專利權質押的可分性分析

關鍵詞： 知識產權；專利權；質押擔保；質押融資

摘 要：在專利權質押擔保制度中，專利權質押不表示專利為質權人所占有。因專利權源而使得專利權呈多主體性，并且專利權的獨占權、轉讓權、許可實施權等并不因為專利權質押而歸為一體，相反，權利享有仍然呈現為分離狀態。專利權享有的可分性增加了專利質押融資過程中質權人的風險，也限制了專利技術質押融資的實踐運用。為促進專利權質押制度發揮更有效的作用，化解質權人融資風險，可建立專利擔保的附帶性信用擔保和財團擔保制度，且應擴大質權人對出質人經營資金運行態勢的有效監督。

中圖分類號： D923.42; D922.282

文獻標志碼： A文章編號： 1009－4474(2012)01－0135－06

Analysis on the Separability of Patent in Pledge

ZHU De-hong

(Institute of Practice Law， Bengbu College， Bengbu Anhui 233030， China)

Key words: intellectual property rights; patent; patent in pledge；pledge for financing

Abstract: When a patent is put in pledge， it does not mean the patent is possessed by the pawnee. The sources of patent rights are diversified into multiple subjects. In addition， the sole right， benefit of cession， permissions of a patent do not belong to one subject only because the patent is put in pledge. On the contrary， such rights are separated. Patent put in pledge poses more risks for the pawnee during the course of pledge for financing and restricts the application of the patented techniques as well. Measures to defuse risks do not mean to strengthen the pawnees control over the patent but to establish a system of collateral guarantee and financial group guarantee for patent guarantee and to reinforce an effective supervision by the pawnee over the situations of the currency being used by the pledger.

中小企業融資難，特別是新興高科技中小型企業融資難，一直是我國企業界和金融界的難題。而科技資源與金融資本的創新融合，將更有利于激發和調動中小型科技企業科技創新的積極性。知識產權資本化的典型形式是知識產權質押融資，它是知識產權權利人以其合法擁有的且目前仍有效的專利權、注冊商標權、著作權等知識產權出質，從銀行等金融機構取得資金，并按期償還資金本息的一種融資方式①。在質權的類型中，依據質權標的物不同可以將之分為動產質權、不動產質權和權利質權。日本民法對這三種類型的質權都承認；而德國民法僅承認動產質權、權利質權以及船舶質權；法國民法則承認動產質權與不動產質權，未承認權利質權，因為法國民法將知識產權、股權等作為動產或無體動產。我國民法只承認兩種類型的質權，即動產質權和權利質權。我國《物權法》第277條規定:“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立?！币詫＠麢嗬O定質押，目的是促進擔保融資，加快技術轉化和創新。自2006年以來，5年內全國已累計實現專利權質押3361件，質押金額達人民幣318.5億元（含外匯）〔1〕。盡管如此，我國專利權質押融資比例遠遠低于其他權利質押，特別是諸如土地使用權等不動產性質的權利質押的比例。本文旨在分析專利權質押擔保可分性的法律情境及其對專利權質押融資的影響，并在此基礎上分析專利權質押融資風險的防范。

一、專利權質押可分性存在的法律情境

1.權利主體的分離

專利權是一種人身權和財產權不予分離的復合權，能作為質押客體的專利權，僅限于專利權中的財產權。而專利權中的財產權利主要包括：（1）對專利享有獨占實施權，（2）專利轉讓權，（3）專利許可使用權。根據擔保法所規定的質權標的物性質，僅專利轉讓和專利實施許可權是專利權依法可以轉讓的財產權，可以以之設質。

普通的擔保物權理論認為，質權的屬性之一是不可分性。首先是質物所有權與所有人不可分。質權的設立，是為了保證債權的實現；法律為使質押手段穩定、明確，而規定質物由質權人占有。因此，質權人的權利來自兩個方面：一是占有權，一是保全權。其次是擔保債權不可分。質權標的物的價值在于擔保全部債權，并不因債權的部分清償而受影響。如果債務人僅履行了部分或大部分債務，全部債務尚未完全清償，債權人也可以對質押物之全部標的行使權力；在質押物部分受損(滅失)時，尚存部分仍得擔保全部債權，而質權的擔保范圍不受影響。再次是物上代位性不可分。質押權具有物上代位性。物上代位性是物權的一般共性。在質押物滅失或毀損時，可以得到賠償的，或價值形態改變的，質押權的效力即可及于質押物的代位物上。質押權人在質押物的價值受到危險時，可以拍賣、變賣該質押物，以其價金取代質押物。

