非物質文化遺產法律保護模式探討

　　【摘要】隨著《非物質文化遺產保護法》的出臺，我國正式確立了非物質文化遺產的公法保護模式。該模式有助于提升非物質文化遺產法律保護的有效性，同時也存在挫傷個人和其他非政府組織積極性、創造性和主動性的風險。文章從對非物質文化遺產的屬性分析入手，提出應以社會法保護模式加強對群體、個人及國家等權利主體的權利保護。
　　【關鍵詞】非物質文化遺產 法律保護 模式
　　經過反復醞釀和修改，2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議最終通過了《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》（以下簡稱《非遺法》）。《非遺法》的出臺對我國非物質文化遺產法律保護工作而言具有重要的里程碑意義。從此，對非物質文化遺產的保護將于法有據。該法從非物質文化遺產概念界定入手，對政府及主管部門的調查職責，代表性項目名錄建立，非物質文化遺產代表性項目的傳承傳播以及對違法行為的法律責任等都做了明確規定。
　　《非遺法》的公法保護模式分析
　　就法律保護模式而言，通讀《非遺法》，不難發現立法者的意圖是選擇了以公法保護為主的模式。之所以選擇公法保護，主要是基于中國的特殊國情。《非遺法》第七條規定：“國務院文化主管部門負責全國非物質文化遺產的保護、保存工作；縣級以上地方人民政府文化主管部門負責本行政區域內非物質文化遺產的保護、保存工作。”這一強制性規定有利于強化政府保護非物質文化遺產的職責。該法第十條規定：“對在非物質文化遺產保護工作中做出顯著貢獻的組織和個人，按照國家有關規定予以表彰、獎勵”，從而明確界定了個人和其他組織在《非遺法》中的地位。
　　從短期效應來看，公法保護模式的選擇有利于提升公權力對非物質文化遺產保護工作的重視程度。但從長期效應來看，卻有挫傷個人和其他非政府組織積極性、創造性和主動性的風險。從對法律文本的分析來看，正是由于基于公法保護的理念，非物質文化遺產的創造者、傳承人等的私權利并未加以明確。
　　其實，從學理上看，非物質文化遺產法律保護模式選擇的正當性主要由非物質文化遺產本身的屬性決定，而非國情決定。因而，要解決這一問題，首先就要對非物質文化遺產的屬性進行分析、界定。
　　非物質文化遺產的屬性
　　非物質文化遺產本身究竟具有怎樣的屬性呢？筆者認為非物質文化遺產的一個根本屬性是集體利益屬性。此處所強調的集體利益是相對于個人利益與國家利益而言的，指的是不確定的多數人的利益。因而，從概念上來看，強調的是主體成員的不確定性。在這一點上，集體利益的說法同公共利益比較接近，但又有所區別。而區別則在于非物質文化遺產權利的享有者是可以相對確定的。在通常情況下，非物質文化遺產主體本身具有的不確定性就是指群體成員的不確定性，而非指作為整體的群體而言。因而，主體往往主要指的是為非物質文化遺產的創造、傳承發揮了積極主動作用的群體，并不能僅僅明確到具體的個人，個人在沒有集體的授權的情況之下不能對非物質文化遺產進行處分、轉讓；同時，非物質文化遺產的享用者往往是其內部成員，他人在無授權許可的情況下是無權免費享用的。具體言之，可分析如下：
　　非物質文化遺產具有非排他性與排他性。所謂非排他性是與排他性相對應的。非物質文化遺產在存在的方式上具有開放的特性。所謂非排他性，亦即集體共享性，是指一個人在享有非物質文化遺產時也不能排斥他人享用非物質文化遺產，非物質文化遺產作為一種集體資源，在群體內部，并不能完全被某一團體或者個人完全獨占。個人在某一時間段內可以享有非物質文化權利中的某一方面，如文化傳承人就享有一定的文化經濟權利，但非物質文化遺產從整體上并不能被其壟斷，而應當由群體中的全體成員共同享有。非物質文化遺產的這種非排他性是指群體內部成員享用的非排他性，當然，對群體外的其他人來講，非物質文化遺產絕不是“免費的午餐”，就具有了排他性。在學術界，對非物質文化遺產法律保護模式的公法與私法之爭的實質就在于非物質文化遺產是非排他性與排他性的矛盾統一體。講公法保護的一方主要看到了非物質文化遺產的非排他性，而強調運用私法進行調節的一方則主張非物質文化遺產具有排他性。
