論我國公共體育設施特許經營的困境與出路





〔摘要〕“鳥巢”的特許經營是我國公共體育設施經營的方向選擇，但其經營權的反復，則反映出我國公共體育設施特許經營的制度困境。公共體育設施特許經營不是簡單的民營化或私有化問題，也不是特別行政許可問題，而是行政協商的結果，它以行政合同的形式表現出來。特許經營者以民辦非企業的身份出現，從而保證公益性和營利性在形式上的統一。政府在特許經營中的責任分攤和指導監督則彰顯出服務型政府的職責。

〔關鍵詞〕公共體育設施；特許經營；服務政府；行政協商；行政合同

〔中圖分類號〕DF38〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2012）06-0073-05

①1998年日本長野冬奧會后，場館設施的高額維護費用使長野經濟一蹶不振；2004年雅典奧運會，投入30多億歐元建設了30多個奧運場館，賽后既沒有進行商業化運作，也未被社會有效利用，基本處于塵封之中，每年1億多歐元的高昂養護成本成了雅典人的心病。雅典市副市長甚至說：“雅典奧運會的債務需要希臘未來幾代人來償還?！?/p>

〔基金項目〕2012年國家體育總局課題“公用體育事業特許經營的規范研究”（1675SS12068）；浙江省2011年社科規劃課題（11YD67YB）；2010年寧波市法治與和諧社會建設研究中心課題（SKYY201006）；2011年浙江省高校人文社會科學重點研究基地“民商經濟法”課題（jdc1110）

〔作者簡介〕吳建依，寧波大學法學院教授，浙江寧波315211。

體育作為增強國民體魄，提高國民素質的手段，各個時期的政府都給予了莫大的關注，通過相應的公共財政予以保障，然現實匱乏的公共財政，總使得公共體育服務的欠賬太多。是等公共財政富余了，再來保障公共體育服務的供給呢，還是通過可行的制度革新，來彌補公共體育服務的稀缺呢？在當前現實問題的倒逼下是必然要給出答案的。

一、困境：北京“鳥巢”經營的實證分析

北京在建設奧運會場館時，為了避免先前國外政府辦奧運而出現的財政困境，①對其承諾負責的場館及配套設施項目，運用了市場融資的方式，通過公開招標、以“公私合營”形式，充分利用和吸收民間資本和國際資本。該方式既有效地解決了奧運籌辦過程中的資金問題，也極大地降低了北京市政府籌辦奧運的財政風險。“鳥巢”作為2008年北京舉辦第29屆奧林匹克運動會的主體育場，就是運用這種市場融資的方式來完成的。2003年北京市政府授權北京市國有資產經營有限責任公司作為出資代表出資58%，以中國中信集團公司為代表的聯合體出資42%，共同組建項目公司，建設“鳥巢”，奧運會后公司將獲得“鳥巢”30年的經營權，經營期間所獲的利潤，國資公司不參與分紅，經營期滿后由北京市人民政府收回。然奧運結束不到一年，也就是在2009年8月20日，北京市人民政府與中信聯合體就簽署了《關于進一步加強國家體育場運營維護管理協議》。根據協議，北京市政府將持有的58%出資改為股權，主導場館經營，并承擔虧損和盈利，中信聯合體成員放棄先前約定的30年的經營權，從而轉換為持有42%股份的股東。自此以后，“鳥巢”在北京市委、市政府主導下，由國家體育場公司負責運營，北京市各相關部門、屬地政府全力配合。

“鳥巢”由“私營”轉為“國營”，似乎回歸了公共體育設施的本質，即政府主管的一項公共事務，因為現行憲法第89條第7項規定了國務院領導和管理體育工作，《體育法》第4條在此基礎上做了進一步的具體明確，規定國務院體育行政部門主管全國體育工作，國務院其他有關部門在各自的職權范圍內管理體育工作，縣級以上地方人民政府體育行政部門主管本行政區域內的體育工作。但“鳥巢”經營權的轉換，是北京市政府的主動回歸呢，還是無奈地被動“換人”？如果是前者，那么北京市政府的“卸磨殺驢”，置政府的誠信何在？如果是后者，那么政府作為一個服務型政府，又如何能夠經營？北京“鳥巢”這種進退兩難的困境，暴露出當前我國區域公共體育設施在建設、使用過程中面臨的一系列問題，如：如何緩解政府資金的嚴重不足，如何引進充足的民間資本和國際資本，又如何維護政府秉持的“公益性”和保障民間資本的“營利性”，等等。¹這諸多問題歸結成一點，就是如何在“公益”和“效益”兩者之間尋找一個恰當的平衡點，從而使區域公共體育設施發揮出最大的綜合價值。

