小產(chǎn)權房問題探究

摘 要：通過對我國現(xiàn)行有關小產(chǎn)權房的立法規(guī)定及其利益博弈的評析，文章認為，在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的語境下，法律規(guī)制小產(chǎn)權房的目的就在于“耕地保護”，舍此，就不是小產(chǎn)權法律制度所能承受之重。在此基礎上，作者提出了根據(jù)對“耕地保護”政策目標的影響程度對目前小產(chǎn)權進行“分類處置”的解決思路。

關鍵詞：小產(chǎn)權；分類處置；耕地保護

中圖分類號：D922.3 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）24-0099-03

一、小產(chǎn)權房的界定之爭

產(chǎn)權本無大小。“小產(chǎn)權房”并非嚴格的法律概念，它只是一種通俗的說法，因此對于到底什么是“小產(chǎn)權房”也有著不同的解釋。常見的有三種。一是發(fā)展商的產(chǎn)權叫“大產(chǎn)權”，購房人的產(chǎn)權叫“小產(chǎn)權”，這是因為購房人的產(chǎn)權是由發(fā)展商一個產(chǎn)權分割來的，相對而言，發(fā)展商的大，購房人的小。二是國家房管部門頒發(fā)產(chǎn)權證的叫“大產(chǎn)權”，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府發(fā)證書的叫“小產(chǎn)權”，“小產(chǎn)權房”實際上沒有真正的產(chǎn)權，此類房屋沒有正式的土地使用證和預售許可證，房管部門也不會對購房合同予以備案。三是所買房屋再轉讓時不用繳納土地出讓金的叫“大產(chǎn)權”，需要補繳土地出讓金的叫“小產(chǎn)權”，依照這種解釋，普通商品房就是“大產(chǎn)權房”，經(jīng)濟適用房就是“小產(chǎn)權房”。大多數(shù)學者在在第二種意義上使用“小產(chǎn)權”這一概念[1]。本文認為，僅以所謂證件的差別來界定小產(chǎn)權房的觀點只看到了小產(chǎn)權房的表象，并未深入到其本質。小產(chǎn)權房問題的實質在于在農(nóng)村集體土地上建造的住宅向城市居民出售。小產(chǎn)權房需要具備兩個條件。1）在集體土地上而非國有土地上建設住宅；2）在集體土地上建造的住宅并非農(nóng)民自己用于居住，而是對外轉讓給城鎮(zhèn)居民。

二、有關小產(chǎn)權房的現(xiàn)行立法規(guī)定及其評析

《土地管理法》第43條規(guī)定：任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。第62條規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。由此可見，我國現(xiàn)行《土地管理法》允許在集體土地建造住宅并可以進行出賣和出租，并無出賣、出租對象的限制，也無不得向城鎮(zhèn)居民出售的規(guī)定。

1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。2004年國土資源部頒布的《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》第13條規(guī)定:“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地，嚴禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。”進一步重申了禁止城市居民到農(nóng)村購買宅基地和小產(chǎn)權房的政策。由此可見，直接導致小產(chǎn)權房問題產(chǎn)生的法律依據(jù)并非《土地管理法》，而是有關政策規(guī)定。在《土地管理法》未作明確規(guī)定的情形下，政策為何要禁止在集體土地上建造的住宅向城鎮(zhèn)居民轉讓？禁止小產(chǎn)權房交易的目的在于耕地保護[2]。誠然，耕地保護關系到國家的糧食安全，關系到社會的生態(tài)效益，關涉社會公共利益。基于公共利益的需要，國家對私權進行限制也具有某種正當性。但是基于公共利益的需要對私權進行的限制要遵循比例原則。所謂比例原則指的是為達成某種政策目標所需要的手段應當與目標相一致、成比例。申言之，手段（對私權的限制）應為達成政策目標（耕地保護）所必需，凡是無助于促成政策目標（耕地保護）的實現(xiàn)的手段（對私權的限制）則不具有正當性。目前，集體經(jīng)營性建設用地直接入市，與國有土地“同地、同價、同權”已經(jīng)成為中央和地方各級政府的共識和改革創(chuàng)新的方向，為十七屆三中全會文件所肯定。既然，集體建設用地直接流轉無害于耕地保護目標的實現(xiàn)，同屬于“建設用途”的住宅和宅基地的轉讓當然也不會導致耕地流失，這是一個顯而易見的邏輯。因此，禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地或住房，與耕地保護目標的實現(xiàn)無涉，不符合行政法的比例原則。

