善良風俗認定之考量

　　【摘要】善良風俗認定是指，立法者與司法者沿循社會最低倫理方向，運用從善良風俗中抽象出較為統一的衡量指標體系的技術，進行不違反法律的強制性規定及法治的精神理念的善良風俗認定標準的選取活動。善良風俗必須具備普遍性和穩定性的形式特征，它的最高目的價值是正義，同時其實體內容能夠滿足補充法律調整社會生活功能不足的需要。
　　【關鍵詞】善良風俗 認定標準 正義
　　問題的提出
　　“風俗是指一地區社會文化中長期形成的風尚、禮節、習慣以及禁忌等的總和，民間的風俗又稱作民俗（民間風俗）。”①習俗指“風俗、習慣”。在談及民間的、傳播范圍廣泛、比較普遍的風尚、禮節、習慣之時，風俗、民俗和習俗三個詞匯之間是可以通用的。在以下的討論中，“習俗”或“民俗”之詞匯，實際上均指稱風俗。
　　在羅馬共和國進入帝國時期，法學家們突破以宗教儀式同傳統禮節結合的市民法，發展出適用非羅馬人的萬民法，這反映出風俗為羅馬市民法主體規范的境況。羅馬法學家帕比尼安在其著作《論問題》第二十八編中評述道：善意訴訟不應允許為違背善良風俗的給付。社會法學派最為重視法律與習俗關系的研究。尤其是埃利希的“活法”理論提出“風俗本身就是法律”。風俗影響法的運作具有兩個面向：一是風俗突破其法律淵源地位，通過立法活動成為具有國家強制力的社會規范；二是國家運用公權力，通過以風俗為基礎的法律干涉私人自治的生活空間。善良風俗與公共秩序合并在一起被稱為“公序良俗”，其被引入民法體系，實現從法律淵源到法律原則的轉化，目的是對個人私權利及意思自治進行一定的限制，在立法上彌補民法禁止性規范的不足。“許多典型的立法例不僅在民法典中肯定了公序良俗原則，而且在具體適用上對該原則有多個層面和領域的利用。我國現行法雖未直接采用‘公序良俗’概念，但《中華人民共和國民法通則》第七條規定：‘民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。’第五十八條規定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。按照學界通說，這里‘社會公共利益’的地位和作用相當于其他立法例中的公序良俗。”②
　　“徒法不能以自行”，風俗對法從生成到實施的基本運作發揮著重要作用。風俗支撐了法的運作，即以風俗為基礎的法律在尊重、服從風俗的公民生活中發揮了調整社會秩序的作用。眾所周知，法治的要義是法的普遍服從與善法之治。風俗被尊重和服從的品質是歷史形成的必然，這也正是法以其為淵源、其可以支撐法實施的原因。但是，更為重要的是，善法之治需求良善之法，作為良善之法基礎的風俗必須是善良的。在通往法治的路上，被公民尊重和服從的具有善良倫理價值觀的風俗才是法律發展所希求的。那么，以什么標準來認定風俗善良與否呢？
　　善良風俗的認定主體與認定標準的選取
　　參照德富林、哈特等人關于認定社會道德標準的爭論，應該審慎地對待善良風俗認定主體的選擇，也就是依據普通民眾還是專家的視角來確定善良風俗的認定標準。善良風俗來自“社會中的習慣”，其屬于貼近民眾社會生活普通風俗的一部分。所以，認定善良風俗的主體構成是復雜的，因為每一個人都可以對風俗的品質進行認定。但是，結合法治實踐這一特定領域對善良風俗的需求以及立法和司法活動所具有的利益衡量與決斷性的特點，立法者與司法者是善良風俗的認定主體。前者認定風俗的良善以之為立法準備；后者認定風俗的良善以之為補充國家法適用缺陷的準備。例如，尊老愛幼的民間風俗被轉化為制定法上“贍養老人”、“撫養兒童”的法律義務。“在善良風俗的認定方面，首先確認普通人中間的流行意見，再輔之以專家的價值評判，就可以較好地把‘風俗’與‘善良’結合在一起，最終得出善良風俗的具體內容。”③雖然立法者和司法者是認定善良風俗的主體，但是他們在進行風俗是否良善的認定時，首先，選取認定標準的立場不是某個個人的倫理觀或某類人群的倫理觀，更不是立法者或司法者個人的倫理觀，而必須為社會上絕大多數成員所普遍認同的倫理觀；其次，其選取認定標準的方向不是向上的，即不是去追求人們理想狀態中的社會道德，而是趨近基本的、社會存在發展的最低倫理；再次，其標準選取的技術并非針對不同的風俗而迥異，而是從善良風俗中抽象出較為統一的衡量指標體系；最后，其善良風俗認定標準的選取活動不能違反法律的強制性規定及法治的精神理念。故而，善良風俗的認定標準來自于絕大多數社會成員所普遍認同的、最基本的倫理觀，其構成上是針對不同的風俗均可適用的一套衡量標準體系，同時其內容符合法治精神理念的要求。
