對新民訴法實現擔保物權案的解讀與預測

內容摘要：2012年8月31日新通過的《民事訴訟法》在第十五章“特別程序”中增加了實現擔保物權條款，是一種《民事訴訟法》對《物權法》的“程序呼應”。然而，立法上的相互銜接只是程序與實體結合的第一步，更為重要的問題是，如何從銜接走向規范——將這種“程序呼應”變成具有可操作性的規范，在司法實踐中快速實現擔保財產的變現。在對實現擔保物權案件進行法條解讀的基礎上，可以參照非訟程序理論對擔保物權實現程序進行性質定位與條文細化，以期推動實現擔保物權制度的規范化發展。

關鍵詞：物權 擔保物權 擔保物權實現 非訟程序

西諺有云：有貿易，必有法。各國貿易往來頻繁，商旅絡繹不絕于各國之間，銀錢與貨物交換、資金調度、外匯買賣、金融商品等均呈現多樣形態。物權，作為近現代民法上一個重要的概念，其與債權一起成為大陸法系民法財產權的兩大基石。這其中，為了確保債權的實現而誕生的擔保物權制度，在物權體系乃至在世界交易史上都扮演著無可替代的角色。

擔保物權制度可以為債權人和債務人帶來明顯的收益，也有助于促進資本進入市場，促進經濟的增長。不過，擔保物權也有成本，其中一個重要成本是如何選擇實現擔保物權的程序，如何更加快速有效地“變現”物權。其實，擔保物權實現的程序是一個老問題，是歷次立法進程中的焦點問題。以下僅就實現擔保物權案件的立法變遷作一個概括性、描述性分析，以期構建一幅民事訴訟中有關擔保物權的修法圖景。

一、修法圖景：實現擔保物權案件的立法變遷

羅馬法與日耳曼法上的不動產擔保制度，源自以所有權讓與債權人，以達到債權擔保目的的情形，學說上稱為所有權質（或稱信托讓與、信任質、fiducia）。〔1 〕眾所周知，擔保物權主要包括抵押權、質權、留置權三種類型。除此以外，海商法上的優先權與船舶抵押權等也屬于擔保物權，我們將其歸入特別法上的擔保物權范疇。由于篇幅所限，本文主要討論的是擔保法上的而非特別法上的擔保物權。這其中，抵押權為羅馬法以來近現代各國民法上最重要的擔保物權，被世人稱為“擔保之王”，是債權人對于債務人或第三人提供的、作為履行債務的擔保的財產，在債務人不履行債務時，可以就其賣得價金優先受償的權利。〔2 〕因此，抵押權的實現問題是本文討論的重點。

相對而言，質權因為是債務人或第三人轉移占有而供作擔保，而且主要涉及小額的動產，質權人可以在債權已屆清償期而未獲清償時，可徑行依市價變賣質物、訂立合同取得質物所有權，或者以其他方法取得質物所有權。〔3 〕質權的實現因為可以徑行依市價變賣，所以有關質權的實現不是我們討論的著眼點。留置權濫觴于羅馬法上的惡意抗辯與欺詐抗辯的拒絕給付權。現代各國對于留置權是否為一種獨立的擔保物權，規定未盡一致，德國、法國民法的留置權為債權留置權，瑞士、日本民法規定為物權留置權。〔4 〕由于留置權的性質以及相應規定尚未形成統一意見，因此留置權的實現也不屬于我們討論的重點。下文中討論的擔保物權的實現往往特指抵押權的實現問題。特此說明。

擔保物權的實現，是擔保物權最主要的效力。從《擔保法》到《合同法》，從《物權法》到《民事訴訟法》，我國擔保物權的實現方式在不同歷史時期有著不同的規定。這些不同時期的規定從一個側面反映出我國對實現擔保物權制度的思考軌跡，在對這一問題的不斷拷問中不僅體現出擔保物權立法變遷的歷史，同時也從側面構建出新民事訴訟法對實現擔保物權案件修改的社會背景。

