精神損害的契約性救濟之可行性研究*

王 聰

(宿遷學院社會服務系，江蘇 宿遷223800)

在物質文明高度發達的今天，人們對精神世界的追求遠遠高于以往任何一個時代。而法律發展至今天，也不單純局限于保護人類所生存的物質世界，人的精神世界的安寧也己成為法律所應首要保護的東西。而民法以其特有的理念和制度體系，在精神利益的保護方面發揮著無可替代的作用。然而，對于民事糾紛中所造成的當事人精神損害的賠償，通說認為只能通過侵權責任來實現，而不能通過違約責任來救濟。這種立法模式緣于侵權責任和違約責任涇渭分明的二元劃分法，這非常不利于當事人合法權益的保護。筆者擬通過下文對精神損害賠償的契約性救濟的可行性，即違約責任精神損害賠償制度在我國立法的現實意義進行論證。

一、精神損害的界定

精神損害這一概念在學理界歷來有廣義和狹義之說，廣義學說認為精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指自然人因人格權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導致自然人的精神活動出現障礙，或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。如名譽受到毀損、榮譽權受到侵害等。狹義學說認為精神損害僅指精神痛苦。從更有利于保護公民合法權益的角度而言，廣義學說對精神損害的涵義理解更為科學精準，更符合現代法律發展的必然趨勢。以精神損害發生的原因為依據，可以將精神損害區分為侵權行為造成的精神損害和違約行為造成的精神損害。傳統民法理論認為精神損害賠償是指民事主體因其人身權利受到不法侵害，致使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權人通過財產賠償等方法進行救濟和保護的民事法律制度。

二、現有觀點之辯駁及可行性論證

在我國現行的民法體系下，若受害人遭受精神損害，只能通過請求侵權賠償得以救濟。合同債權人在這種限制下為了維護其簽訂合同的初衷——保護債的履行，促進交易，一旦發生糾紛多數只能無奈放棄對精神損害的賠償。既然傳統的侵權責任制度無法完全有力地保護受害人，且隨著債的體系的擴張，合同責任開始調整很多本由侵權責任制度規制的注意義務，形成了合同責任與侵權責任相互滲透、相互融合的局面，那么對精神損害予以契約性救濟也不是異想天開。

(一)現有觀點之辯駁

對于精神損害，馬格諾斯認為，這種非物質損失有著非常強烈的主觀因素，難以參照市場標準進行計算，未有客觀的標準對其予以確定。因此，若要尋求賠償，難免造成對非經濟損失賠償的不當使用以及對情感傷害的過度賠償。

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中第四條的規定:“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或損毀，物品的所有人以侵權為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以處理。”按該條解釋，發生上述特定侵權行為時，涉及侵權責任和違約責任的競合，權利人必須以侵權為由起訴方可獲得精神損害賠償。但按照“契約優先原則”，該情況屬于“違約性侵權”，應承擔違約責任。而在審判實踐中，法院對因違反旅游合同、違反美容合同和整形服務合同未能達到預期目的并造成不良后果的，以及沖洗、翻印照片被丟失的，也有判決違約方賠償精神損害的若干判例，但在闡述判決理由時為了讓精神損害賠償合理化總是把合同責任生硬的納入侵權責任中，牽強附會，很難讓人信服。該規定實際上限制了權利人選擇權的行使，只能以侵權為由提起損害賠償之訴，不利于保護受害人的利益。

目前我國民法學界否定精神損害的契約性救濟的主要理由是:(1)違反“可預見性”規則;(2)精神損害的非財產性和無法精確計算性;(3)禁止懲罰性賠償;(4)違反交易成本理論;(5)舉證困難;(6)會讓責任競合理論失去意義。

針對以上觀點，筆者辯駁如下:

(1)在普通的買賣合同、運輸合同、勞務合同中，精神損害的發生往往是無法預見的。但是，在某些特殊的合同中，特別是合同內容涉及到當事人的人身利益的情況下，有些精神損害是當事人在訂約時足以預見的。比如某些“目的性合同”，這種合同的目的是要為當事人提供精神上的愉悅，由一方支付價金，而另一方則提供精神上的服務，如旅游合同、特定物加工承攬合同等。當合同目的不能達到或與這種效果相反的時候，當事人所遭受精神上的損害，當事人雙方在締約時就能合理預見到。“在一些特定合同中雙方應該能夠預見因違約而造成的精神挫折、憤怒以及失望”。

