中國刑事司法改革的話語、語境及可能路徑

內容摘要：在進一步深化刑事司法改革的語境背景下，如何定位“西方經驗”與“當下中國”的關系乃是一個前設性問題。然而，作為知識資源提供者的刑事訴訟法學界的兩種主流立場（權利話語的視角和權力技術的視角）卻均存在一定局限；相反，“全球化/主體性”的關系性視角則能夠提供諸多借鑒和補充。以該理論立場進行觀測，中國刑事訴訟制度正逐步接觸并融入到國際刑事司法準則之中，也正經受著國際或西方標準的“雙重強制”。在以西方為主導的全球化進程中，為了增加話語空間并獲取積極而有效的參與地位，我國應致力于構建一套具有主體性的、體現中國氣質的刑事司法制度體系。

關鍵詞：刑事訴訟制度改革 權利話語視角 權力技術視角 中國刑事司法制度 國際刑事司法制度 關系性視角

20世紀80年代末期以來，我國刑事訴訟理論界空前繁榮。針對如何認知刑事司法的演進規律，如何定位當下中國的刑事司法制度，以及如何設定未來中國的刑事司法改革路向等議題進行了卓有成效的檢討與反思，理論界也形成了諸多流派和思想觀點。從進路上考量，主要包括以下兩種：一是權利話語的分析路徑，主要遵循啟蒙以降的人文主義或理性主義思想傳統；二是權力技術的分析路徑，主要依循20世紀六七十年代以降的社會科學思想傳統。然而，在承認這兩種主流司法改革話語的歷史成績的同時，也必須認識到它們在應對全球化語境時所表現出的局限。為此，如何提煉一種主體性的中國刑事司法制度遂成為問題焦點。

一、話語梳理：甄別“司法演進”與“當下中國”的兩種理路

（一）兩種理路的紛爭：權利話語視角與權力技術視角

1.權利話語視角的立場與觀點

“權利話語”的分析路徑以政治哲學的相關原理為理據，認為訴訟文明和司法現代化是人類歷史進化與變遷的重要表征。按照權利論的視角，在傳統社會中（尤其是世俗國家權力逐漸膨脹的糾問式訴訟模式下），無論是訴訟程序的運作、司法真相的發現，還是搜取證據的手段均彌漫在一團非理性的煙霧之中。首先，訴訟程序只是國家權力或君王維系自身統治、實施社會控制以及貫徹政策綱領的工具，政治目的或政治意圖遮蔽了訴訟程序的運作目標。其次，就司法真相而言，在專制模式下的司法官非常重視案件真相的發現，對刑事追訴的過于熱衷以及對司法真相的渴求使得司法官員侵淫在先入為主和有罪推定的思想觀念之中，“寧可錯殺一千，也不放過一個”是對傳統社會司法程序的集中表達。最后，在搜證手段方面，受口供中心主義思想的影響，通過非人道、非理性的方法獲取被追訴人的供詞和其他相關人的證詞，并將之作為定案依據，這乃是搜證手段的常態。

據此，針對“司法演進”與“當下中國”等諸問題，權利話語的分析視角作出以下基本判斷：其一，盡管囿于歷史條件和社會生產水平，但傳統社會的刑事司法模式無疑是非理性的、非法治化的。在傳統社會（尤其是西方傳統社會）中，雖然曾綿續著各種民主、法治、憲政的理念或制度因子，但傳統社會中的訴訟程序與執法手段在本質上無疑是以政治統治和社會控制為依托的，或者說，是法律工具主義的——只要能夠達致法治以外的社會目的，犧牲涉訟人的基本權利都是無足輕重的。而近代以來，受啟蒙思想的影響，傳統社會給予人類的痛苦記憶在現代社會發生了根本性的變化，人權、民主和法治開始成為現代社會的“至上原則”。〔1 〕由此，現代社會的司法民主理念和程序法治制度被視為是歷史進化的結果，被歸功于現代權利話語的普及。其二，作為后法治發展國家的中國，在訴訟程序運行、真相發現手段等方面都呈現出傳統社會的種種跡象，如訴訟程序規范性不強、真相發現手段滯后、偵查取證方式不合法等等。為擺脫傳統型訴訟模式的窠臼，未來中國刑事司法制度應確立現代西方法治國家通行的程序構架和訴訟規則。一方面，中國刑事訴訟程序在偵查取證階段應貫徹正當程序原則和比例原則等法治原則，賦予被追訴人充分的程序權利，如沉默權，反對不合理搜查、扣押、逮捕的權利，獲得律師幫助的權利。另一方面，中國刑事訴訟程序在權利救濟方面應當完善程序性裁判機制和憲法性侵權救濟機制。〔2 〕