　　善良風俗的認定標準體系
　　事實上，面對復雜的立法活動與司法實踐，力求建構一套科學、合理、完善的善良風俗的認定標準是極為困難的。目前，學者們也認識到存在許多影響認定善良風俗標準形成的因素，包括：經驗主義標準，唯心主義標準；精英主義標準，草根主義標準；民族標準，國家標準，地區標準；認定者的智識標準等等。考量這些因素，結合善良風俗本質上屬于社會規范的特點，筆者試提出以下善良風俗的認定標準。
　　首先，作為社會規范的善良風俗必須具備普遍性和穩定性的形式特征。普遍性意味著善良風俗面向社會上絕大多數人，為社會成員普遍認可、普遍服從，貫穿著普通民眾的道德律，其影響范圍是廣大且具有滲透力的。具有普遍性的善良風俗能夠符合預期立法目的，能夠符合普遍的、最基本的倫理價值觀念，在司法權以之為依據干涉公民私人生活空間時，其裁判在較大范圍內為多數人共同認可。雖然善良風俗是從歷史中沿傳下來的，其內容會隨著時代的變遷而變化，但是善良風俗所涵括的保護公民基本權利的宗旨和價值觀念是穩定的。善良風俗調節人們行為的方式可以變通，風俗“善良”的“純潔、無雜念”之義卻必須穩定不變，否則風俗可能不再具有可為法律淵源的資格和評判一項法律行為是否違背公序良俗法律原則的善良資質。
　　其次，作為社會規范的善良風俗的最高目的的價值是正義。風俗作為社會規范系統中的一種，必然具備社會規范關注行為人行使權利、履行義務的特征。這里的權利、義務并非法律上的權利、義務，不具有國家強制力。善良在價值取向上的最高點是正義。善良風俗是社會最基本倫理觀念的集合體，也是符合法治精神理念的價值觀念的表達，效率、秩序、自由、公平與正義構成了其目的價值體系，反映出社會民眾不同的生活需要。但無論民眾的需要如何多樣或者變化，善良風俗保護公民基本權利即維護應有的人權的宗旨是不變的。善良風俗代表著社會道德，是法律正當性最有力的支持者，其正義的目的價值是法治精神的體現。唯有以正義作為自己的終極追求，善良風俗才能真正為民眾所接受，發揮其社會中“活法”的效用與功能，才能陶冶人們尊重法律、遵守法律的意識，才能既支持又制約國家機關實施法律的行為。
　　另外，有學者指出：“現代中國推行法治的可行性論證也就在于這樣的課題：中國在多大程度上克服實質正義的道德傾向，在多大程度上倡導形式正義的思維和行為方式？”④中國推行法治的道路應該是形式正義優先，但同時也應該兼顧實質正義的實現。善良風俗與社會傳統道德觀念關聯緊密，其以正義為最高目的價值更傾向于在法的運作過程中推動實質正義的實現。這種特質利于彌補追求法治過程中所產生的形式正義的局限性。善良風俗可以被立法者抽象為法律原則，如民法上的“公序良俗”原則；法官可以借助“善良風俗”背后所隱藏的抽象倫理道德觀念作為“自由裁量”的參照標準。這是善良風俗以正義作為最高目的價值的效能體現。
　　最后，作為社會規范的善良風俗在實體內容上要能夠滿足補充法律調整社會生活功能不足的需要。國家公權力在私人生活面前是“法無明文授權即禁止”，而社會生活關系的復雜程度遠遠超出法律制度的預期。善良風俗發端自社會生活，是社會物質、文化生活需要造就了善良風俗發生與發展的可能性。民眾對代表著正義與和諧生活價值理念的風俗具有天然的親近感和服從心理，這促使善良風俗在私人生活中具備穩定和普遍的調整秩序的功能。
　　（作者為廈門大學法學院博士研究生、哈爾濱理工大學法學院講師；本文系2011年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“法治視野中的中國行政道歉制度研究”階段性成果，項目編號：11YJC820112）
　　注釋
　　①鐘宗憲：《先秦兩漢文化的側面研究》，臺灣：知書房，2005年，第420頁。
　　②梁慧星：《民法總則》，北京：法律出版社，1996年，第201頁。
　　③戴孟勇：“論公序良俗的認定標準”，《法制與社會發展》，2006年第3期，第50頁。
　　④孫笑俠：“法的形式正義與實質正義”，《浙江大學學報》，1999年第10期，第12