二、方向：公共體育設施特許經營的路徑選擇

據統計，截至2011年8月末，居民本外幣儲蓄存款余額已經超過33萬億元人民幣，其中很大一部分通過民間金融途徑形成民間資本。²然長期以來，民間資本在我國缺乏有序流動，2011年危機終于全面爆發，浙江溫州、內蒙鄂爾多斯、山東青島、河南安陽、廣東東莞、福建廈門和安溪、寧夏固原等地相繼爆出民間借貸資金鏈斷裂，老板欠債“跑路”的事件。與此同時，國家審計署審計發現，截至2010年底，除54個縣級政府沒有政府性債務外，全國省、市、縣三級地方政府性債務余額共計107174.91億元。通過上述數據對比分析，民間資本和地方公共財政在我國呈現出二律背反二律背反（antinomies）是18世紀德國古典哲學家康德提出的哲學基本概念。指雙方各自依據普遍承認的原則建立起來的、公認為正確的兩個命題之間的矛盾沖突。的現實狀況，嚴重影響著國家政治、經濟和社會的穩定。如何在充足的民間資本和匱乏的地方財政之間，尋找一個良性互動機制，成為政府部門和學者們關注的話題。為此，國務院繼2005年頒布“非公經濟36條”之后，再次于2010年5月13日發布了《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》。溫家寶總理也在2011年的《政府工作報告》中明確提出，要真正破除各種有形和無形的壁壘，鼓勵和引導民間資本進入基礎產業和基礎設施、市政公用事業、社會事業、金融服務等領域，推動民營企業加強自主創新和轉型升級，鼓勵和引導民間資本重組聯合和參與國有企業改革，加強對民間投資的服務、指導和規范管理?；谡贫ǖ囊粩堊诱撸檬聵I特許經營再一次成為擺脫困境的路徑選擇。1970年代以來，公用事業特許經營已形成了一種模式和理論，并廣泛地應用于高速公路、供電、供氣、通訊、有線電視、城市供暖、垃圾處理、污水處理、停車場等設施的建設和經營。

從理論上講，公共體育設施的本質不是用于經營的，而是公共服務的一種體現。公共體育設施的建造、維護以及員工的工資等，都應該由政府承擔。但現實中，一方面是有限的公共財政因為要顧及太多的公共服務，而無法承擔全部公共體育設施的建設和維護，而另一方面，卻是充足的民間資本找不到良好的投資空間，只能一味地熱衷于短期的“炒作”，這在高儲蓄的中國更是變本加厲。從2004年初開始，有一個名詞就不斷被媒體提起，即“溫州炒房團”。溫州炒房團闖蕩全國各地，大肆買房，從自家門口買到臨近的杭州和上海，從經濟發達的地區炒到了不發達地區，又從省會城市買到了地級城市、縣級城市，甚至跑到了美國紐約去買房。當房子獲利空間減小之后，溫州炒房團又搖身一變，成了“炒車團”、“ 炒煤團” 、“炒文物團”。但伴隨著高回報的同時，也伴隨著高風險，如2011年的房屋限購和民間借貸的崩潰，使得民間資本損失慘重。在這種背景下，公用事業特許經營的高調提出，是現實中民間資本與公共財政二律背反的困境，推動著二者之間主動尋找合作的結果?？梢哉f，引進富余的民間資本來彌補公共財政的匱乏，這對于政府主導的中國來說，是一個明顯的體制優勢。與此同時，公共服務領域內的無數受眾，①也滿足了民間資本逐利性的需求，因此，民間資本進入公共體育服務領域，不是一個“能不能”的認識問題，而是個“如何能”的制度問題。由于民間資本的私人性，體育設施不再是公共財政的完全供給，因此有償服務就應該成為一種常態，但體育事業的公眾性，使得政府對公共體育設施的有償服務采取的是行政規制的方法，而不是放任的市場方法，因此公共體育設施的經營不是一般的經營，而是特許經營。“鳥巢”的融資建設正是基于民間資本與公共財政二者間的協調，但“鳥巢”經營權的反復，則說明了在方向選對了的情況下，二者之間應以何種合作方式進行經營，是一個需要認真思考的問題。北京市政府在重新承擔起“鳥巢”維護的同時，也沒有驅逐民間資本，也恰好證明了公共體育設施特許經營是一個正確的方向選擇。