2.權力技術視角的立場與觀點

與之相反，“權力技術”的分析路徑通過借用社會科學的相關理論，主張（中國）刑事司法制度的發展是以非司法場域控制機制的完備為基礎的。現代法律（法治）的權利保障體系，在實質上是以一些細小的、日常的物理機制和權力系統來維持的，而非肇源于權利話語的聲揚。〔3 〕也就是說，現代社會的刑事司法之所以更注重權利保障，主要是因為現代社會的社會治理機制較傳統社會更發達。在傳統社會，雖然國君在中央集權層面享有至高無上的權威，可以專制而隨意地處斷罪犯、不正常人乃至國家忠良，但國家治理社會的常規性權力卻非常薄弱，難以滲透到基層以實現有效的社會控制。面對該治理困境，傳統國家將刑事司法或追訴犯罪作為展示自身權威的重要手段。甚至，“懲罰的客體到底是誰并不是一種重要的問題，重要的是必須懲罰……國家要做的就只是把他擺在權力的祭壇上，它需要制造剝奪犯罪者生命和財產的儀式，使所有的人噤若寒蟬。” 〔4 〕相反，在現代社會，國家的統治權威已逐漸從刑事司法領域漂移到其他更加日常化的管理機制中，國家治理社會的常規性權力（如教育、治療、紀律等機制）已形成一套精細、連續的治理網絡。因此，刑事司法的運行模式悄然轉型，并顯得越來越文明和重視人權。

反映到訴訟程序領域，在權力技術的分析視角看來，被權利話語論者批評的傳統社會的訴訟模式、真相發現方式及搜證手段均有其特殊的歷史語境，具有歷史的正當性。具體而言，第一，傳統社會所采取的糾問訴訟模式，不計后果的真相發現方式以及違逆人權的搜證手段都是當時特定語境下國家為維系社會控制所必需的。傳統社會采取“口供中心主義”，并嚴重依賴口述證據或言詞證據。主要因為當時的社會治理策略相對薄弱，尤其是書面資料和實物證據難以發現，而在所有言詞證據中，被追訴人的口供無疑對案情具有最強和最直接的證據力。可以說，依賴口供定案乃是一種不得以的做法。第二，基于以上判斷，對口供等言詞證據的依賴必然導致刑訊逼供等不人道或非理性的搜證手段由非法變為合法，“在口供以外的其他證據不足不能使罪犯在事實面前低頭的情況下，刑訊逼供無疑是使其交代實情的基本手段。而且更為重要的是，實施懲罰（不僅僅是查明案情）的必要性尤其使刑訊逼供具有特殊的意義”。〔5 〕這也催生了各國古代刑事法典對求刑拷問的精制化制度性規定。〔6 〕第三，關于中國應當采取何種訴訟程序，何種搜證手段以及何種證據規則，權力技術論者認為，中國的口供制度變革乃至整個刑事程序的法治化，必須以社會治理機制的不斷深入為基礎。一方面，針對中國社會治理現狀，權力技術論指出，口供制度在中國現行的刑事司法語境中尚有生存空間。這主要是因為，“在我國目前的規范化日常監控不足的情況下，客觀化的證據生成機制在一定程度上還很不健全，所以就可能造成沒有實物證據作為調查的線索，即或是有物證，但因規范性較差而使其客觀性較難判定，這樣往往就需要犯罪嫌疑人的口供作為破案的線索或是用來補強。” 〔7 〕另一方面，針對非法取證方式的規制與權利救濟而言，權力技術論者抱持相對態度，認為在當前如果建立嚴格的沉默權制度和證據排除規則，很可能導致中國刑事司法難以順暢地運作；中國對違法取證行為的立法規制必將是一個緩慢的過程，即使制度上確立了沉默權，擴大了證據排除規則的適用范圍，實踐功效也會相當有限。

（二）兩種理路的利弊分析

1.權利話語視角的功績與局限

在當前刑事訴訟法學界，權利話語的分析進路無疑占據主流，甚至支配性地位。該理論格局的出現有多重緣由，但最為重要的，仍應歸功于權利話語視角在解析刑事司法模式變遷和后發展國家刑事程序現代化等問題上的理論優勢。