在專利權質押擔保制度中，質權的不可分屬性受到質疑。質疑之一是專利權質押狀態中的主體不可分性顯然被主體的可分性所否定。質權人對被出質的專利權的享有和行使狀態，完全不同于諸如債權、股權等權利質押的狀態。與動產質押和債權、股權等質押需交付出質物或權利所有或要求憑證為質權人占有不同，專利權質押不表示專利為質權人所占有，相反地，在專利權出質期間，質權人是絕對沒有權利許可他人使用或轉讓該出質的權利的，質權人只有占有和保全該權利的權利。專利權利質權擔保在理論上就質權人占有出質人交付的專利權證書的性質尚有爭議。例如，史尚寬先生認為，專利權證書與債權證書不同，債權證書表示債權的存在，而專利權證書并非表示權利，理論上不應以證書的交付或移轉占有等要物行為為必要。因此，以證書的交付作為財產權移轉占有的表征并不恰當〔2〕。

從專利權源上看，專利權的主體可能是多重的。根據《合同法》第324條第3款和第339條的規定，由于專利的取得權源不同，因而對專利權源范圍內的專利技術的享有、使用狀態也不會因為專利權所有人或持有人的質押而產生技術利用的唯一性。相反，即使專利權所有人在專利質押時，有權使用專利技術的主體，也仍然處于對該專利技術的繼續實際占有與使用狀態。這樣就產生了專利權質押擔保中出質人與專利技術享有者或使用人并非一個主體的情況。即使質權人占有作為質物的專利權證書，亦不表示該專利證書載明的技術不為其他主體所用。

對于專利質押時存在的主體分離情狀，我國法律并沒有禁止。我國《公司法》第27條第1款規定，在設立有限責任公司時，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。對于以發起方式設立的股份有限公司，“發起人可以以非財產的權利出資”?！逗匣锲髽I法》第11條第1款規定，合伙人可以用貨幣、實物、土地使用權、知識產權或者其他財產權利出資?！吨型夂腺Y經營企業法實施條例》第22款前句規定，合營者可以用貨幣出資，也可以用……工業產權、專有技術等作價出資?！锻赓Y企業法實施細則》第25條第1款規定，可以用工業產權、專有技術等作價出資。由此可見，現行法律法規許可專利權以貨幣化的無形動產作為企業（公司）設立的資本。除了公司法規定專利等知識產權出資后，其所有權必須辦理所有權轉移手續外，其他法律法規并沒有規定以知識產權出資后必須辦理所有權轉移手續，即在設立有限責任公司和股份有限公司之外的企業團體時，專利權所有人也可以該專利的使用權出資。這意味著在設立這些企業的出資后，專利權所有人或其繼受人仍可以就該出資的專利技術進行轉讓或許可他人使用而不受法律法規禁止，當然投資協議或章程另有規定者除外。

2.質押專利權內容的分離

專利權是一個集合概念，就其內容而言，包括獨占權、轉讓權、許可權、標記權、專利產品的進口權。因此，專利權質押合同應當約定被質押的是具有財產權利的哪一項或哪幾項權利。

與不動產物權所從屬的權利質權相比，專利權質權具有權源與分享狀態的分離。具有不動產性質的土地使用權的質押，質權人占有土地使用權證照后，使用人是唯一的，不得變更為他人所使用。除了不動產物權之變更之約束外，權利的行使特征也保證了土地使用權質押的債權得以實現的零風險。其他的不動產物權，如橋梁收費權、道路通行費收受權等，亦具有同一的性質。與專利權相同的商標權和著作權之財產權等知識產權質押的，因為商標、著作權體現的財產權具有可視性，它們的外在表達形式就是法律法規保護的客體和對象，因而其權源與享有狀態的分離并不明顯，即是說，一般情況下不會發生。而專利權質押后，由于專利權保護的是專利技術的創意，而不保護外在表達形式，因而，專利權范圍內的專利技術的占有與享有處于分離狀態時，除了外觀設計的專利具有明顯的可視性外，其他權利難以為外行人所識別。

