誠信重建與商標法的完善

　　【摘要】誠實信用原則本應是商標法域的基本要旨，然而，我國商標法領域面臨著惡意注冊、惡意使用、惡意訴訟等誠信危機；追本溯源，認知障礙、制度缺陷成為惡意誘因。正視根源，以誠實信用原則為指導，將之內化于商標注冊、商標使用、商標權救濟制度始終，無疑更具社會關懷與制度理性。
　　【關鍵詞】誠實信用 符號圈地 商標注冊 商標使用 商標權救濟
　　誠實信用原則本應是商標法域的基本要旨，然而，在我國商標法域，誠信萎靡不彰、惡意大行其道：惡意注冊—搶注商標，符號圈地；惡意異議—動輒異議，搶占商機；惡意使用—變異越界，符號壟斷；惡意訴訟—濫用程序，敲詐牟利。這些嚴重悖離誠信的惡行，極度扭曲了商標制度功能，浪費了巨大的社會成本，敗壞了道德倫理，破壞了經濟秩序。一面是惡意者的微本萬利，一面是誠信人的無辜得咎和消費者的無所適從。第三次商標修法之際，反思惡意誘因，關注制度的缺陷，力倡誠信回歸，以期成為立法參酌，無疑更具社會關懷與制度理性。
　　反思：惡意誘因
　　商標法域誠信缺失，究其原因，不外有二：認知障礙，制度缺陷。
　　認知障礙包括三方面內容：誤讀商標本質，商標的形式是符號，商標與符號之間的關系，需要借助一定的抽象思維能力才可以把握，人們在感覺上容易混淆符號與商標，甚至大多數人將二者等同；誤會商標權源，認為商標“權”源于注冊，而非使用；誤解商標法的立法目的，認為商標立法就是旨在保護注冊商標人的符號權。
　　制度缺陷可以從三個層面來理解：
　　首先，商標確權制度。在商標注冊問題上，我國《商標法》堅守注冊是取得商標權的唯一途徑。實際使用不是權利取得的前提，對注冊并無實質意義；法律也未規定商標的在先使用權。這就使符號圈地者在與誠實使用人之間的較量中往往會僥幸取勝。實行過于寬松的注冊主義，申請人無須實際使用商標，亦無須證明自己有實際使用的意圖，即可申請注冊。程序簡便、成本低廉，使得符號圈地極易操作。
　　制止搶注乏力：《商標法》第三十一條規定，“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”第四十一條，“以欺騙的手段或其他不正當手段取得注冊的”，商標局應依職權撤銷，其他單位和個人也可請求商標評審委員會裁定撤銷注冊。前述立法的缺陷在于：第一，“不正當手段”、“有一定影響的商標”不易界定，理論上、實務中都存在不同認識，很難證明；第二，對于違反誠實信用原則的搶注行為，缺乏彈性的禁止條款。即使明顯違反誠實信用原則，也可能因無法證明上述條件而無從救濟；第三，即使搶注成立，搶注者除撤銷注冊之外，不需承擔任何責任。
　　而商標法未對商標異議理由作出明確限定，也未規定對惡意異議的制裁措施。這就導致別有用心之人濫用程序，惡意提出異議，以達伺機敲詐、延誤申請人商機等不法目的。
　　其次，商標使用制度。存在兩個層面問題：注冊后不使用的問題，我國法律規定，“注冊商標連續3年不使用，任何人均可申請主管機關撤銷。”該條款操作性不強，實效不佳。商標注冊后是否實際使用，主管機關難以掌握，利害關系人也難以舉證，一般民眾更無關心動力，故自商標法施行以來，僅因不使用而被撤銷的商標，到目前尚未發現；不正確使用的問題，依法理商標權人只能在核定的商品服務上使用商標，且不得擅自改變商標，但我國《商標法》對超出專用權范圍使用商標、擅自改變注冊商標等有違誠信的使用行為并未作出規制。
　　第三，商標權救濟制度。侵權判定標準的問題，侵權判定中，我國采用商品類似、商標近似的二維標準，停留于商品/商標的靜態表征，不以使用為前提，只要注冊就可獲得保護。注冊商標與使用商標的問題，在司法實務中，注冊但未使用商標優于在先使用商標，容易造成符號圈地、惡意搶注等事情的發生；符號價值與商標價值的衡量問題，《商標法》第五十六條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人所獲利益，或被侵權人所損失，由于權利人損失難以證明，故實務中常根據侵權人獲利來計算賠償額，但注冊商標如未使用，其與商品之間并未建立市場聯系，不具實際價值。此種情況下，他人進行使用，自然不可能引起公眾混淆，也不會給權利人造成實際經濟損失（當然選擇商標并進行注冊的成本支出除外）；侵權人所獲利益，也并非利用權利人商譽所得。遺憾的是，司法實務中，往往將商標符號價值與使用價值等同，不加區分、簡單適用前述條款，一概以侵權人獲益作為賠償依據。