在筆者看來，第一，權利話語的理論進路較為適恰地把握和界分了刑事司法史（確切地說是西方刑事司法史）中以西方啟蒙時期為臨界點的兩種截然不同的程序理念，即啟蒙之前以權力行使為主導的程序理念與啟蒙以降旨在張揚權利保障和權力抑制的程序理念；第二，權利話語的理論進路較為尖刻地洞見到現代刑事程序法治的真諦乃在于基本權利的充分保障與救濟，這種自由主義立場也是抑制權力恣意行使、力求權力行使正當性的理論基石；第三，權利話語的理論進路對西方主要法治國家制度經驗的比較法考察以及對國際刑事司法準則的闡釋和解讀，充分證實了“最大限度地保障和救濟權利、最大限度地保證權力的正當行使”已成為當下世界的國際趨勢；第四，權利話語的理論進路通過深度挖掘西方啟蒙以降知識/制度傳統中的人道主義和理性主義理念，昭示著人類自古至今的歷史進程是一種延續的、持續向上的進化歷史，也隱晦地勉勵了人類繼續在刑事司法場域從事智性或制度努力的可能性；第五，權利話語的理論進路無疑也為后法治發展國家，尤其是中國刑事程序的法治化提供著諸多理論和制度資源。可以說，無論是西方啟蒙以降的政治哲學或道德哲學的知識話語，還是當前西方法治國家的刑事司法制度經驗，已成為當下中國刑事程序法律人所必須研讀的理論素材。

然而，我們也不能在肯定權利話語分析視角的正當性或功績的同時，無視該思想進路的理論局限。由于過于重視話語實踐的功能，權利話語的論證策略表現出濃重的進化論色彩和西方中心主義傾向，不可避免地會存在諸多局限。首先，權利話語的理論進路無力解釋，似乎也不試圖去解釋為何界分人類刑事司法史兩種歷史范型的臨界點是啟蒙運動，為何是啟蒙運動引領了近現代的刑事司法制度大變革，以及為何啟蒙沒有發生在中國或其他國家，到底是什么促生了“啟蒙”？第二，權利話語的理論進路借助西方啟蒙時期甚或之前的西方人道主義和理性主義傳統，并斷言中國古代社會沒有留存或無力促生理性、人道、民主、法治等因子。然而，歷史的真相卻并非如此。正是具有濃郁人文主義傳統的西方社會，受到基督教寬容慈善熏陶的西方社會，其中古時代卻盛行著非理性的證據制度和裁判制度，如宗教裁判所的糾問程序。〔8 〕另外，以近代啟蒙為臨界點的知識類型劃分似乎昭示著西方近代以降的刑事司法實踐中毫無刑訊逼供等非人道的取證行為。事實上，這些現象即使在經過第二次世界大戰洗禮的當代西方刑事司法實踐中也絕非蹤跡全無。除此之外，西方法治國家的人權保障水平也并非整齊劃一。在某些西方國家中，還仍然存在著諸多不符合法治要求的訴訟程序。〔9 〕第三，由于權利話語的理論進路在闡釋啟蒙臨界點時，刻意將關注點放置在刑事司法場域，過度強調了國家權力從司法場域逐步退讓的進步意義，卻忽視了其中的實質，即權力的重心逐漸漂移、彌散到諸如工廠、學校、監獄、醫院等場所，并以一種更日常的方式實現權力對個體人的監控。在此意義上，“啟蒙”也許僅僅是權力的一種位移，一種策略性轉移。第四，由于過分相信“話語啟蒙”的實踐功能，使得那些切實關注制度運行背景的分析方法缺席，阻礙了學界對改革環境的精制化把握。更為可惜的是，由于權利話語的過分宣揚很可能觸動被改革對象的敏感神經，反而減緩了中國刑事程序法治化的改革步伐。畢竟，刑事司法改革是牽涉政治格局和社會治理模式轉型的重大問題。最后，也是最重要的，在中國問題上，權利話語的理論進路所秉持的立場在本質上是旨在為中國刑事訴訟程序改革提供一種西方式的既定目標和理想圖景，而非“根據中國”的法治理想圖景；甚至即使是提供西方式的理想圖景，也僅僅是召喚中國需要移植國外的先進制度，卻從未為中國提供切實可行的制度轉型路徑。

2.權力技術視角的功績與局限

在中國刑事程序場域，采行權力技術的分析進路也具有相當的說服力和穿透力。如果說權利話語視角乃旨在張揚現代社會的基本路向、喚醒后法治發展國家邁向文明的制度方向，并刻意留存人類那么一點點自古以降一直延續的知識和制度努力的話；權力技術視角似乎讓人們品味著一種晦暗幽深的歷史沉重感。在權力技術的視野中，傳統社會與現代社會在治理策略上并無優劣之別，而只有語境之分。現代社會只是權力策略的另一種體現，而單純從話語或觀念的角度論證現代權利話語的優越性也顯得并不深入。據此，人類的知識和制度努力并沒有什么歷史進化性，后法治發展國家也沒有什么必然的進化路向可尋。