根據《擔保法》第80條和《擔保法司法解釋》第105條的規定，對于出質人權利的限制，應以出質人與質權人所訂立的質押合同所約定的為限，且出質人不得對已設質的權利進行轉讓或許可他人使用。作為質權人，取得質權后也不能對該項權利任意轉讓或許可他人使用。如果允許出質人轉讓或他人使用，不論是有償或無償，都是損害質權人利益的行為，因為該轉讓或許可他人使用的行為都將使出質的權利中的財產權之價值減少。擔保法的規定誠然是為了保證質權人的利益，但是就其法律效果而言，并不可能遏制專利權質押后的權利分離狀態的存續。因為設質登記僅僅是表明該財產權已處于出質狀態，出質人不能對它隨意處分，而不意味著出質人已將該權利交由質權人行使或對其進行自由支配，質權人對這些權利的控制力極為有限，當然不能解釋說該財產權已經移轉占有〔2〕。由于該規定完全忽視了專利權作為質權標的的特殊性〔3〕，因而實踐中，出質人對專利技術的獨占權與其專利技術的轉讓或許可他人使用權、出口權等并存，以此獲得專利權人理想中的經濟效益。

除了上文所述的專利權主體的分離性造成權利分離狀態之外，基于技術研發成本的快速收回以及技術進步潛在的專利技術價值的貶損，出質人也會盡可能地將專利技術進行許可他人實施；甚至于將已經設定質押的專利權作為設立具有法人性質的公司、企業或者非法人性質的合作型聯營企業的出資額資本金，從而使得質押狀態下專利權仍為多主體行使。

二、專利權質押的可分性對專利權質押擔保的消極影響

質權擔保的主要功能，即是出質人在債權擔保期限內沒有履行債務時，質權人利用出質物的折價，或以出質物的拍賣、變賣的價款優先受償，以保證債權的實現。權利質押是指債務人或者第三人將其非實物形態的財產權利移交債權人占有，將該財產權利作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人依法享有以該財產權利折價或者以拍賣、變賣該權利的價款優先受償的權利〔4〕。專利權屬于非實物形態的財產權。在出質人不按期履行債務時，質權人實現債權的途徑有：（1）出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用質押的專利權指涉的專利技術時，出質人以其所得的專利技術轉讓費、許可使用費向質權人提前清償專利權質押所擔保的債權。（2）債權存續期間，專利技術的轉讓費或使用費未提前清償，而向出質人與質權人共同約定的第三人提存的費用。在債權到期后，提存的費用轉為償債的資本。（3）將質物即專利權技術折價，或者變賣、拍賣，以所得的價款償還債務，滿足債權人利益要求。（4）專利權受到侵權時所獲得的侵權損害賠償。

專利權質押擔保在以專利權的折價、變賣或拍賣的價款中優先受償時對專利權所載技術的資金轉化難以估算。作為非實物財產的專利權，其市場價值很難像市場中的商品那樣做出價值評估。和不動產不同，專利權質權主體除對專利技術不具有獨占控制性、權利內容具有分離性外，專利權是投入于公共領域而生價值的，這就產生一個悖論：專利權技術必須投入于公共領域的生產、制造、銷售，才能體現其價值，它的價值離不開市場?？墒?，在市場的公共領域流轉過程中，又是市場的公共領域造成了它的價值的減損。

專利權作為質物期間，如果由于第三人侵權，使出質的專利權受損，質權人作為該專利權的利害關系人，有權向第三人提出保全的請求；出質人作為專利權享有人，也可依其權利人的身份向第三人提出請求。因此，當出現第三人侵權時，出質人及質權人都有向第三人提出請求的權利，以保護專利權，使其因侵權而造成的物質價值的減損得到賠償。根據《物權法》第211條規定，知識產權質押融資合同也禁止質權人與出質人約定，在債務履行期屆滿前，出質人不履行到期債務時質押專利權歸質權人所有。知識產權出質，其權利主體仍未改變，當質押的知識產權遭受他人不法侵害，使質權人利益受損而產權人沒有追索時，質權人應該代專利權人之位行使追索權，以維護自己的利益。對侵權人支付的損害賠償費，質權人有權要求提前清償專利權質押所擔保的債權或要求出質人將得到的侵權損害賠償費提存。不過，侵權行為中的代位求償權對于質權人來說，實踐中實現起來相當困難。

