淺議我國上市公司獨立董事制度獨立性的缺失及完善

摘 要：獨立董事作為一種有效的公司治理制度，其核心在于“獨立性”。獨立董事作為一種舶來品，在我國公司治理實踐中，受到諸多因素的制約和影響，導致其難以發揮應有的監督、制衡作用。結合我國獨立董事制度法律規定及公司治理實踐，獨立董事制度應在獨立董事任用程序、報酬與激勵機制及其與董事會與監事會關系的協調等方面進行改進和完善。

關鍵詞：公司治理；獨立董事；獨立性

中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）07-0121-02

公司是重要的市場主體之一。雖然新《公司法》有較大進步，但是，在我國當前的公司治理仍然隱含著諸多問題，上市公司的股份多被占有較大比重的股東掌控，這種現象在我國股份制企業中普遍存在。董事會的定義本來是由董事組成的、對內掌管公司事務、對外代表公司的經營決策機構。然而，我國一些上市公司中“一股獨大”，董事會實質上已經變成利益工具：大股東吞占公司利益、損害中小股東權益。國外比較流行的“獨立董事”被引入我國，該制度的出現有利于優化上市公司的治理結構、保護中小股東權益等。

一、獨立董事制度的發端與實質

（一）獨立董事制度的發端

獨立董事制度（The Independent Director System）的歷史，要追溯到上世紀30年代，首先發端于歐美。《投資公司法》于20世紀40年代由美國頒布，此法中明確規定，投資公司的董事會成員占有率中，至少要有40%是有獨立關系的。投資公司之所以設立獨立董事，目的主要是避免投資公司董事掌握控股權及管理權，都不乏大股東的意志體現。大股東掏空上市公司的現象時有發生，從而造成全體股東和公司整體利益受到損害。經過長期的考察、研究，《財富》雜志報道：美國公司1000強之中，獨立董事占董事會成員的81.1%。

上世紀90年代獨立董事制度進入我國，2001年8月證監會下發《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），隨后我國各上市公司根據規定設置企業外部獨立董事。獨立董事主要是用來制約大股東之間不正常的關聯交易，目的在于保護廣大中小投資者的利益。然而，我國企業在實際運行中并沒有收到應有的效果，從根本上說還不具有實施此制度的內部環境和外部環境。根據《指導意見》的內容，上市公司獨立董事含義為：不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。2002年初，《上市公司治理準則》的正式頒發使得該制度進一步得到了完善。2006年元旦實施的新《公司法》規定：上市公司設立獨立董事；具體辦法由國務院規定。獨立董事制度首次在法律層面得到了確立。

（二）獨立董事制度的實質

獨立董事制度的構建根本目的在于解決企業內部治理機制。本質看來，其宗旨在于保障董事會決策的公正性、權威性，有效減少大股東壟斷企業控制權造成機會主義的發生[1]。獨立董事制度的意義在于注入擁有獨立關系的獨立人員來抑制“自己人”操控，中國的獨立董事首先能堅持自己的獨立判斷，真正實現監控和平衡的職能。

二、“獨立性”的深刻含義和現行狀況

（一）“獨立性”深刻含義

如何從根本上保障獨立董事的獨立性？各國對獨立董事的條件設置相應限制。美國從雇傭、親屬、支付、服務等方面的“關系”之間做出具體定義和公司有“關系”的成員，僅僅是那些具有足夠獨立關系的人員才能擔此重任。在英國，某投資基金管理公司在公司結構治理中，從雇傭關系、任職年限、財務利益關系及私人關系等方面強調該職位的獨立性[2]。在我國，證監會在《指導意見》中對獨立董事的任職資格、提名程序、意思表示、行使職權等方面作出了具體的規定。

（二）“獨立性”的現狀

在我國許多上市公司是由國企轉型過來的，在這種背景下，大股東獨攬大權。獨立董事的任用，實質上自己人制約自己人的關系。只是表面工作，形式主義，這樣的任用不可能從根本上獨立開來。獨立董事如何才能更充分地發揮其獨立職能？毫無疑問，獨立性是基礎和前提。獨立董事的“不獨立”嚴重制約著獨立董事履行職責[3]。以至被人們嘲諷為“花瓶董事”、“獨立董事不懂事”。據分析研究發現，僅有很少一部分的任職獨立董事成員敢于直言，他們理應擁有的職能和權力基本沒有行使的可能，只能說是董事會擺設的“花瓶”；約一半以上的獨立董事對上市公司的經營持漠不關心的態度，只有召開股東大會的時候出于禮貌和形式才象征性地出席。但是，絕大多數的投資者看來獨立董事實際就是擺設，而獨立董事的職能作用在上市公司中的認可度也不高[4]。

三、制約獨立董事“獨立性”的原因和因素

（一）制約其獨立性的原因

為什么在美國等發達國家獨立董事制度能發揮有效的作用，而在我國公司治理中卻難以有效運行呢？對此上海工程技術大學的刁仁德副教授在《獨立董事為何不獨立》一文中從系統論的角度進行了分析，指出獨立董事制度本身作為現代公司制度的子系統，是一種無法獨立存在的制度，而現代公司制度內在的本質要求是明晰的產權關系。因此，根本原因在于我國的公司制度不夠完善。另外多數學者一致認為，根本原因在于“全盤西化”，沒有結合我國的具體情況加以調整，制度設計有待完善。換句話說，沒有將獨立董事制度適應中國特色的社會主義國家的實際狀況，沒能將其中國化。現行狀況中沒能發揮監控作用的重要因素在于獨立性的遏制，據此獨立董事制度的獨立性的缺失是現狀的根本原因。