　　非物質文化遺產具有有限營利性。非物質文化遺產的這一特性是顯而易見的。非物質文化遺產作為人類精神文明的象征，在一般情況下，雖然不能將其作為營利項目進行經營，但社會公眾在享用非物質文化遺產產品的過程中，一般都需付出一定的費用，這是由非物質文化遺產所具有的排他性所決定的。在現代社會，一方面這是為了彌補公共財政經費的不足，另一方面，是為了保護非物質文化遺產主體的權利。就非物質文化遺產本身而言，這種收費不是以營利為目的的。從而，我們在整體上可以說非物質文化遺產具有有限營利性。非物質文化遺產的這種有限營利性就引申出了非物質文化遺產主體的文化經濟權利問題。這種有限營利性一方面保護了權利主體的文化經濟權利不受到損害，另一方面則強調了不能將非物質文化遺產作為營利項目進行經營。
　　綜合上述分析，我們認為非物質文化遺產是完全具備了集體利益屬性的。由此，也就可以較容易地推斷出非物質文化權利具有集體權利的屬性。
　　在保護非物質文化遺產的過程中，如果以私法的方式對其進行保護，可能會影響非物質文化遺產的流傳；但是，如若采取公法的方式對其進行保護，又恐會難以防止非物質文化權利主體的權利受到侵害。因而，筆者拋開了單純講公法（保護國家利益）與私法（保護個人利益）保護這種非此即彼的選擇，另尋路經—走社會法保護的道路。
　　社會法保護模式下的權利主體界定問題
　　一般認為法律關系的主體包括公民、機構和組織、國家等。在我國，關于非物質文化遺產的權利主體一直是一個有爭議的問題，有人主張應將國家界定為權利主體，也有學者認為權利的主體只能是有關的群體、個人或民族，還有人認為非物質文化權利的主體應該分層：個人、群體、地方政府以及主體缺失的情況。
　　第一，從根本上來看，非物質文化遺產的權利主體最主要是指在非物質文化遺產創造、傳承過程中發揮了積極主動作用的群體。這里的群體可以以民族及其他團體的形式出現。當然，群體也可以指具有法人資格的組織或者機構，也包含了非法人組織、機構。非物質文化遺產的所有權應當屬于創造、發展、傳承它的群體。另外，從保護文化遺產的積極性、主動性等方面來看，對非物質文化遺產來源地群體的權利進行確認對于保護其文化持續性方面的優勢也較明顯，動力更足。
　　當然，正如前述，非物質文化遺產的最主要的主體是指特定的群體，因而往往具有內在的不確定性（主要指內部成員的不確定性）。正是由于這種內在的不確定性，導致了司法救濟及可訴性受到了較大的限制，不利于法律的實現。但就筆者看來，這本身并不是問題的所在。問題的關鍵并不在于主體的不明確，而在于法律可訴性的限制。因而，承認群體的主體地位是一個原則問題，而可訴性的實現則僅僅是一個技術性問題，二者是兩個不同層面的問題。就技術性而言，筆者認為可以“借用”《中華人民共和國民事訴訟法》有關共同訴訟、訴訟代表人的相關規定而加以解決。由于非物質文化遺產的主體往往是群體，其成員眾多，可以首先在成員內部達成合議，推舉出訴訟代表人代表本群體參與訴訟節約訴訟成本。
　　第二，在特定的情況下，國家也可以作為非物質文化遺產的主體而存在。這里所說的特定情況，主要指兩種情況：一方面指的是非物質文化遺產的主體因爭議過大，而無法形成共識的，可以作為無主物，此時由國家代為行使權利，成為非物質文化遺產的主體；另一方面，指非物質文化遺產本身的主體就是一種特殊的群體—即中華民族的時候，國家就成為其法律上的主體。
　　第三，個人也可以作為非物質文化遺產的主體。個人作為非物質文化遺產的主體，主要是指對非物質文化遺產傳承人的保護，這是由非物質文化遺產具有的非排他性所決定的。個人可以享用非物質文化遺產，但不能完全享有非物質文化遺產權利。非物質文化遺產傳承人的法律地位問題可以借用知識產權法中有關職務作品的規定，如根據法律規定或者合同約定自然人作者享有署名權，該作品的其他著作權權利卻屬于法人或非法人單位，這雖然在一定程度上造成了創造智力成果的個人與知識產權主體不完全一致的情況，但卻能通過法律規定的形式使個人利益與集體利益達成妥協。在這里，非物質文化遺產的情況也與之相類似，但是，又與之有所區別。后者的情況可能更加復雜，從文化權利的角度來看，這又涉及到了個體文化權利與集體文化權利的關系問題。如何在確保群體享有主要的非物質文化遺產權利的前提下，確保文化傳承人能在精神上、物質上得到適當收益就成了問題的關鍵。
　　綜合上述討論，筆者認為，從長遠來看，隨著社會發展的不斷成熟，對非物質文化遺產的法律保護必須逐漸從公法保護為主轉向社會法保護的模式。只有這樣，才能實現社會各群體、個人及國家利益的最大化，從根本上確保對以非物質文化遺產為代表的人類文化多樣性的有效保護。
　　（作者單位：畢節學院經濟與管理學