專利權利分離產生的債權風險，還來源于專利權人故意規避專利質押的義務。通常采取的方式就是在質押期間將質押的專利權技術作為技術秘密的方式，單方面進行轉讓或許可使用。《專利權質押登記辦法》（2010年10月1日實施）并沒有規定在專利權質押登記審查程序中，質權人是否可以允許專利權人（包括所有人和獨占許可使用人）在該項權利質押后許可他人使用或再許可他人使用。一般情況下，個人和企業在委托或合作研發具有專利權源意義的新技術時，都會在合同中對專利技術研發過程中涉及到的技術秘密作出一些必要的約定。不過需要注意的是，我國《合同法》第341條的規定只能在特定的當事人之間具有法律約束力，不具有對抗第三者的效力。任何第三方通過現場參觀、剖析產品、進行反向工程以及自行研究開發出的該項成果，都具有使用和轉讓的權利，而不構成侵權。技術秘密不像專利技術那樣得到專利法的確認和保護，而是一種以所有人對其采取保密方式而形成的事實上的權利，這種權利常會由于如下原因遭到破壞:他人獨立研究、開發該同一技術；他人從不為法律所禁止披露的技術的人那里獲得該項技術；他人非惡意地獲得該項技術。例如通過合法參觀，對技術擁有人制造、銷售的產品拆卸、分析、測定，運用反向工程等手段掌握該項技術后進行使用、轉讓等行為，一般不構成對原技術秘密的侵害。相反，如果他人就該項技術取得專利權，則會使上述技術轉讓合同當事人處于專利侵權的窘境。但是，如果專利權人故意而為，將質押狀態的專利技術偽裝為非專利技術而轉讓或許可他人使用，即可借以規避債務。確定一項技術是否構成專利侵權，首先需要分析權利要求書中的技術特征，理解權利要求書，依法對權利要求作出合理的解釋，以權利要求書中記載的專利技術的全部必要技術特征來確定專利的保護范圍；其次，要對被控侵權的客體進行技術分析，即對被控侵犯他人專利權的產品生產技術或產品制造方法的技術方案、該方案在生產中的功能及其先進性效果進行分析。以技術方案為中心，整理出與專利保護的客體相對應的各項技術特征；然后，將被控侵權的客體與專利保護的客體進行對比分析，在此基礎上方能得出是否侵權的結論。若被控侵權的客體包含了權利要求所記載的全部必要技術特征，則構成侵權。質權人對于專利技術是否侵權，并不專業。這些專業化的鑒定，質權人很難勝任，無形中增加了債權人接受專利權質押擔保的心理抵制。

三、專利權質押可分性產生的融資風險

政府鼓勵融資性擔保機構為中小企業知識產權質押融資提供擔保服務，引導企業開展同業擔保業務，構建知識產權質押融資多層次風險分擔機制。政府應鼓勵企業界和金融界探索建立適合中小企業知識產權質押融資特點的風險補償和盡職免責機制，并支持和引導各類信用擔保機構為知識產權交易提供擔保服務，探索建立社會化知識產權權益擔保機制。因為專利權質押在權利主體和權利內容方面具有的可分性的特殊性，所以專利權質押融資具有其他權利質押融資不具有的金融風險。有文章認為，防范該金融風險的措施之一，可以由政府提供擔保。具體做法為：國務院和省、自治區、直轄市政府按一定比例共同出資，以省為基本單位設立用于專利權質權的專項資金，由某一個公正、并具有公益性的單位（如政府金融辦公室）作為信用擔保的專門機構，為科技中小企業提供專利權質押貸款的信用擔保服務〔5〕。該政策建議值得斟酌。政府是市場制度的供給者，在專利權質押制度中，不具有直接為商業行為提供擔保的經濟責任，而且我國擔保法律制度也否定政府為商業企業提供擔保。筆者認為，增加專利權質押中專利權質押人的附帶性信用擔保，確立混合制擔保體系，以及質權人參與質押人的經濟資本運作過程，是防范專利權質押制度產生的融資風險的較好措施。

1．增加附帶性信用擔保

防范專利權質押融資風險的方式之一，是建立專利權質押擔保中的附帶性擔保，即是以專利權所有人的信用附加于專利權擔保的條件上。建立個人或單位信用體系，是信貸融資的社會性基礎軟設施。在個人或單位專利權質押期限內，如果專利權所有人利用專利技術或者利用質權人的信任，而將專利技術轉讓或許可使用所得的費用，或侵權所獲得的賠償費用為己所占有、使用，或者將專利未經質權人同意轉讓或許可他人使用，而將轉讓費或許可使用費為自己占有、使用，那么質權人可以將專利權所有人列為不受信任的人，在社會誠信體系內對專利權人施加不利的影響，使專利權人得到不信任的社會評價。同時，還要求債務人必須履行債務。這種以債務人的社會信用為專利權擔保的附帶性擔保，既不同于擔保制度上的保證人擔保，也不同于物的擔保關系中的物上保證人的第三人法律地位。在二者并存的情形下，物的擔保責任絕對優先于人的信用擔保的效力。