三、小產(chǎn)權房的利益分析

“人類奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”[3]小產(chǎn)權問題產(chǎn)生的政策動因與其說是耕地保護的要求，毋寧說是利益博弈使然。小產(chǎn)權房關涉的利益主體至少包括農(nóng)民、城鎮(zhèn)居民、地方政府和開發(fā)商。圍繞小產(chǎn)權房產(chǎn)生的各種紛爭均與這些利益主體之間的利益的矛盾、沖突直接相關。

1)對農(nóng)民來說，開禁小產(chǎn)權放房，有利于顯化其土地資產(chǎn)的價值，增加其財產(chǎn)性收入。在城鄉(xiāng)差距拉大的當下，這是一種弱勢群體的財產(chǎn)利益。2)對城鎮(zhèn)居民來說，開禁小產(chǎn)權房，可以平抑市場的高企房價，改善其住房質量。這是一種生存利益。3)對開發(fā)商而言，開禁小產(chǎn)權房，由于住房供給的增加而平抑高企的房價，將導致其不能謀取暴利。這是強勢群體的商業(yè)利益。4)對地方政府而言，放開小產(chǎn)權房勢必會對商品房市場造成較大沖擊，從而影響“土地財政”這一經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。但地方政府除了具有經(jīng)濟利益的權衡以外，同時還具有“政治利益”的考量。開禁小產(chǎn)權房緩解了征地引發(fā)的地方政府與農(nóng)民的矛盾和利益沖突，減輕了由此引發(fā)的群體性事件所帶來的維穩(wěn)的壓力；同時開禁小產(chǎn)權房有利于解決城鎮(zhèn)居民“安居樂業(yè)”的問題，有利于社會和諧。因此可見，開禁小產(chǎn)權房對于農(nóng)民、城鎮(zhèn)居民有利無弊，對于開發(fā)商而言，有弊無利。毫無疑問，強勢群體的商業(yè)利益應當讓位于弱勢群體的財產(chǎn)利益和生存利益。對政府而言，開禁小產(chǎn)權房可謂利弊互見，地方政府既有出于政治考慮使小產(chǎn)權房合法化的需要，又有失去土地出讓收益影響其維持有效運轉的經(jīng)濟上的擔心。因此，是否開禁小產(chǎn)權房，關鍵在于地方政府的態(tài)度，地方政府對經(jīng)濟利益與政治利益的權衡與取舍決定著小產(chǎn)權房的命運。從理論上來說，政府應該是社會公共利益的化身，不應該有自己特殊的經(jīng)濟利益，正所謂“官不與民爭利”。但是，在中央財政與地方財政“分灶吃飯”的現(xiàn)實語境下，不解決地方政府對“土地財政”的嚴重依賴問題，開禁小產(chǎn)權房是很難實現(xiàn)的。筆者認為，消除小產(chǎn)權房合法化的障礙必須建立相應的配套改革措施。一方面建立新的分稅體制或者加大對地方財政的轉移支付力度，以維持地方政府的有效運轉，以減少其對“土地財政”的嚴重依賴；另一方面，在允許小產(chǎn)權房流轉的基礎上，地方政府以交易稅、增值稅等稅收的方式參與小產(chǎn)權房流轉所產(chǎn)生的收益分配，在一定程度上增加地方政府的收入來源。