《擔保法》第53條第1款規定了抵押權人可以與抵押人進行協議，以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償未清償的債務，如果雙方協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。不過依此規則，擔保物權人如果與抵押權人協商不成的，抵押權人只能向法院另行起訴，無法直接申請拍賣、變賣擔保財產。這個規定只能說從私法的角度規定了抵押權人的權利，而這項權利卻缺乏公力的保護。《擔保法》之后頒行的《合同法》注意到對于抵押權實現缺乏公力救濟這一問題，但是僅就建設工程合同賦予了抵押權人的優先受償權。只有在發包人未按照約定支付價款的，發包人在承包人催告后，逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。《合同法》第286條的規定其實是一種有關擔保承包人價款求償權，從而實現債權的方式或途徑，不過問題在于這是一種什么性質的擔保物權。〔5 〕有學者將有關擔保物權性質的爭議歸納起來，認為主要存在“留置權說”、“優先權或優先受償權說”與“法定抵押權說”三種觀點。〔6 〕

《合同法》第286條的規定涉及到優先權的問題。優先權是指特定債權人直接基于法律的規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、特定不動產的價值優先受償的權利。優先權制度發端于羅馬法，最初是與羅馬法上的法定抵押權制度聯系在一起的。〔7 〕在我國司法解釋中，將此種權利定性稱為“建設工程價款優先受償權”、“建筑工程的承包人的優先受償權”或“優先權”。〔8 〕《合同法》有關第286條的優先權規定把我國民法學界推入一種進退兩難的境地：如果將其歸入留置權，則在兩個方面與之形成沖突：建設工程屬于不動產，它不以實際占有為條件；如果將其定性為優先權，但我國現行擔保物權體系中尚無優先權；如果認定其為抵押權，而擔保法規定的抵押權均由當事人約定產生，非由法定；如果難以將其歸入現有的擔保物權體系，那么是否應該考慮對現有擔保物權作出相應調整呢？〔9 〕

2007年，全國人大通過的《物權法》完善了我國的擔保物權制度，有關擔保物權實現問題也成為一個熱點話題。在《物權法》中，不僅完善了擔保物權人實現權利的機制，而且極大地節省了擔保物權實現的成本。〔10 〕特別是在該法第195條第2款規定了，抵押權人與抵押人如果就抵押權實現方式不能達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。此規定是在《合同法》的基礎上對抵押權人賦予了直接“請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”的權利。〔11 〕依照上述規定，擔保物權人變價擔保財產，并不以請求法院變價擔保財產為必要，在擔保物權可以行使時，擔保物權人亦可直接請求法院以外的“拍賣機構”變價擔保財產。此外，《物權法》對于擔保物權的行使時可能存在的妨害擔保財產所有人的利益或者其他第三人的利益的情形，規定了相應的限制性條件。〔12 〕《物權法》一方面賦予擔保物權人請求法院拍賣、變賣抵押財產的權利，一方面也規定了擔保財產所有人以及第三人的救濟途徑，主要是希望達到合理地平衡擔保物權人與擔保財產所有人和第三人的利益的目標。〔13 〕

快捷、高效、低廉的實現方式是擔保物權制度的關鍵。我國《物權法》第195條規定的關于權利人可以請求人民法院拍賣、變賣擔保財產的方式，實現擔保物權的規定有利于最大限度地達成這一目標。但與此同時，要使這一實體法上的規定付諸于司法實踐就必須有相應的程序規則與其銜接。考察我國現行的民事訴訟法，無論是普通程序還是特別程序都無法實現這一需要。〔14 〕現實中存在的擔保物權實現的周期長、見效慢等問題，擔保物權的擔保性質大打折扣；程序法立法滯后，無法對物權法等實體法作出程序性呼應。近年來，人大代表、銀行等有關單位以及法學家等都提出建議，應當在民事訴訟法中對擔保物權的實現作出銜接性規定。所幸，這一切努力最終轉化為立法成果，在2012年8月31日通過的新《民事訴訟法》中增加了“實現擔保物權案件”作為第十五章“特別程序”中的第七節加以規定。從此，我國有關擔保物權的實現，邁入了一個嶄新的時代。

二、模式選擇與法條解讀：擔保物權實現的相關規定

立法理念、司法傳統與習慣等綜合因素的考量決定了立法模式的最終選擇，這些因素也直接或者間接影響了我們對法條的選擇與解讀。因此，分析與解讀新《民事訴訟法》第十五章第七節有關“實現擔保物權案件”，首先需要明確我國實現擔保物權的立法模式的選擇。