當然，分析色調的不同、論證模式的差疏并不必然決定何種理論更具優勢，毋寧需要進一步地分析。在筆者看來，第一，權力技術論堅持一種綜合性視角，旨在將政治、經濟、文化、法律等各要素聯袂起來反思刑事司法制度的現代轉型，這種分析思路有效地避免了理論工作者在觀測司法史及演進規律方面的表層性。在權力技術論者看來，將“啟蒙時期”作為刑事訴訟制度現代轉型的臨界點有一定的局限，如英國刑事司法的近代化史與歐陸相比有其單獨的制度傳承特色；即使是近代歐陸國家 〔10 〕在啟蒙話語感召下所頒制的刑事訴訟法制度，也曾在改革之后發生傾向于犯罪控制和社會治理的歷史反彈或反復搖擺。〔11 〕第二，權力技術的理論進路針對權利話語論的泛道德化傾向進行了尖刻的批判，這不僅可以有效避免那種因為將法制改良上升到道德層面而遮蔽了法治改良之復雜性的道德化論證策略，還可以有效攔阻政治道德、倫理標準對法律領域的過分侵襲。第三，權力技術論集中解讀了現代法治所依憑的物質性因素，這有利于對一系列現代性問題進行更有效、更深層的理論診斷。如權力技術論主張現代程序法治“之所以可能就不僅僅是靠權利話語的鼓動和道德進步力量之使然（盡管它看起來極為重要），它還應當有其他各種因素”。〔12 〕事實上，現代西方國家的法治形態都是依憑現代化的物質條件、科技條件以及信息條件來維系的，而非僅限于權利觀念的聲揚。第四，在中國法治改良的問題上，權力技術論對當下中國的制度結構和制度語境予以理論“深描”，并在此基礎上擯棄了權利話語視角蘊含的過分濃重的激進改革模式和西方中心主義進路。可以說，權力技術視角開啟了一扇通向具體分析中國的地方性知識和特有語境的理論之門。

當然，毋庸置疑的是，權力技術的理論進路也存在諸多局限：第一，權力技術論盡管在論證策略和語義內容上非常犀利，也的確洞見到現代社會之“現代性”的根本癥結所在，即現代權力并沒有全然集結于政府和國家，也并沒有全然地像法治現代化論者所聲稱的那樣以抽象的、格式化的方式來運作。〔13 〕然而，我們也必須承認，權利作為現代社會的元敘事和基礎論調卻并不能被根本否棄，現代人對“善秩序”的追尋也無法否定。第二，權力技術論對社會性權力（如工廠、監獄、學校、醫院等控制技術）的界定幾乎與“影響”和“干預”同義，這可能將現代人對權利的救濟和實現引至“反抗一切權力關系”的后現代恐慌之中。第三，在刑事司法場域中，權力技術論認為西方法治化的刑事程序規則均依憑一系列具有強控制能力的社會性權力和物質性技術，但這卻潛在地否定了當下中國社會控制條件和物質技術條件的進步和轉型——試問英美法系國家早在20世紀初已經存在非法證據排除規則，難道當前中國的社會控制能力還不足以與當時的英美法系國家相媲美？可以說，權力技術論在解脫出權利話語論過分膜拜西方制度或理念的西方中心主義之后，又不自覺地墜落進另一種西方中心主義的窠臼，即對西方社會控制條件和物質技術條件的西方中心主義。第四，就當下中國刑事法治進程或刑事司法改良而言，盡管權力技術視角在分析、闡釋當下中國法治語境方面具有不可忽視的歷史功績，但由于該進路較為重視社會控制條件與物質技術條件對現代刑事程序法治的支撐作用，導致其在司法改革進程中持一種“靜觀其變”、“漸進式改革”甚或“等待條件”的保守主義立場，殊值惋惜。另外，由于過度闡揚形而下因素的基礎性，使之上升到本體論層面，從而導致具體司法改良建言的闕如與中國式法律理想圖景的缺失。

二、語境判定：作為歷史性條件的“世界結構”和“當下中國”