增加附帶性信用擔保以防范專利權質押融資風險的另一種方式，就是建立混合型擔保融資體系，即建立共同抵押或財團抵押制度。共同抵押是指為擔保同一債權而于數個不同財產上設定抵押權的情形。財團抵押是指以企業的財團為標的物而設定的抵押。財團抵押的標的物，是企業所有的不動產、動產及權利。在權利質權的分類中，存在著普通質權和特殊質權的分類。普通質權就是傳統形態的質權，在我國民法體系中是指動產質權與權利質權。特殊質權是指質權發展過程中出現的新型的質權，主要包括共同質權、最高額質權等。共同質權是指為擔保同一債權而在數項動產或者權利上設定的質權，而最高額質權是指出質人與質權人協議在最高債權額限度內，以質物對一定期間內連續發生的債權作擔保。由于共同質權、最高額質權的基本法理分別與共同抵押權、最高額抵押權相同，因此在法律沒有規定時也可以適用共同抵押權、最高額抵押權的有關規定。為了促進專利技術的市場化和完善專利技術的融資制度，我們可以借鑒不動產的抵押制度中的共同抵押制度和最高額抵押制度，建立財團抵押，特別是對于具有國際競爭力的專利權產品，將專利技術的質押作為財團質押的主要質押物，附之以其他的動產、知識產權質押、不動產的質押制度，化解專利權質押融資的質權人風險。

2．增加質權人對出質人經營管理的直接參與程度

專利權權利質押的附帶性擔保的條件是，專利技術表示的專利權具有市場化相對恒定的價值評估。專利資產評估是出資作價、對外投資、許可轉讓、改制上市、質押融資、法律訴訟等必要的資產評估。但是，與實物質押和其他權利質押的質押物的價值相對確定性相比，專利權和專利技術的市場價值具有相當不確定的價值判斷風險。作為知識產權的專利權具有“無形、專有性、地域性、時間性、可復制性”的特點〔6〕。在專利權出質期間，出質人不僅承擔專利權利持續狀態的費用，如專利年費、專利規費等，而且需要專利權人積極主動地采取各種作為方式，維護權利的有效性。質權人對質押狀態的專利權的控制能力和專利權行使的狀態的法律規定忽視了專利權的價值特點、專利權人和質權人的利益。從立法者的本意來看，限制出質專利權的實施在于防止出質人的轉讓、許可實施危害質權的實現，損害質權人的利益。但是，這種不惜以損害出質人對出質專利權轉讓、許可實施的權利來保護質權人的優先受償權的立法目的難于實現：一方面，限制出質專利權的轉讓、許可實施導致出質人未能獲取足夠的收益來確保質權人的優先受償；另一方面，由于專利權價值的不斷衰減性，在質權實現時，其折價或者拍賣、變賣的價款逐漸減少，遠遠低于當初設定質押時專利權的價值量，甚至有可能由于專利權期滿，進入了公有領域，喪失了因獨占性實施而產生經濟價值的可能。無論何種情形，對質權人都是不利的。因此，從質權人的利益角度看，立法者限制出質專利權轉讓、許可實施的制度設計事與愿違，不利于專利技術的轉化〔3〕。

本文認為，與其為了防止專利的融資風險而限制質押專利權的轉讓或轉讓使用，使得專利技術不能發揮應有的技術推進功能，倒不如改變質權人對出質人或債務人的專利控制方式，而采取一種由質權人對出質人或債務人的日常經營的資金流轉情況進行跟蹤監督的方式，特別是專利質押融資額巨大的情況下，更須加強這種經營滲透，借以促使債務人切實履行債務，防范融資風險。

注釋：①

見財政部等2010年8月12日《關于加強知識產權質押融資與評估管理支持中小企業發展的通知》。

參考文獻：〔1〕

齊小乎.我國專利權質押金額已達318.5億元〔N〕.中國財經報，2011-08-02(02).

〔2〕胡開忠.權利質權制度的困惑與出路〔J〕.法商研究，2003，(1):43.

〔3〕蔣遜明.中國專利權質押制度存在的問題及其完善〔J〕.研究與發展管理，2007，(3):81.

〔4〕楊立新.民法〔M〕.北京:中國人民大學出版社，2005:198.

〔5〕劉運華.專利權質押擔保的困境與出路〔J〕.中南大學學報（社會科學版），2010，(6):62.

〔6〕鄭成思.知識產權論（第3版）〔M〕.北京:法律出版社，2005:63-77.

（責任編輯：葉光雄）