(2)無法計算性這一理由更是不能成立，因為無法計算或無法用金錢衡量是精神損害的固有特征，與將精神損害納入違約責任中還是侵權責任中來規范并無關系。

(3)李永軍教授認為精神損害賠償是懲罰性的，若承認精神損害賠償可以通過違約責任制度得到救濟，無異于承認了違約懲罰性賠償。筆者認為，因為一方的違約行為給對方造成的精神損害是客觀存在的，對精神損失的賠償只能是彌補受損方失去的應有權利，是盡量平復，使合同雙方當事人的利益盡可能恢復到定約前，將其界定為對違約方的懲罰性賠償是沒有根據的。另外，違約責任的典型承擔方式——違約金在一定程度和范圍內被認定為可以具有懲罰性，而這也并未影響違約責任的性質。即便精神損害具有懲罰性也不能成為阻卻其納入違約責任的理由。

(4)因為出于對締約時交易成本的擔心，而一概禁止通過違約責任對精神損害進行救濟，同樣是一種理論僵化的表現，甚至可成為“因噎廢食”。只有適度的賠償，才有可能避免交易成本的提高以及由此引發的商業不穩定。既然交易成本的因素在考慮給予違約財產損害賠償時也是一個棘手的問題，那么在違約精神損害賠償中它僅僅是變得更棘手而已，而不能成為反對違約精神損害賠償的充足理由。

(5)對于舉證困難這一反對理由，筆者認為和無法計算一樣，都是精神損害的固有特征，不能成為反對理由。

(6)有學者認為，若允許違約精神損害賠償，會使得責任競合失去存在意義。筆者認為，責任競合制度本身并不能解決違約造成的精神損害賠償問題。雖然2010年剛實施的《侵權責任法》中規定產品責任所造成的損害可以一并向法院提起侵權之訴，但也只是針對產品責任而已。我國目前學理界對加害給付問題以及合同法第122條的規定本就是爭議不斷，122條確實也無法通過責任競合來完整地保護債權人的合法權益。

(二)外國做法借鑒

雖然多年以來，大陸法系傳統民法理論認為精神損害只能構成侵權責任事實上，但事實上兩大法系中已經有為數不少的國家在堅守違約責任與侵權責任二元救濟體系的前提下，做出了例外的規定。在英國，下列三種情形的違約可適用精神損害賠償:一是合同的目的就是為了提供安寧和快樂的享受;二是合同的目的就是要解除痛苦和煩惱;三是違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。前兩類便是上文所提到的“目的性合同”。美國的法院，判決了許多通過違約責任的救濟來實現精神損害賠償的案例。法院支持精神損害賠償的合同主要是運送旅客合同、旅館接待客人合同、運送遺體合同、建筑合同等。德國判例通過“非財產損害商業化”理論而對某些精神損害給予了契約性救濟。非財產損害的商業化，指在交易上能夠以金錢方式獲得的利益，如享受愉悅、舒適等，此種利益即具有財產價值。從而依據交易觀念，對此利益的侵害而造成的損害，屬于財產損害，被害人可以請求金錢賠償。1979年修正的《德國民法典》，增設了旅游合同，并于第651條中規定:旅行無法進行或受重大之干擾，旅客就假期無益度過亦得請求賠償相當金額。

(三)法理上的論證

雖然有人認為違約行為引起的精神損害也應賠償，但二元論下，為此闡述理由時也將其歸入責任競合，并沒有從基礎上為其尋找到合理依據。筆者將從以下幾個方面來論證精神損害的契約性救濟在法理上的可行性。

1．精神損害的契約性救濟在我國當前存在法律基礎

我國《合同法》第一百一十三條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方在訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”由此，有學者總結出不履行合同或者履行合同不符合規定時的賠償公式:“預期利益+可預見性”，根據該公式，類似旅游合同等具有十分明顯的以精神享受和情感愉悅為目的的合同，如果合同另一方違約，其精神享受當然屬于守約方預期的利益，同理，守約方所遭受的精神痛苦和損失就應當是可以被雙方在訂立合同時所能夠預見的。

另外，梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第916條規定違約損害賠償請求權中包括“非財產損害”內容:“當事人違約給對方造成損失的，對方有權請求賠償，……可獲得賠償的損失除現實的財產損失外，還可包括:(1)非財產損失;(2)合理地將要發生的未來損失。”