就中國刑事司法的現代性變革而言，“如何對待西方經驗”與“何謂當下中國”無疑是最為重要的前設性問題。它不僅關乎制度承載主體（中國與西方）之間的對話與借鑒，而且關乎制度運行環境（當下中國）的計量與定位，更關乎未來中國刑事程序法治樣態的走向與前瞻。然而，作為知識資源提供者的兩種主流立場，無論是權利話語視角主張“傳統中國/現代西方程序制度”的類分，抑或權力技術視角的“傳統中國/現代西方權力技術”的區分，卻均表現出一定的西方中心主義傾向，均無力解讀全球化時代的“當下中國”的定位問題。其實，在現代化進程中，“當下中國”早已擺脫單純“他者”的形象和角色，并不可避免地被拖拽到全球化的“世界結構”之中，它寄予其中、居于其內。在此意義上，歷時性視角和線性發展觀的說服力顯然存在局限。相反，采取關系性與共時性視角來審視全球化時代的“世界結構”與“當下中國”，則更具實時性和現實意義。

（一）關系性視角：“世界結構”及其對“當下中國”的強制

所謂關系性視角，旨在強調作為一個關系性的主體，中國不是孤立存在的，它不僅與西方法治國家之間互為關系，而且與非西方或非法治國家之間也互為關系，更與全球性刑事司法準則所型塑的“世界結構”之間互為關系。

就中、西方刑事訴訟制度的定位問題，我國理論界流行著一種主流范式，即認為歐陸職權主義與英美當事人主義刑事訴訟制度均為現代型刑事訴訟制度，具有程序理念的人權保障優先、程序結構的職能分化以及程序運作的理性化等特征，而中國則被定位為傳統刑事訴訟制度，具有人權保障理念缺位、訴訟職能缺乏分化以及程序運作的非理性等對應特征。〔14 〕不僅如此，關于聯合國刑事司法準則的理論探討，也采取類似的論證策略，即認為上述國際準則蘊涵著現代刑事訴訟制度的基本原理，中國應遵行實施。總體上講，無論“傳統中國/現代西方”的理論模型，還是關于國際刑事司法準則的探討都蘊涵著濃厚的西方中心主義色彩，更沒有洞察到“當下中國”與“世界結構”之間的本質性關系。

從歷史的角度講，西方制度范式與以國際刑事司法準則為征象的“世界結構”在中國刑事訴訟制度場域正經歷著一個由“被動接受”到“主動吸納”，再到“兩者共謀”的過程。眾所周知，自近代鴉片戰爭以降，戰敗的歷史教訓促使中國不僅要思索如何應對西方這一外在問題，同時也要思索如何發展自身這一內生問題。隨著中西碰撞的加劇，西方世界無論在技術（器物）層面，還是在制度（文明）層面，均成為中國追仿、膜拜的典范。“西方沖擊/中國回應”也正是對該應對模式與自身發展模式的理論概括。及至后來，長期以來的仿效和膜拜使“西方”在中國思想者心目中的地位不自覺地攀升，“被動性地接受”逐漸讓位于“主動性地吸納”。由此，“法律移植與其說是法律帝國主義的強加過程，還不如說是一個主動的吸收過程，至少是強加與吸收的一個合謀過程”。〔15 〕在此時期，作為一個邏輯上的本體，中國無疑都是游離于世界體系或西方體系之外的他者。

至20世紀末，這一關系格局正悄然松動。伴隨著20世紀末中國對世界的開放，尤其是中國經由加入WTO等國際組織而融入世界體系之后，中國已不再是一個地理意義上孤立的中國，而是一個世界結構中的中國。而且在關系強度上，如果說此前的世界結構對中國的支配關系是非強制性的，或者說此前世界結構對中國的支配還有賴于中國知識分子與“支配者”的共謀，即“中國論者對西方現代化范式所表現出來的那種無批判意識或無反思性的接受”；那么，此后的世界結構對中國的支配關系卻是強制性、結構性的，“這種強制性所依憑的并不是赤裸裸的暴力，而是中國就遵守當下世界結構所提供的規則或制度安排所做的承諾，不論中國是否與之進行‘共謀’”。〔16 〕