（一）新《民事訴訟法》對擔保物權實現模式的解讀

對于擔保物權的實現方式，世界上主要國家采用的是公力實現，或是私力實現兩種立法例。公力實現，顧名思義是公權力介入到擔保物權的實現過程中，通常由擔保物權人向法院或其他國家機關提出申請而獲得許可強制執行的裁定或決定，只能依靠公力而不能自力實現擔保物權。私力實現則是賦予擔保物權人充分的權利，擔保物權人可徑自依擔保物權而自行決定擔保物權的處分方式并予以實施，無須經由擔保物所有人同意，國家在通常情況下也不予強制干預。擔保物權的公力實現與私力實現各有優勢，其中公力實現的方式更加注重擔保物權實現的安全性，而私力實現的方式更加關注擔保物權人權利的快捷實現。

其中，德國是公力實現立法例的代表國家。根據《德國民法典》第1147條的規定，債權人就土地和抵押權所擴及的標的物進行求償，必須以強制執行的方法進行，私人執行，無論什么形式都被嚴格禁止。此外，該法第1149條規定，在變價條件成熟前，流質條款以及通過強制執行方式以外的方法出讓土地權利都被禁止。對于所有的強制執行，都必須具有相應的執行名義。〔15 〕擔保物權的私力實現以美國為代表的北美洲和中東歐等國家或地區在立法上偏向于這種方式來實現擔保物權。當然，他們也深諳私力實現方式存在的風險，因此也都在立法中規定了相應的保護債務人和第三人利益的條款，用以防止擔保物權人濫用權利。

擔保物權的實現方式除了公力實現與私力實現兩種基本模式以外，還有一種介乎中間的立法體例的存在，雖然不是很典型，但同樣值得引起重視。例如，根據我國臺灣地區“動產擔保交易法”第17條第1款規定，債務人不履行契約或抵押物被遷移、出賣、出質、移轉或受其他處分，致有害于抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。抵押權人實行占有權方式有自行占有和申請法院強制執行兩種。抵押權人占有抵押物，依法應事先通知債務人或第三人，但由法院依強制執行時，則事先不必通知。抵押權實行的原因包括債務人不履行合同與抵押物被處分。從法條解讀來說，對于抵押權的實現主要是通過自行占有和申請法院強制執行兩種方式，這樣給予抵押權人更多的選擇權，這種立法思路值得借鑒。

對于我國來說，選擇擔保物權實現方式的立法體例不僅體現擔保物權實現的效率與公平之間的抉擇，還體現如何平衡債權人、債務人以及擔保人之間的關系問題。雖然我國臺灣地區的立法體例也有其可借鑒之處，但是根據我國目前的情況，通過債權人一己私力來實現擔保物權還缺乏可操作性，對于交易安全來講也存在較大的風險性。因此在這次《民事訴訟法》修改中，將擔保物權的實現定義為債務人不能履行債務時，擔保物權人經法定程序，通過將擔保標的物拍賣、變賣等方式，使其債權得到優先受償的過程。〔16 〕整體來說，擔保物權的公力實現方式側重于對以較嚴格的程序設計來加強對擔保物權人的保護，從而實現擔保物權人與債權人之間的平衡，從而保護交易安全。因此，我國立法中最終選擇的是公力實現擔保物權的模式。

（二）新《民事訴訟法》對擔保物權實現的條文解讀

有學者將公力實現擔保物權的模式主要劃分為：訴訟裁判模式、申請拍賣模式以及非訟裁判模式。〔17 〕我國新《民事訴訟法》第十五章第七節采納的是一種介乎訴訟與非訟之間的裁判模式，以下將對第196條、第197條進行條文解讀。

1.對第196條的解讀

新《民事訴訟法》中第196條就是對行使擔保物權請求權的主體及管轄法院的一條簡單規定。申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照《物權法》等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。由于關于管轄法院的規定比較簡單，是由擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院共同管轄，當事人可以選擇其中一個法院，也可以同時向兩個法院提出請求，由先立案的法院獲得對該案的管轄權。