四、“小產(chǎn)權房”問題的解決對策

在我國，小產(chǎn)權房已經(jīng)大量出現(xiàn)。據(jù)悉，在深圳，小產(chǎn)權房已經(jīng)占到住宅市場份額的50％。解決小產(chǎn)權房的問題成為土地制度改革過程中怎么也繞不開的必須面對的現(xiàn)實的問題。“早做早主動，晚做晚主動，不做就永遠被動[4]。對于小產(chǎn)權房的解決方案，有學者認為，“小產(chǎn)權房可能在土地取得、規(guī)劃許可、建設手續(xù)、房屋銷售手續(xù)、產(chǎn)權證辦理等商品住宅銷售的一個或幾個甚至全部環(huán)節(jié)存在非法問題，涉及土地管理、規(guī)劃管理、建設施工管理、銷售管理等多項法律法規(guī)，從管理職能上涉及國土資源管理、規(guī)劃管理、建設管理和房屋管理等多個職能部門。因此，分析其違法違規(guī)性質應該根據(jù)小產(chǎn)權房的類型、存在問題的環(huán)節(jié)和相應管理法規(guī)進行”[5]。對于小產(chǎn)權房的問題進行分類處理，筆者深感贊同，完全合法化或者一棍子打死都不是解決問題的正確態(tài)度。但是該種觀點存在的問題在于“眉毛胡子一把抓”，沒有抓住事物的主要矛盾或者說矛盾的主要方面。是否符合城市規(guī)劃的問題、房屋質量問題、物業(yè)管理是否完善、小區(qū)配套問題當然也在部分小產(chǎn)權房中存在，但并非小產(chǎn)權房所獨有的問題，在國有土地上建造的“大產(chǎn)權房”同樣存在類似問題。“眉毛胡子一把抓”認識方法看似看問題全面，實際上容易使問題的焦點模糊化，會妨礙對小產(chǎn)權房的本質的認識，從而影響人們“對癥下藥”，找到科學有效的解決辦法。小產(chǎn)權房問題的本質是土地問題，其違法違規(guī)的核心在于土地違法，我們討論小產(chǎn)權問題應該抓住問題的關鍵，而不應該讓一些非本質、甚至非關聯(lián)的問題妨礙我們對小產(chǎn)權本質的認識。此外，要維護法律制度的尊嚴首先必須確保法律制度本身的公正性和合理性，僅僅立足于現(xiàn)行法律制度判斷小產(chǎn)權房是否違法違規(guī)，在邏輯上是本末倒置的，也是不可取的。筆者認為，在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的語境下，法律規(guī)制小產(chǎn)權房的目的就在于耕地保護，舍此，就不是小產(chǎn)權法律制度所能承受之重。基于耕地地保護的目的，小產(chǎn)權問題應該根據(jù)其與土地利用規(guī)劃的關系進行分類處理，現(xiàn)分述如下。

（一）利用宅基地建造的小產(chǎn)權房向城鎮(zhèn)居民出售的問題

筆者認為，這類小權房應該完全合法化。國家禁止小產(chǎn)權房向城鎮(zhèn)居民銷售的依據(jù)在于耕地的保護。利用宅基地建造住宅向城鎮(zhèn)居民出售完全符合土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設規(guī)劃，不會對耕地保護目標的實現(xiàn)造成任何不利影響，自無禁止之理。對于，這類小產(chǎn)權房的合法化，許多學者認為，應以補交“土地出讓金”或“農(nóng)村宅基地使用金”為條件。如梁慧星教授認為，宅基地使用權屬于無償劃撥的基地使用權，在有償轉讓時，土地所有權人有權要求原來或新的土地使用權人交納出讓金[6]。龍翼飛教授等認為，應當設立“農(nóng)村宅基地使用金”制度，農(nóng)村村民、城鎮(zhèn)居民、法人及其他組織，依買賣、繼承、贈與等方式受讓農(nóng)戶初始取得的農(nóng)村宅基地使用權時，應當支付給土地所有權人“農(nóng)村宅基地使用金”，“農(nóng)村宅基地使用金”歸屬于農(nóng)民集體所有[7]。筆者認為，小產(chǎn)權房合法化不應以補交出“土地出讓金”或“農(nóng)村宅基地使用金”為條件。理由如下。1）“宅基地使用權初次申請無償取得的規(guī)則是歷史形成的。允許農(nóng)民無償取得宅基地使用權是對農(nóng)村向城市發(fā)展作出貢獻的補償(比如曾長期實行的工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品剪刀差)，是對農(nóng)村缺乏社會保障的一種制度替代，這種利益本來就屬于農(nóng)民，宅基地使用權流轉收益也應歸屬于農(nóng)民”[8]。2）宅基地使用權雖然派生于集體土地所有權，但一經(jīng)產(chǎn)生，就具有獨立性，宅基地使用權人處分其用益物權后的收益應歸權利人自身。若要求農(nóng)民出賣小產(chǎn)權房時向集體繳納土地出讓金或農(nóng)村宅基地使用金會加重農(nóng)民負擔；3）在集體財產(chǎn)產(chǎn)權不夠明晰化的當下，“集體所有可能演化為村干部個人所有”，讓集體保有一大筆土地有償出讓費不是一個理性的選擇，會為腐敗打開方便之門。當然對于農(nóng)戶超標準面積占用宅基地的，超過核定的限定面積以外的宅基地使用權轉讓收益應歸集體所有。

