁。

〔43〕參見前引〔27〕，H. H. 雅科布斯書，第4頁。

〔44〕參見前引〔24〕，葉士朋書，第125頁。

〔45〕參見[美]梯利：《西方哲學史》，葛力譯，商務印書館2003年版，第125頁。

〔46〕參見前引〔22〕，克萊因海爾、施羅德書，第301頁。

〔47〕參見前引〔27〕，H. H. 雅科布斯書，第20、26頁。

〔48〕參見前引〔16〕，維亞克爾書。

〔49〕參見同上書，第372頁。

〔50〕Friedrich Carl v. Savigny， Syetem des heutigen r？觟mischen Rechts， band I， Berlin in 1840， p40.

〔51〕參見前引〔27〕，H. H. 雅科布斯書，第38頁。

〔52〕前引〔22〕，克萊因海爾、施羅德書，第335頁。