有關申請實現擔保物權管轄法院大都與不動產有關系，其中“擔保財產所在地”一般是指不動產所在地，而“擔保物權登記地”則是不動產登記地。不動產所在地毋庸多言，以下僅就不動產登記地作簡單論述。不動產物權登記，指經當事人申請國家專門機關將物權變動的事實記載在國家設計的專門簿（冊）上的事實或行為。〔18 〕不動產登記是不動產物權變動中一種重要的公示方法，在現代社會物權流轉過程中發揮了巨大的作用。不動產登記制度的完善對維護安全有序、公平高效的不動產交易具有舉足輕重的意義。2007年10月施行的《中華人民共和國物權法》共使用14個條文對不動產登記加以規范，為實踐中處理不動產物權變動提供了更加具有可操作性的法律依據。〔19 〕

2.對第197條的解讀

人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提起訴訟。本條是關于審查實現擔保物權申請的規定。人民法院受理申請后，應當對擔保物權人等提出的申請進行審查，經審查，根據以下兩種情形，分別作出裁定：一種是符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產；另外一種是不符合法律規定的，裁定駁回申請。〔20 〕

對這條解讀的關鍵在于如何理解“符合法律規定”的含義。一般認為，這里的法律主要是指《物權法》中的相關規定，在具備積極要件和不具備消極要件的時候才算是“符合法律規定”。積極要件需要滿足設立擔保物權的要件，例如設定擔保物權應當根據法律或者其他規定訂立書面的擔保合同；擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，才享有就擔保財產優先受償的權利，當然，法律另有規定的除外。不具備消極要件主要是指不存在擔保物權消滅的情形，例如主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權或者法律規定的其他情形。法院對申請人申請實現擔保物權的案件主要審查的就是是否滿足《物權法》規定的積極要件；還要審查這些案件是否具備消極要件，如果具備任何一條就應當裁定駁回其申請。此外，如果申請實現擔保物權出現了其他爭議，例如，雙方對債務履行、抵押權的效力等存在爭議，就不屬于實現擔保物權案件了，法院會裁定駁回申請。當然，當事人可以就擔保物權項下的其他爭議向有管轄權的法院另行起訴來獲取相應救濟。

三、未來預測：擔保物權實現制度的規范性發展

2007年頒布的《物權法》是我國在擔保法方面的法律集大成者。這部法律在物權體系內以4章71個條文的篇幅比較全面地規定了擔保物權制度，成為《擔保法》頒布以來的制度發展和司法經驗的全面總結。而且《物權法》還制定了新規則，引進了新制度。例如，該法第180條第1款第（七）項規定了可以在法律、行政法規未禁止抵押的其他財產之上設定抵押權；此外，還引進了英國法上的動產浮動抵押權制度，突破了大陸法系國家抵押權對應不動產，質權對應動產的“二元擔保物權結構”。〔21 〕這些規定不僅豐富了中國擔保物權體系，而且從根本上保護了各種商品交易的安全，推動了我國世界貿易的發展。不過，與豐富的擔保物權體系相對應的是民事程序法上對擔保物權實現的原則性規定，這兩條“簡單”的規定顯然不能滿足豐富而復雜的擔保物權體系，也無法為擔保物權的實現提供一個規范而快捷的實現方式。以下將結合國外相關立法和司法情況，就我國實現擔保物權案件的未來發展作一個可展望性的預測。其主要包括兩個方面：一是對擔保物權實現程序性質的再討論；二是對擔保物權實現程序的進一步細化。