從關系性視角審視，“當下中國”刑事訴訟制度所“參與其內、寄予其間”的“世界結構”乃是一系列國際人權規范以及聯合國所制定的國際刑事司法準則，〔17 〕這些都是中國融入國際社會所致力于加入（似乎也必須加入）的規則體系。這些經由中國承認的所謂世界結構的支配性，直接表現為根據種種憑西方現代性而確立的人權標準和司法準則來判定中國所處的司法文明階段。我國通說認為，聯合國刑事司法準則是為了在世界范圍內進行廣泛適用而制定的標準，中國應當采取積極的態度在刑事司法實踐中遵行這些標準。對于已簽署和加入的國際公約，我國應切實加以遵守；沒有簽署和加入的一般也應參考遵守。否則，將失信于國際社會，會陷于十分被動的局面。〔18 〕由此可見，面對國際人權法規范和聯合國刑事司法準則所型塑的“世界結構”，一方面，中國在是否加入國際人權法公約以及是否遵行聯合國刑事司法準則的問題上，幾乎沒有選擇或商談的權利；另一方面，在根本上講，無論國際人權法公約，還是聯合國刑事司法準則，均是以西方法治國家的制度經驗為范本的，更準確地說，是歐陸法系與英美法系國家刑事程序原則互相妥協、互相博弈的結果，似乎“中國對這個世界結構的正當性或者‘世界游戲’之規則的正當性是否發言乃是無甚意義的，發什么言也是無甚意義的”。〔19 〕

然而問題是，盡管中國經由承諾遵守國際刑事司法規則而進入“世界結構”，并成為世界游戲的一員，游離于世界體系之外的時日也將得以終結。但“當下中國”與“世界結構”之間卻仍然存在著強制性的關系，“世界結構”中的中心國家對邊緣國家也具有強勢的話語支配地位。沃勒斯坦就指出，在世界體系的變化過程中存在著兩重過程：一是中心區的“中心化過程”，即在世界體系內，一些國家不斷地壟斷政治、經濟、文化資源，并致力于在世界體系內的影響最大化，這些國家成為“核心國家”；另一個過程是發生在邊緣區的“邊緣化過程”，即一些國家在世界體系中因缺乏政治、經濟、文化等資源優勢，逐漸淪為“邊緣國家”。〔20 〕事實上，中國在“參與其內，寄予其中”的世界結構中，并非就能與其他成員之間形成平等性的商談關系，短時間內也無法影響或主導國際人權法公約以及聯合國刑事司法準則的變動取向，所要遵循的仍然是西方法治國家的經驗范本。

（二）共時性視角：強制示范的雙重性與中國發展的失衡性

所謂共時性視角，旨在強調當下中國在開展刑事司法改革的進程中，不僅其追仿對象（即西方范本）具有雙重的共時性，而且中國本土的發展也是共時性的。

第一，共時性視角表現在“世界結構”對中國刑事司法改革取向的雙重示范功能。在刑事程序領域，中國即將加入的“世界結構”，或今后“參加其內，寄予其中”的“世界結構”不僅為中國提供著現實性制度楷模，同時也提供了今后世界結構即將如何變遷的未來性制度楷模，兩者同時型構著中國刑事訴訟制度的未來。一方面，中國為謀求自身刑事訴訟制度的法治化與合理性，不得不在各西方法治國家的制度經驗中覓尋改革靈感，據此，無論是英美法系國家，還是歐陸法系國家，甚至某些后法治發展國家的刑事程序制度，都為中國提供著現實性的借鑒樣本，而且這些制度樣本也正悄無聲息地對中國刑事司法改良產生著強力影響。另一方面，無論是作為邏輯概念的“西方”所包括的各法治國家的刑事程序法制，還是作為世界結構的聯合國刑事司法準則均是不斷發展的。鑒于國際人權法公約與聯合國刑事司法準則本身便是西方兩大法系實力對比與力量博弈的結果，博弈變量的更動以及博弈的隨機性，都必然導致博弈結果的不確定性。〔21 〕因此，“世界結構”的變遷取向也在為中國刑事訴訟制度改革隱含地提供著“虛擬性的未來”。

第二，共時性視角還表現在被問題化了的“當下中國”本身也并不是結構均衡的，而毋寧是包括著“東部/西部”、“沿海/內陸”、“城市/鄉村”等不同語境、不同地方性知識的共時發展體。為此，當今中國的法律學人似乎必須，也不得不正視一種“多元化的中國”、“非均衡的中國”。東部發達地區與西部不發達地區，城市地區與農村地區之間在社會經濟條件、文化、制度等各方面存在著重大的差異，表現在刑事司法程序上就更是參差不齊、迥然有別，可以說，中國司法的財政來源和改革投入不僅在整體上遠遜于西方法治國家，而且在東部發達地區與西部不發達地區之間也存在著巨大的差別。東部發達地區司法資源的分配相對充足，甚至有些過剩；而西部不發達地區則顯然處于極度的窘迫狀態。然而，在世界結構的強制性支配關系格局內，盡管“當下中國”呈現出多元性，但在改革層面上卻被視為一種均衡的實體，不僅東部發達地區而且西部不發達地區，不僅城市地區而且農村地區，都被無選擇余地拖拽進具有強制支配關系的、變動不居的世界結構中。換言之，不僅東部發達地區和城市地區需要奔向以國際人權法公約和聯合國刑事司法準則為征象的世界結構，而且西部不發達地區和農村地區也要同步地、共時性地邁向該世界結構。