2．對精神損害進行契約性救濟，符合民法的全面賠償原則

全面賠償原則，是指合同違約一方因為違約行為給合同另一方造成的損失，均應當予以全部賠償，該原則以違約行為造成損失為前提，以恢復合同守約一方在訂立合同是能夠預見到的在合同正常履行后能夠得到的利益為目的，全面地、充分地保護守約方的利益。“只要受損害的為合法權益，無論其損害程度如何，均具有補救性。”只有對財產權的侵害和精神損害進行全面救濟才符合民法的全面賠償原則，才能保護人的正當權益，順應以人為本的時代發展趨勢。

3．違約責任和侵權責任本身存在的區別決定精神損害契約性救濟存在的必要性

(1)從舉證責任來看，在合同之訴中，一般不要求受害人承擔舉證責任，而由違約方證明自己無過錯。而一般侵權責任中，受害人通常要對加害方的過錯負舉證責任，顯然選擇違約之訴會減輕受害人的舉證責任。

(2)從訴訟時效來看，一般侵權行為的賠償請求訴訟時效為兩年，而因身體受傷害而產生的賠償請求訴訟時效為一年，而依據合同法，因違約導致的損害賠償請求的訴訟時效通常為兩年，這樣，違約責任可以為精神受損方提供更長時間的保護。

(3)在因第三人的過錯所引起損害中，如果因第三人的過錯致使合同債務不能履行，債務人首先要向債權人承擔違約責任，然后才能向第三人追償，第三人責任不能成為免責事由。而若主張侵權責任，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負責，這將置受害人于不利之地。

(4)從訴訟管轄來看，依據法律規定，合同雙方當事人可以在書面合同中協議選擇由被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、告住所地、標的物所在地人民法院管轄。沒有約定的，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄。而依侵權行為提起的訴訟，由被告住所地或侵權行為地人民法院管轄。可見，在違約責任的情形下，當事人對于受案法院具有更多的自主選擇權和選擇余地，其可以選擇自己最方便的法院進行訴訟。

4．責任競合制度本身亟待完善

上文簡單論述過責任競合制度不能完善加害給付救濟途徑，《合同法》122條的責任競合，事實上是對違約責任和侵權責任所能救濟的重合部分——除精神損害以外的固有利益損害賠償部分的競合，而非完全競合。采用競合理論本意是要實現公平公正，然而事實是，債權人(受害者)的合法權益卻并未能得到充分的救濟，而只能通過反復權衡做出無奈選擇，而最終只能達到盡量減少損失的效果。客觀上勢必造成得債權人必須承擔其合法權益無法得到全面、有效的保障的不利后果。

三、未來立法中需注意的問題

對于未來我國精神損害契約性救濟的立法設計，筆者提供以下思路:

1．違約精神損害賠償的適用應當得到一定的限制，并非所有合同都可適用。

鑒于我國目前的立法和司法現狀，過分擴大精神損害賠償的適用范圍，可能會帶來司法腐敗等一些負面效應。因此，我們可以借鑒西方國家的立法經驗，暫時對可適用違約精神損害賠償的合同進行類型化規定。該類合同主要生活消費性質、非商業性的民事合同，合同的目的與個人的精神利益密切相關，諸如旅游合同、飲食服務合同、美容合同、特殊承攬合同(照相館沖洗親屬遺像遺失或毀損)、特殊保管合同(如艾新民訴青山殯儀館丟失骨灰案)、旅客運輸合同、婚禮服務合同等。同時也應明確規定不宜適用違約精神損害賠償制度的排除事項，比如典型的商事合同糾紛、能夠以侵權法作為準據法適用的精神損害賠償糾紛等。

2．精神損害必須達到一定的程度。從廣義上講，任何一個合同的違約行為都會導致精神上的損害，會造成當事人失望、傷心、憤怒等負面情緒，但并非所有損害都可以提起賠償要求。這也正是所謂“法律不問小事”原則的體現。精神損害必須達到一定程度，要超過一定的最低限度，才可獲得賠償。如果是依正常人判斷屬于交易風險導致的正常的、可以忍受的精神損害，則不能提起賠償。

四、結論

法制不斷健全和完善的過程就是為了更有效的保護當事人的利益，當現行制度不改革就無法解決當前存在矛盾的情況下，立法應當在驗證可行性后勇敢掙脫傳統理論的束縛，一味的固守傳統，帶來的終將是落后。精神損害賠償從無到有、從侵權領域擴展到違約領域正體現了現代法治對人性的關懷。精神損害的契約性救濟制度的建立，能更加完善我國的違約責任制度，更好地保護當事人的合法權益。

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