（一）擔保物權實現程序性質的進一步確定

對于擔保物權實現程序的性質究竟為何，在學界仍有不同意見。以下主要介紹四種比較具有代表性的意見。有學者認為，根據《物權法》第195條第2款的規定，在法律沒有明確規定，而且《民事訴訟法》也沒有特別的處理程序，應該沿用采取傳統的民事訴訟方式，由抵押權人啟動審判程序獲得勝訴判決后再執行。因此，實現擔保物權程序的性質是普通民事訴訟的性質。〔22 〕這種觀點在我們認識擔保物權實現程序的早期，比較具有代表性。此外，還有學者認為，請求法院拍賣變賣應當直接啟動執行程序，由抵押權人持抵押權合同、登記簿等，向法院執行局申請強制執行。因此，實現擔保物權程序的性質為強制執行的性質。〔23 〕這種觀點在我國民法學界比較具有普遍性。也有學者認為，實現擔保物權為非訟性質，相應的程序應為非訟程序。從《物權法》第195條規定的精神來解讀，是希望通過非訟程序，可以直接依擔保合同申請，人民法院作出許可拍賣、變賣擔保財產的裁定，再依裁定申請人民法院執行。〔24 〕這是近些年比較具有代表性的觀點，這種觀點的形成與我們對擔保物權實現的認識以及對非訟程序的了解都有著密切關系。最后一種意見認為，根據新《民事訴訟法》第196—197條的規定以及立法者將“實現擔保物權案件”納入《民事訴訟法》中第十五章“特別程序”之中來推斷，實現擔保物權理應解讀為特別程序。

筆者認為，從實體法的角度，有關實現擔保物權為非訟事件；從程序法的角度，實現擔保物權所涉及的程序為非訟程序。在我國學界中已經有學者對有關實現擔保物權的性質為非訟程序作了比較詳盡、重復的論述，其中以肖建國以及郝振江為其中翹楚。〔25 〕但是這種觀點并沒有形成多數意見。主要與我國在民事程序法上沒有非訟立法例有關，此外也是因為長期以來我們缺乏實體法與程序法的“呼應”所致。以下以我國臺灣地區為例進行說明。根據我國臺灣地區“物權法”第873條第1項規定，實行抵押權，首先須申請法院許可拍賣抵押物，但是對于這項申請的性質究竟為訴訟事件或非訟事件，在實務上見解不一。這點與我國大陸地區目前的情況有著驚人的相似。不過，很快我國臺灣地區“強制執行法”第4條就明確規定，抵押權人依第873條之規定，為拍賣抵押物之申請，經法院為許可強制執行的裁定者，其裁定得為執行名義。緊接著，我國臺灣地區“非訟事件法”第71條也明確規定了拍賣抵押物為非訴事件。〔26 〕在我國臺灣地區實現抵押權性質即為非訟性質，這一點已經在實體法與程序法學界都達成了共識。對于我們的啟示是，在規范實現擔保物權應當堅持“實體法和訴訟法二元論”的觀點，在實體法上對適用該特別程序的案件范圍以及相關實體問題進行具體規范，在《民事訴訟法》中對此類案件的基本程序作出更加詳盡的規定。〔27 〕

（二）擔保物權實現程序的進一步細化

根據《物權法》第195條以及新《民事訴訟法》對擔保物權實現的相關規定，我們可以參考單獨制定《非訟事件法》的國家或地區，構建適用于擔保物權實現的非訟程序。大致的構想是通過法院對申請人請求法院拍賣、變賣抵押財產的申請進行形式審查的方式，即依法官職權對擔保權的存在以及實現條件進行調查之后作出是否準許拍賣、變賣擔保物權的非訟裁定，來實現擔保物權的快速變現。擔保物權實現程序的進一步細化主要體現在管轄法院的修正、申請條件的具體化及法院審查的確定化這三個方面，以下將對此進行分述：

1.實現擔保物權管轄法院的具體化

管轄是進行審判的前提。根據新《民事訴訟法》第196條規定，我國選擇的是按照抵押財產所在地和擔保物權登記地兩種方法來確定法院管轄。從這個規定來看，主要著眼點還是針對不動產或者比較大型的動產而言的，根據我國目前《物權法》的立法情況，在各類擔保物權內部依擔保物的類型的不同進行進一步的細分。比如，抵押權分為不動產抵押權、動產抵押權和權利抵押權；質權分為動產質權和權利質權，權利質權又依權利的不同類別再進行細分。同時，還依所擔保的債權性質的不同分為一般抵押權和最高額抵押權、一般質權和最高額質權。〔28 〕那么針對實體法的立法情況，如果以后在程序法上對實現擔保物權的規定從抵押權向質權、留置權等擴展的情況，那么對于不動產而言，由不動產所在地法院管轄；對于動產而言，由動產置放地法院管轄，便成為最佳的管轄法院的確立原則。〔29 〕