三、路徑選擇：“主體性中國刑事司法制度”的可能性及構筑

經由上述分析，如果說權利話語論所顯現的是中國刑事司法學者急于“與世界接軌”的理想熱情，權力技術論所反映的便是中國刑事程序學者對“中國國情”的現實憂思。然而，無論是權利話語論所接的“軌”，還是權力技術論因擔憂中國國情所接不上的“軌”，已悄然成為當下中國刑事訴訟制度“參與其內、寄予其間”的世界結構，并對未來中國刑事訴訟制度之構建與發展形成巨大的沖擊和影響。

顯然，面對以國際人權法公約和聯合國刑事司法準則為核心的世界結構，單純熱捧或一味拒斥均不足為取。換言之，“我們所采取的態度既不應當是百年來那些一旦西化未果便動輒以一種狹隘的方式訴求所謂中國文明或傳統的中國論者所主張的態度：徹底從世界結構中退出或者視這種世界結構而不見，也不應當是那些不具反思或批判能力的反主體性的西化論者所主張的態度：通過完全遵守世界結構的既有規則而徹底承認這個世界結構的支配——亦即全盤接受西方的價值或理想圖景并根據它們去想象中國的未來。” 〔22 〕相反，應當采取一種關系性和共時性的視角，對世界結構予以反思的同時，力求構建一種能夠爭奪話語權、體現中國氣質的主體性刑事司法制度。

在筆者看來，在全球化語境中，主體性中國刑事訴訟制度的構建需要解決兩大任務：一是認知方法問題，即如何對待西方，如何處理西方經驗與中國問題之間的關系；二是路徑選擇問題，即如何實現中國的現代性轉型。具體而言，應遵循以下進路：

第一，全方位地認知西方的制度經驗，并以之作為中國刑事司法改革的理論參照而非膜拜對象，擯棄變法邏輯。盡管我們必須承認，現代意義的中國刑事司法制度并非本土環境自然生長的結果，總體上屬于西方的舶來品。但是，也應當看到，“這種借鑒有時多少有一點囫圇吞棗。比著葫蘆畫瓢，雖然‘形似’，卻不見其‘神似’。國外正在有效運作的制度到底是一種怎樣的機制，它背后的支撐條件，它周圍的相關制度，它具體的運作方式，包括它在現代社會的適應性變革等等，我們往往缺乏詳盡而準確的考察。簡單地制度比較，缺乏技術性的分析，只能形成一種粗略而缺乏精密性的法學乃至法制。” 〔23 〕這也導致我國刑事司法改革對西方制度的認知和借鑒仍僅僅停留在法律文本層面。其實，當今社會已經是一個全球化社會，借鑒他域的知識資源和制度經驗應當以一種更為鮮活的方式來實施，不僅應當注重對異域文本資源的解讀，更應當重視其實踐場域的理解和反思。比較法社會學家奈爾肯就提倡，“在一個日益增加接觸和相互影響的世界，相對于僅僅平鋪直敘地描述不同國家法律的運作狀況或法律的觀念而言，理解‘其他’顯得更為必要。” 〔24 〕

第二，立足中國，有限度地開展和實施中國刑事司法試點，將其作為刑事司法改革的一種實踐預演，體現“中國本位”。顯然，試圖僅僅通過變法或修律來實現刑事司法制度理性化的進路是理想主義、西方中心式的。在此意義上，擯棄變法邏輯乃是我國實現刑事司法制度理性化的開端。當然，僅此尚屬不夠，中國的刑事司法制度還應秉持一種“主體性”的建構立場與改良進路，即“不管采取何種辦法，國外的法律在被引進之時就需加以改造，以適應輸入國的社會，進而適應輸入國的文化。” 〔25 〕筆者認為，當前中國刑事司法改革實施“中國本位”的邏輯轉換需要進行以下兩個方面的實踐：一方面，對刑事訴訟運行機制進行全方位的實證調研，以期較為全面或較為深入地理解、闡釋和解讀中國具體的刑事司法實踐。其實，隨著近年來中國刑事司法改革的縱深發展，已經有部分學者已認識到，“改革的挫敗與理論研究的盲區相關聯，尤其與對中國刑事訴訟運行機制的把握不夠緊密相關。” 〔26 〕另一方面，通過有限度的試點改革，發掘中國社會生活和制度運行中存在的某些合理可行的非正式制度資源，將之有效地納入到刑事司法改革中，消解理論建構與實踐經驗的張力，最終推進改革試點的具體成效和司法改革的長期效用。具體而言，筆者認為，可以先在全國范圍內的某個特定地區作為試點單元（該試點地區不一定是條件最好的，但卻必須具有代表性），就刑事司法程序中某一待改革問題進行“試點”，然后，就試點地區的試驗制度之具體成效進行科學評估，進而，通過將該試點地區的經驗教訓與國內其他地區的具體程序條件進行比較與診斷，最終將該小規模試點推廣轉變成制度改革。隨著改革話語的升溫與改革實踐的開展，近年來，我國基層司法已經開始發揮地方自主性和創新性，爭相推出試點改革舉措。從證人宣誓到辯訴交易，從零口供到量刑答辯等，已然呈現出百花齊放的表象。事實上，也只有通過立法建構與司法試點相結合的方式，才能構筑一套隸屬于本土、體現中國氣質的刑事訴訟制度體系。