① 英國學者約翰·米勒認為，世界上沒有任何一類經濟產業能夠像公用事業那樣涉及如此廣泛的公眾利益。

②意大利學者維柯曾從社會發展史的角度，把人類社會分成了神的時代、英雄的時代和人的時代。筆者以為在神的時代和英雄時代之間存在著一個次時代，即偽神的時代，而在英雄時代和人的時代之間也存在一個次時代，即偽英雄時代。神的時代和英雄時代是個中心的時代，而人的時代是個主體的時代。

三、問題：公共體育設施特許經營的制度錯位

當前公共體育設施特許經營在我國的困境，不僅僅是一個微觀層面上的制度設計問題，更是一個宏觀層面上的思想理念問題。近現代以來，相比西方社會的有序，中國則經歷了太多的動蕩和起伏，缺乏系統梳理的環境。加之人類又無法更好地扼制住欲望之喉，以致在西方物質顯赫面前，學者們紛紛自覺或不自覺陷入到了“現代化范式”。³然而我們一旦把某種價值、某個規范當作不可置疑、不可討論的前提時，拒絕通過反思把它們同具體的生活世界聯系起來，拒絕通過社會經驗來考察它們的合理性，同時又要求其他人必須遵循之際，這種價值或規范其實就已經意識形態化了，而意識形態的一個最重要作用就是把一系列豐富的可能性都簡單地予以排除，從而直接從一個被認為是天然正確的前提的基礎上，通過演繹獲得一個似乎具有必然性的結論。這其中，如果還摻雜著以“我”為中心而不是以“我們”的協調為中心的話，那么即使有再多的反向證據，也拒絕予以重新反思，因為道德話語的最大特點就是善與惡、對與錯，而沒有協商討論的余地。⁴鑒于此，在西方神學思想世俗化后產生的“個人本位”思想的主導下，配合當前我國“偽中心”②的個人時代，以致公共體育設施特許經營在我國理所當然地就是一個私營化或民營化的問題，似乎只要私營化了就能解決所有的痼疾，但問題是私人資本進入公共體育服務的目的十分明確，就是營利，因為提供公共服務不是私人資本的職責。然伴隨著營利的目的會隨之產生一系列問題，其中私營化如何避免“價高者得”的市場原則與公共體育服務廣泛性之間的矛盾，也許價格管制是一種“很好”的途徑，但問題是價格管制與市場機制之間就是個不可調和的矛盾，即使在價格固定的前提下，公共體育服務水平下降，同樣也能實現營利的，那又該如何管制呢？“如果公共體育場館民營化改革后，其服務的水準、范圍和數量的降低、減少或加重了公眾的消費負擔，這顯然違背了初衷。”⁵因此，將公共體育設施特許經營定性為私營化或民營化，是一個值得認真思量的話題。