2.實現擔保物權申請條件的再細化

實現擔保物權的申請條件主要包括主體和客體兩個方面，主體條件是指申請人需要滿足一定的范圍，而客體條件是指申請人向法院申請時所提交的材料條件。其中，申請行使擔保物權的主體包括擔保物權人和其他有權請求實現擔保物權的人。其中擔保物權人包括抵押權人、質權人和留置權人，主要出于對擔保物權的理論解讀。對于其他有權請求實現擔保物權的人則主要出于現實的考慮以及與《物權法》的呼應。在司法實務中會出現以下情況：一是債務履行期滿，債務人未履行債務時，質權人控制著質物，又不馬上行使質權，其結果可能是質物價格下跌，甚至發生毀損、滅失等。二是留置權人長期持續占有留置財產而不實現，造成留置財產的自然損耗或者貶值。針對這些情況，《物權法》第219條規定，出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權；質權人不行使的，出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產；該法第236條規定，債務人可以請求留置權人在債務履行期間屆滿后行使留置權；留置權人不行使的，債務人可以請求人民法院拍賣、變賣留置財產。〔30 〕

申請人向法院申請實現擔保物權還需要滿足形式上的要件，即向有管轄權的法院提交書面的拍賣變賣申請書。申請的形式要件主要包括：第一，需要向法院提交抵押權成立及登記的證明文件，即抵押合同文本的正本，以及抵押登記證明，由此來證明抵押權的確實存在。第二，還需要向法院提交抵押權實現條件成立的證明。依據《物權法》第195條第1款規定，“債務人不履行債務”或者“發生當事人約定的實現抵押權的情形”，抵押權人還應當提供相關證據材料以便法院進行審查。

3.法院對實現擔保物權審查的性質、范圍及時間的明確化

法院對申請人申請實現擔保物權案件的審查是整個程序中的重點。需要明確的問題是，法院的審查性質究竟應當是實體性審查抑或是程序性審查，這是確定法院審查范圍的前提。根據德國、日本以及我國臺灣地區的規定，向法院申請拍賣、變賣抵押權事件，在性質上是非訟事件，因此應采用非訟程序。從這個推斷出，法院對申請僅做形式上審查，至于抵押權所擔保的債權是否存在等實體事項，此時無須審查。有觀點認為，在作出許可拍賣裁定的情況下，當事人或者利害關系人認為其合法權益受到侵害的，可以向執行法院提出異議之訴以確定相互間的權利義務關系。〔31 〕

如果對于法院作出的準予對擔保財產進行拍賣、變賣的裁定，申請人可以到財產所在地人民法院執行局申請法院強制執行。如果對于法院準予拍賣、變賣的裁定有異議，抵押人或其他利害關系人不得在法院主持的拍賣、變賣程序中，主張抵押權無效、已經撤銷或債權已經清償等，以阻止抵押權的實現，而只能另行起訴，保護自己的合法權益。〔32 〕有關抵押權人申請拍賣抵押物，法院經過審查之后所為許可拍賣裁定的效力問題，筆者認為，該裁定有形成力和執行力，但是對于債權、抵押權存否及抵押權標的物范圍等均無實體確定效力。〔33 〕對于法院審查后作出裁定的時間，可以參考我國新《民事訴訟法》對特別程序的規定，以30日為限。

（三）實現擔保物權案件范圍的進一步擴大化

除了需要對實現擔保物權案件進行程序細化的工作以外，在未來發展過程中，實現擔保物權案件范圍的擴大也將成為無法回避的問題。如果對“擴大化”問題進行具體化，那么這個命題會很自然地轉化為民法上規定的擔保物權實現的擴張以及特別法上規定的擔保物權實現的擴張兩個問題。