*上海交通大學凱原法學院副教授，上海市人民檢察院研究室檢察官，法學博士。

〔1〕也許牛津法哲學家哈特（H.L.A. Hart）教授對權利自由主義戰勝功利主義的情形所作的論述較能概括權利話語分析方法的真諦——“真理必定在于關于基本人權的學說，它倡導保護特定的個人基本自由和利益。”H. L. A. Hart， Between Utility and Rights， in The Idea of Freedom， ed. By A. Ryan， （Oxford： 1977）， p77.

〔2〕關于程序性制裁機制的構建，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2005年版。

〔3〕[法]福柯：《規訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯書店1999年版，第284頁。

〔4〕左衛民：《在權利話語與權力技術之間》，法律出版社2002年版，第274頁。

〔5〕前引〔4〕，左衛民書，第273頁。

〔6〕如我國唐代斷獄篇、法國1670年刑事裁判王令以及德國1532年卡羅琳娜法典等。

〔7〕前引〔4〕，左衛民書，第279—280頁。

〔8〕關于宗教裁判所的糾問程序，see Mirjan Damaska， Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure： A Comparative Study， 121 U. Pa. L. Rev. 557。

〔9〕這可以通過歐洲人權法院最近對西方諸多非人權做法的批評性判例來證實。See Mireille Delmas-Marty and J. R. Spencer， European criminal procedures， Cambridge university press 2002， pp.37—50。

〔10〕歐陸國家在“糾問式司法”向“啟蒙式司法”轉型方面，表現得最為明顯。

〔11〕朱朝亮：《刑事訴訟之運作》，臺灣五南圖書出版公司 1997年版，第185—212頁。

〔12〕前引〔4〕，左衛民書，序言。

〔13〕旨在通過限制政府權力的方式來維系個體自由人的安全與自主也并不全然能夠奏效。

〔14〕左衛民、萬毅：《我國刑事訴訟制度改革若干基本理論問題研究》，《中國法學》2003年第4期。

〔15〕強世功：《法制與治理： 國家轉型中的法律》，中國政法大學出版社2003年版，第317頁。

〔16〕鄧正來：《中國法律哲學當下基本使命的前提性分析》，《法學研究》2006年第5期。

〔17〕所謂國際人權規范，是指國際性或重要的區際性人權公約中所規定、認準的關涉到公民基本人權和個性自由的保障性規范；而所謂國際性刑事司法準則，是指聯合國于1945年創建以來所制定、認可或倡導的有關刑事司法的標準、規范和政策。

〔18〕陳光中、張建偉：《聯合國〈公民權利和政治權利國際公約〉與我國刑事訴訟》，《中國法學》1998第6期。

〔19〕前引〔16〕，鄧正來文。

〔20〕Wallerstein.Modern. World System （I） . Academic Press， 1974，p58.

〔21〕Diane Marie Amann. Harmonic Convergence Constitutional Criminal Procedure in an International Context. Trustees of Indiana University Indiana Law Journal， 2000.

〔22〕前引〔16〕，鄧正來文。

〔23〕龍宗智：《理論反對實踐》，法律出版社2003年版，第79頁。

〔24〕[意]奈爾肯：《比較法律文化論》， 高鴻鈞等譯，清華大學出版社2003年版，序言。

〔25〕[意]奈爾肯、[英]菲斯特：《法律移植與法律文化》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社 2006年版，第251頁。

〔26〕左衛民：《中國刑事訴訟運行機制實證研究》，法律出版社 2007年版，序言。