在公共體育設施特許經營的法律依據方面，許多學者普遍認為，《行政許可法》第12條第2款“有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等需要賦予特定權利的事項”的規定，指的就是特許經營。⁶但行政許可是一種單向度的行政行為，它只注重經營主體的資格，而不去考量主體的經營目的，而公共體育設施特許經營則是先考慮經營的目的，然后再根據目的選擇和政府合作的主體以及經營方式，因此，公共體育設施特許經營不應該是一種行政許可的表現，而是一種行政合同的表現?！霸谝粋€混合式行政的時代，在一個對公權力和私權利的創造性相互作用及其依賴的時代，合同乃行政法之核心。”⁷與此同時，公共體育設施特許經營作為行政合同的定位，也回應了行政管理的發展趨勢。西方國家由于尊崇“天賦人權”的理念，強調個人先由上帝創造，再由個人交出一部分權利組成國家，因此，西方的行政理論就是典型的“控權論”，即管得越少的政府，就是越好的政府，但國家主體的不明，導致的結果就是個人在放任中的失控，以致社會貧富分化嚴重。為了解決日益加重的困境，西方國家主體的意識開始清晰地表現出來，于是呈現出國家主體和公民本位的協調。國家權力和公民權利的雙重屬性（主體性和客觀價值規范），在現實生活中相互配置，構成了四組對應關系：一、國家權力主導與公民權利優位。這是兩種不同價值觀念。它們的共在并不沖突，揭示出價值的多元取向。二、國家權力主導與公民權利主體。在這組關系中，國家權力處于強勢的地位，公民權利主體的確立依賴于國家權力的抉擇。三、國家權力主體與公民權利優位。在這組關系中，國家權力的行使以維護公民 權利為目的。四、國家權力主體與公民權利主體。這是一種最為理性的國家權力與公民權利的關系。在這組關系中，國家權力與公民權利形成良性的互動，它們之間的糾紛由獨立的第三方予以公正的裁決。參見石紹斌《我國公用事業特許經營的相關問題研究》，《社會科學研究》2012年第1期。反觀中國的歷史，不難發現，它始終是一個中心引領的社會，個體是為了群體而存在的，以致黑格爾曾把中國的歷史，評價為是一部朝代更替的歷史。⁸因此，中國的行政理論就是典型的“管理論”，即政府承擔起所有的資源分配，個人要做的就是服從決定，由于公民主體的模糊，導致的結果就是政府日益陷入到無法承載的全能化，以致不停地處于道德失范的困境中。1999年修憲，明確了公民主體的位置，于是呈現出國家主導和公民主體的協調。通過上述比較，可以說，中西方在行政管理上走了一條殊途同歸的道路，即均從單向度的中心論過渡到雙向度的協商論。在公共事業特許經營上，行政協商理論表現得更為明顯，即政府與民間資本合作，共同提供公共服務，因此，特許經營的公共體育設施因不是市場配置的私人產品，故不是特別行政許可，而是政府與民間資本合作提供的公共產品，故應合理地定位為行政合同。

四、出路：公共體育設施特許經營的機制創新

通過上述分析，可以看出，當前我國公共體育設施特許經營的困境，在于政府把提供的公共產品經私營化或民營化變成了市場配置的私人產品，⁹但政府的本質不是經營性的，而是服務性的，政府考慮的應是公共體育設施如何滿足人民群眾的需求，而不是考慮如何收回投資并獲取利潤，加之“體育事業是公益事業，體育場館是非經營實體，不論是政府或是企業、個人，投資場館是為了更好地滿足人民群眾日益增長的體育需求，而不是為了賺錢，至少說其直接目的不是為了賺錢”。¹⁰因此，當政府日益陷入到道德失范的風險中時，只得又重新祭起價格管理的行政規制，以致民間資本的營利性與公共體育設施的公益性產生了強烈沖突，但沖突的結果，無論是政府收回經營還是政府放任經營都將損害民眾的利益，因為這兩種路徑最終都是由民眾要么通過納稅要么通過消費來埋單。因此，我國公共體育設施擺脫困境的出路，就在于首先要對公共體育設施特許經營有一個全新的認識，然后在此基礎上進行相應的制度設計。

基于行政協商的理念，政府在與民間資本進行合作的時候，首先就應該讓特許經營者明白，營利是在優先滿足公益的基礎上才可以進行的，因此，公共體育設施的特許經營者，不應直接定位為企業，因為讓按市場機制設置、以營利為目的的企業來承擔它不應承擔的公共服務，這本身就是不公平的抉擇。在現有的法律主體中，能將公益性和營利性統一起來的，就是民辦非企業，盡管它是非營利性的社會組織，但在優先滿足公益性后是可以分享利潤的。這也就是說，民間資本如果想進入公共服務領域，就必須以民辦非企業的身份和政府合作。長期以來，社會組織苦于找不到政府主管單位而無法成立，原因就在于政府總是以一種管理者的姿態出現，自然就會產生“多一事不如少一事”的“懶政”思維。隨著行政協商理念的深入，作為提供公共產品的政府，就會發現參與公共體育設施建設或維護的企業、社會組織和個人，應該是“多多益善”。因此，在合作之前，先定位合作者的性質，有利于表明合作的目的，從而為接下來明確雙方之間的權利義務做好準備。事實證明，即使政府與公共體育設施的特許經營者簽署了30年的經營期限，特許經營者也依然執著于“短平快”，原因很簡單，沒有制度的保障，只靠有任期限制的政府道義擔保，注定無法消除內心無比強烈的“忐忑”，因此，必須通過行政合同的方式，對政府的權利義務予以明晰。當然，道義擔保的脆弱也會在公共體育設施的特許經營者身上體現，因為民間資本天然的逐利性，也總會讓特許經營者有意或無意地消減自己應承擔的公益性，因此，行政合同的制定，也能清晰地困住民間資本的逐利性，如政府在合同中可以變價格控制為利潤控制，將公共體育設施特許經營的相關方面予以精確的數量化，如：