第一個問題是，實現擔保物權案件的范圍是否要擴張到除抵押權以外的其他民法上的抵押權以及非典型抵押權的實現問題。我國民法上規定的擔保物權主要包括抵押權、質權、留置權三種。但是正如前文筆者所述，對于實現擔保物權案件我們主要討論的還是抵押權如何實現的問題，對于質權以及留置權的實現并未涉及。這其中，質權又可分為動產質權與權利質權，對于小型的動產質權而言，變現問題比較簡單，質權人在債權已屆清償期而未獲清償時，可以直接依市場價格變賣質物，或者與出質人訂立合同取得質物所有權，或者以其他約定方式處分質物所有權。〔34 〕但是對于權利質權來說，由于涉及到所有權以外的可讓與的多種多樣的財產權，其變現問題是個異乎尋常的復雜問題。〔35 〕另外，留置權在我國主要是占有債務人動產的方式，并以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償的權利，相對于抵押權的實現以及權利質權的實現比較簡單。但是從比較法而言，各國對于留置權的規定不同，〔36 〕隨著我國擔保物權的發展，留置權的范圍是否會擴大而導致留置權實現問題，還有很多不確定因素，目前還很難得出結論。

此外，除了上述抵押權、質權、留置權三種典型擔保物權以外，《物權法》上還有一些新型擔保物權，或者又稱非典型擔保物權，例如浮動抵押權（《物權法》第180條、第189條和第196條）、基金份額質權（《物權法》第223條、第226條）、應收賬款質權（《物權法》第223條、第228條）等。〔37 〕這些權利的變現問題似乎還需要實體法學者對非典型擔保物權進行更加深入而全面的研究，發現其變現存在的具體問題，程序法學者才可以根據這些研究成果以及存在的問題進行進一步分析，從而解決相應的問題。

第二個問題，實現擔保物權案件的范圍是否要擴張到除民法以外的其他特別法上的抵押權等權利的實現問題。例如，海商法上的優先權與船舶抵押權，民用航空法上的航空器抵押權、礦業法上的礦業權抵押權等，〔38 〕這些都屬于特別法上的擔保物權。特別是2000年7月1日開始實施的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》以及2003年2月1日開始實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》對海事擔保、債權登記與受償程序、船舶優先權催告程序作出相關規定，但是對于海商法上擔保物權的實現能否納入民事訴訟法上的實現擔保物權案件，還有待實現擔保物權案件的進一步規范。

（四）實現擔保物權案件的未來

“擔保物權的功能是保障債權”是近代擔保物權制度形成的基礎，絕大多數國家都把這一表述（理念）作為構建擔保物權制度的理論基礎，作為擔保物權特性之一的從屬性便是這一表述（理念）的直接產物。〔39 〕而擔保物權的實行途徑直接影響著物權擔保的交易成本。新通過的《民事訴訟法》對《物權法》中的擔保物權實行制度作出了程序上的“呼應”，基本達到了實體法與程序法配合的目標。但是擔保物權在民法乃至現代經濟中都扮演了特殊而重要的角色，擔保物權是一個相當復雜的問題。對于擔保物權的公力實現方式以及相關程序而言，法院對擔保物權的審查的方式和程度、擔保物權的實現方式、〔40 〕擔保物權的實現的具體程序以及抵押權和優先權制度中第三人的程序保護、〔41 〕有關擔保物權實現裁定的效力等問題還缺乏實體法見之于程序法的研究。此外，對于如何將擔保物權實現案件范圍的進一步擴大，將民法中規定的典型擔保物權、非典型擔保物權以及特別法上規定的抵押權等擔保物權結合在一起進行規定，是否考慮全面運用民事確權程序對擔保物權進行確定后獲得執行名義，使其快速變現以保障債權的實現等問題還有待來者作更為精道的論述。從這個角度而言，新《民事訴訟法》對實現擔保物權案件的規定只是一個開始，我們剛剛解決了擔保物權的實現問題，但是由此引起的很多問題還需要實體法學者聯手程序法學者去思考、去完善。

*華南農業大學人文與法學學院教師、法學博士。

本文系教育部人文社會科學研究一般項目“民事訴訟審理的集中化——基于法院民事審判的實證研究”（項目批準號：10YJC820078）階段性研究成果。

〔1〕謝在全：《民法物權論》，中國政法大學1999年版，第639頁。

〔2〕陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第469頁。

〔3〕同上書，第548頁。

〔4〕參見[日]柚木馨、高木多喜男：《擔保物權法》，有斐閣1973年版，第12頁。

〔5〕有關我國擔保物權實現的相關法律規定的論述可以參見高圣平：《擔保物權實行途徑之研究——兼及民事訴訟法的修改》，《法學》2008年第1期。

〔6〕對各種觀點的介紹可以參見張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，《法商研究》2000年第3期。