（二）利用其他集體建設用地建造的小產(chǎn)權房向城鎮(zhèn)居民出售的問題

把其他集體建設用地改為宅基地對實現(xiàn)耕地保護的目標沒有任何影響。依據(jù)行政法上的比例原則，對實現(xiàn)政策目標（耕地保護）沒有助益的手段的（禁止流轉）沒有正當性，因此，此類小產(chǎn)權房也應該予以合法化。但此類小產(chǎn)權房的合法化會引發(fā)一個土地用途變更而帶來的增值收益的分配問題。土地經(jīng)濟學認為，即使在建設用地領域，土地用于不同的建設用途，其效益也是不同的。通常，土地用于住宅建設的比較效益高于非住宅建設用地，把其他集體建設用地用于住宅建設會產(chǎn)生級差收益。因此，把原來用于非住宅建設的建設用地轉用于住宅用地產(chǎn)生的增值收益歸土地所有權人還是土地的使用權人就是一個值得研究的問題。筆者認為，土地用途變化所產(chǎn)生的土地級差收益應當歸所有權人。理由在于：雖然土地使用權人對集體建設用地擁有用益物權，享有占有、使用、收益的權利。但土地用益物權人的權利行使的范圍受用益物權設定時的土地用途的限制。超出設定的土地用途范圍的權利歸土地所有權人保留。因此，集體建設用地使用權人改變所設定的土地用途所產(chǎn)生的級差收益應當歸所有權人——農(nóng)民集體。此與“國有土地使用者改變土地使用權出讓合同規(guī)定的用途，需要調(diào)整土地出讓金”是一個道理。①

（三）利用農(nóng)用地建造的小產(chǎn)權房的問題

利用農(nóng)用地建造的小產(chǎn)權房，危及國家的耕地保護的目標的實現(xiàn)。為保護耕地，體現(xiàn)法律的嚴肅性，對此類行為絕對不能姑息遷就，應責令拆除，否則可能會出現(xiàn)耕地流失失控的局面。

參考文獻：

[1]劉茂林，楊翼飛.小產(chǎn)權房的緣起、問題及其解決[J].河南社會科學，2008，（9）.

[2]張晏.面對1.2億畝建設用地缺口，民革中央呼吁——關鍵是推進集體建設用地流轉[N].中國國土資源報，2009-03-10.

[3]馬克思恩格斯全集：第1卷.北京：人民出版社，1959：82.

[4]黃小虎.賦予農(nóng)村土地完整的財產(chǎn)權[J].資源與人居環(huán)境，2009，（14）.

[5]岳曉武.“小產(chǎn)權房”應當分類處理[J].中國土地，2009，（3）.

[6]梁慧星，主編.中國物權法研究(下)[M].北京：法律出版社，2002：661.

[7]龍翼飛，徐霖.對我國農(nóng)村宅基地使用權法律調(diào)整的立法建議——兼論“小產(chǎn)權房”問題的解決[J].法學雜志，2009，（9）.

[8]張義華，張安毅.農(nóng)村宅基地使用權流轉問題探析[J].河南省政法管理干部學院學報，2009，（5）.