　　重塑：誠信回歸
　　制度重塑之首要—應開宗明義宣示誠實信用為商標法之基本原則，以利于民眾理解、遵守法律，利于彌補法律疏漏，利于法官司法。
　　邏輯起點。其一，商標本質。商標，泛指商業活動中使用的一切具有識別作用的符號，未在商業活動中使用的符號不得視為商標。商標本質上是商業活動的標志，其最基本的功能是識別。商標價值及其保護性，不在符號本身，而在于符號背后的商譽。商標之形為“符號”，之神為“商譽”（可識別性），如果某一符號不能作為商品或服務的出處代表，不具有識別性，就不是真正意義上的商標。其二，商標權源。商標權源于實際的商業使用，而非注冊。注冊不是產生商標權的前提條件，僅有注冊不能產生對抗世人的權利。商標注冊的作用僅限于備案與公示。其三，商標法的立法目的。商標法的立法目的不是保護虛空的符號，而是保護通過使用而產生的商譽，保護商標的識別功能，以此保護商標權人的利益，消費者的利益，維護公平競爭的市場秩序。
　　制度重構。以誠實信用原則為指導，將之內化于商標注冊、商標使用、商標權救濟全過程，擬規范、定罰則，進行制度重構。
　　第一，商標確權問題。要完善注冊制度和異議程序。美國《蘭哈姆法》規定，商標實際使用是取得注冊、進行許可使用、轉讓的前提。《商標法新加坡條約》規定，“任何締約方均可要求申請人提交意圖使用該商標的聲明，并可要求申請人在法定期限內向商標主管機關提交實際使用之證據。”參酌前述立法，應對我國注冊制度進行完善，以消除符號圈地現象，抑制盲目申請、惡意搶注行為：注冊時，對已實際使用的商標申請注冊的，依法予以批準；對未實際使用的，可以申請注冊，但須提交“使用意圖聲明”，在實際使用前不能獲得注冊，也不得轉移。注冊申請，須提交不侵權“誠信聲明”。對明知是他人已經使用的商標而搶注，應賠償被搶注者因此所受的損失，還應承擔罰款之上的行政處罰（法人則實行雙罰制）。同時，立法中宜明確并限定異議理由、異議人范圍；簡化異議程序；規定對惡意異議人的處罰措施，以減少惡意異議。
　　第二，商標使用問題。要明確商標使用的證明義務，規制違反誠信的商標使用。參酌美國《蘭哈姆法》，應在立法中明確注冊人負有商標使用證明義務，規定其于初始注冊后一定期限內，向注冊機關提交商標已投入使用的證據，或未能使用的正當理由；否則，注冊機關得于法定期限屆滿時注銷商標。對“商標使用”進行界定，統一司法，消弭誤解。商標只在商業活動使用中達到實現其本質功能——識別功能的程度，才能稱之為實際使用。
　　我國商標修法中，應對改變注冊商標、超越專用權范圍使用注冊商標等違反誠實信用原則的使用行為予以規制，規定：改變注冊商標標識，應課以罰款以上行政處罰；構成侵權的，還應同時承擔侵權責任。超出商標專用權范圍使用注冊商標標識的，按冒充注冊商標處罰。
　　第三，商標權救濟。其一是侵權判定問題。我國立法應采混淆標準，無混淆則無侵權。以混淆可能性作為商標侵權標準，實際上潛含了實際使用是商標權獲得保護的前提。
　　其二要重保護實際使用的商標。在救濟程序中，應側重保護實質意義上的商標，注重實際使用產生的利益，對未實際使用的申請注冊商標進行有限救濟。已申請注冊未實際使用的商標與實際使用未注冊的商標發生沖突訴諸法院時，法官不得僅依不可能導致混淆而作出裁判，因為爭議問題仍然存在，妥當的做法是：判斷注冊申請是否有違誠信，防止惡意圈地者借注冊制度侵吞他人利益；其次，若雙方皆為善意，判斷申請注冊、使用的時間先后，使用商標的時間由使用人承擔舉證責任；若使用在先，則使用人可申請撤銷該申請注冊商標，不以注冊人惡意為條件；若申請注冊在先，使用人善意不知，則仍應向使用人傾斜，側重保護其已具識別性的標志，可要求申請注冊人改變或附加適當標記予以區分。
　　結 語
　　誠信缺失之怪現狀，固然可歸罪于人性之惡。但作為商標法域行為規范，不僅未能止惡揚善，實現公平正義，反而成為縱容、誘發惡意的根源，現行商標法難辭其咎！恢復“誠實信用”的帝王尊嚴，以其作為指引，矯正不義，重塑制度，勢在必行！
　　（作者為西南政法大學知識產權法學院博士研究