〔7〕溫世揚、丁文：《優先權制度與中國物權法》，《法學評論》2004年第6期。

〔8〕參見最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋〔2002〕16號）。

〔9〕劉燕：《擔保物權體系中的建設工程優先受償權——比較法的視角》，《政法論壇》2004年第3期。

〔10〕鄒海林、常敏：《論我國物權法上的擔保物權制度》，《清華法學》2007年第4期。

〔11〕前引〔5〕，高圣平文。

〔12〕參見《物權法》第195條、第220條和第237條的規定。

〔13〕參見前引〔10〕，鄒海林、常敏文。

〔14〕金殿軍：《請求法院拍賣、變賣擔保財產的法律問題》，《法學》2010年第1期。

〔15〕[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》，申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第168頁。

〔16〕全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義：最新修正版》，法律出版社2012年版，第460頁。

〔17〕有關這三種立法例的詳細介紹，參見張自合：《論擔保物權實現的程序》，《法學家》2013年第1期。

〔18〕王洪亮：《不動產物權登記立法研究》，《法律科學》2000年第2期。

〔19〕參見姚紅：《論不動產登記制度之完善》，《學術交流》2011年第3期。

〔20〕參見前引〔16〕，全國人大常委會法制工作委員會編書，第464頁。

〔21〕參見高圣平、張堯：《中國擔保物權制度的發展與非典型擔保的命運》，《中國人民大學學報》2010年第5期。

〔22〕黃松有：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第683頁。

〔23〕劉智慧主編：《中國物權法釋解與應用》，人民法院出版社2007年版，第668頁。

〔24〕參見高圣平：《擔保物權實行途徑之研究——兼及民事訴訟法的修改》，《法學》2008年第1期；肖建國、陳文濤：《論抵押權實現的非訟程序構建》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2011年第1期。

〔25〕參見肖建國、陳文濤：《論抵押權實現的非訟程序構建》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2011年第1期；郝振江：《非訟程序的未來走向：自足獨立與開放》，《人民法院報》2012年2月22日第5版。

〔26〕前引〔1〕，謝在全書，第639頁。

〔27〕參見陳桂明、趙蕾：《中國特別程序論綱》，《法學家》2010年第6期。

〔28〕前引〔21〕，高圣平、張堯文。

〔29〕參見葛義才：《非訟事件法論》，臺灣三民書局2005年版，第105頁。

〔30〕參見前引〔16〕，全國人大常委會法制工作委員會編書，第463頁。

〔31〕參見前引〔14〕，金殿軍文。

〔32〕參見前引〔29〕，葛義才書，第99頁以下。

〔33〕參見張自合：《非訟程序研究》，中國人民大學2011年博士學位論文，第246頁。

〔34〕參見陳華彬：《物權法》，法律出版社2004年版，第548頁。

〔35〕在權利質權中主要包括債權質權、股票質權以及知識產權質權，這些權利的實現都是實務中的難點問題。

〔36〕例如，日本的留置權與中國規定不同，日本的留置權除了適用于動產以外，還適用于不動產。參見[日]近江幸治：《擔保物權法》，日本弘文堂1998年版，第28頁。

〔37〕有關我國《物權法》上的擔保物權的類型問題，參見鄒海林、常敏：《論我國物權法上的擔保物權制度》，《清華法學》2007年第4期。

〔38〕例如，《中華人民共和國民用航空法》第16條、第17條規定了民用航空器的抵押權問題；《中華人民共和國礦業法》第10條、第14條等規定了礦業的抵押權問題。

〔39〕參見徐潔：《擔保物權功能重新解讀》，《西南民族大學學報（人文社科版）》2007年第3期。

〔40〕有關擔保物權的實現方式可以參見高圣平：《動產擔保交易制度比較研究》，中國人民大學出版社2008年版，第390—405頁。

〔41〕有關抵押權和優先權中第三人的保護方面的論述可以參見于海涌：《法國不動產擔保物權研究——兼論法國的物權變動模式》，法律出版社2004年版，第203—271頁。