公式一：特許經營者每年的收入=政府必須承保的經營收入（投資總額÷30年+每年未收回投資額的同期銀行利息×5+每年新增成本）+民辦非企業經營相關聯的私人產品的利潤×20%

公式二：公共體育設施特許經營價格：城市居民上一年度日平均工資×2%（允許對外來沒有取得居住證的公民浮動20%）

公式三：政府承保的經營收入=消費者人數×（城市居民上一年度日平均工資×2%）+ 政府補貼

公式四：政府補貼=民辦非企業經營相關聯私人產品的利潤×80%+稅收優惠

通過上述相關公式，可以看出，政府因其公共職責而必須承保特許經營者的基本投資回報，公民因提前享受超出自己稅收以外的公共服務而必須承擔一定成本，民辦非企業高額利潤回報因來自公共服務而需加以限制，同時也鼓勵開發與公共服務相關聯的私人產品，以滿足不同人群的需求。通過明確政府、民辦非企業、居民三者的責任，從而可以防止出現“一放就亂，一亂就收，一收就死，一死就再放”的惡性循環。同時也能在動態中協調三者間的利益，如居民日平均工資上漲，特許經營的價格就會自然上漲；民辦非企業經營相關聯的私人產品的業績，直接導致它利潤的增加等。

當然，再好的制度設計，還須得到實施和保障，如政府具體合作部門必須全程監管民辦非企業的經營，又如公共體育設施的特許經營因涉及公共服務，所以政府審計部門必須承擔起財政審計責任，尤其是利潤分配的審計。此外，由于公共體育設施特許經營涉及公眾利益，無論是政府還是特許經營者的單方面違約，都會造成極壞的社會影響，因此，作為法律監督機關的人民檢察院理當在法治時代承擔起憲法賦予它的使命。

結語

公共體育設施特許經營在我國不是一個新問題，之所以出現反復，是我們在認識到了正確的方向選擇后，要么用舊有的管理思維去設計它，要么就是一味地掙扎在西方的“問題陷阱”中。正視是完善的基礎，希望“鳥巢”經營的鬧劇不再重演，因為公眾會在過度的折騰中譴責政府的道德失范。

〔參考文獻〕

〔1〕杭蘭平，畢劍鋒. “鳥巢”商業化經營的影響因素及對策〔J〕.學術交流，2009，（9）.

〔2〕楊濤.民間資本的現狀及其前景〔J〕.瞭望東方周刊，2011，（45）.

〔3〕鄧正來.中國法學向何處去〔J〕.政法論壇，2005，（1）.

〔4〕蘇力.當代中國法理的知識譜系及其缺陷〔J〕 .中外法學，2003，（3）.

〔5〕陸亨伯，陸方喆，戴美仙.論公共體育場館民營化后經濟與社會效益的均衡——基于典型體育場館的調研〔J〕.體育文化導刊，2007，（3）.

〔6〕章志遠，李明超.公用事業特許經營中的臨時接管制度研究——從“首例政府臨時接管特許經營權案”切入〔J〕.行政法學研究，2010，（1）.

〔7〕〔美〕阿特金森，斯蒂格里茨.公共經濟學〔M〕.蔡江南等譯.上海三聯書店，1992.619.

〔8〕〔德〕黑格爾.歷史哲學〔M〕.張作成，車仁維譯.北京出版社，2008.32.

〔9〕李煒光.從維克賽爾到布坎南：公共財政理論的蹊徑演進〔J〕.讀書，2012，（4）.

〔10〕張大超，彭金洲，張瑞江.中外現代大型體育場館管理體制的比較〔J〕 .體育學刊，2004， （3）.

（責任編輯：何進平）