（二）制約其獨立性的因素

1.有關的法律制度不健全，權責不明晰影響獨立性

我國新《公司法》明確規定了上市公司設立獨立董事，但又將具體的辦法出臺授權與國務院，國務院遲遲未出臺相應辦法，導致在在股權結構不合理的狀況下，獨立董事的職責不明確，難以發揮其監督職能，另外雖然《指導意見》和《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》等部門規章對獨立董事制度的規范和完善起到了很大作用，但由于部門規章的效力層級較低且是屬于指導性的文件，難以從法律上保證其獨立性和權威性，導致公司經營者及大股東趁機蠶食企業，促使公司陷于困境而難咎責。因而應當由相關部門盡快以法規的形式予以確定和細化，對該制度予以充分保障，進而保證公司誠信行為，解決信用危機。

2.不恰當的選任規則影響獨立性

首先，我國往往不是沒有制度約束，根本在于得不到有效的執行。《指導意見》有相應內容規定：“上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有上市公司已發行股份l%以上的股東可以提出獨立董事候選人，并經股東大會選舉決定。”在這種實際情形下，獨立董事的提名權易被大股東和管理層操控，而成為“人情董事”變成他們的代言人，甚至引發道德風險。倘若他們合謀，則會導致中小股東和其他利益相關者的利益。其次，獨立董事的比例比較低，雖然《指導意見》對上市公司董事會成員中獨立董事的比例作了強制性規定，要求在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。可是據《中國企業家》雜志對內地52家A股上市公司調查表明，有8家上市公司獨立董事低于10%；20家上市公司的比例低于20%；比例高于20%的公司合計23家；比重在1/3的僅有7家，僅占總數的13.5%。再者，《指導意見》對獨立董事的任職資格要求太寬泛，現實中他們大多是兼職獨立董事并且在多家上市公司兼任，造成他們沒有充足的經歷和時間履行職責。還有就是“我國目前上市公司大股東或管理層在對獨立董事進行選擇時，為了提升企業形象，往往選擇在具有較高社會地位的高校教師、社會名流，這些獨立董事可能是理論家或某一方面的專家，但他們普遍缺少實踐經驗和戰略決策能力”[5]。可見獨立董事制度本身有許多不恰當地方影響了它作用的發揮。

四、完善獨立董事制度的意見和建議

（一）建立健全獨立董事制度的相關法律法規，明晰權責

第一，修改《公司法》的相關條款，明確規定獨立董事的任職資格、作用、權利義務、責任、選聘程序及其同監事會的關系和成立獨立董事協會，從而在法律和制度上走向規范，做到有法可依；第二，由國務院頒布有關獨立董事制度的法規，從以上幾個方面對其進一步細化，明確賞罰；第三，由新設立獨立董事協會結合證券機構制定相應的規章制度，增強行業的監管和自律。

（二）建立注冊獨立董事人才庫培養機制

由個人申請或組織推薦、協會考核和培訓、監管部門備案形式，建立健全無地域差別的獨立董事人才庫。在獨立董事的選任上，注重德與能的結合，由上市公司申請、協會推薦、股東大會采用累計投票制選舉等三步確定人選。另外就是將獨立董事的選任程序作為上市公司的披露事項，方便社會各界的監督。

（三）協調獨立董事和監事會的關系

獨立董事制度和監事會制度本屬于兩大法系的各自的產物，由于目前二者職權交錯，未能充分融合和發揮雙方的優勢，因此有必要理清各自的脈絡。對于獨立董事其職能在于：一是制衡大股東，體現的是公正性；二是對公司的戰略決策發表自己獨立的看法，體現了參謀和顧問的作用。至于監事會，由于其成員要么是股東要么是公司職工，因而其是從本身的利益出發，對公司董事、高管人員和公司財務，進行監督、調查并詢問相關人員。其實還有一點影響了二者的協調，那就是職業道德，道德的喪失和敗壞會使個人有千百借口來搪塞。尤其監督者一旦失去職業道德，更是洪水猛獸，會嚴重影響公司的健康和諧發展，所以有必要在任職上選擇職業道德良好的人士擔當獨立董事和監事。

（四）完善獨立董事的報酬和激勵機制

報酬采取間接的方式，即薪酬由中介協會發放，其費用由各個上市公司向中介協會繳納年費，再根據獨立董事的業績和勤勉表現確定等級，并根據不同的等級給予報酬，這樣既可以更加有效地體現獨立董事的積極方面，也能夠避免獨立董事在經濟上被控制。除了物質酬金還應從聲譽方面發揮更有利的激勵作用，建立信用評價體系，授予表現優秀的獨立董事榮譽稱號，反之則公開批評，嚴重的可以禁止其擔任獨立董事或者追究其法律責任。

參考文獻：

[1]馬金城.獨立董事制度:國際經驗及其借鑒[J].財經問題研究，2002，(8):45-49.

[2]李立新.獨立董事“獨立性”法律分析 [J].企業家天地：理論版，2008，(5):57-58.

[3]周妃，唐玉鳳.完善我國獨立董事薪酬制度的思考[J].現代商業，2009，(9):108-109.

[4]李培林.獨立董事的獨立性及其保障機制設計[J].經濟經緯，2009，(2):87-90.

[5]熊榮生.我國獨立董事制度目前存在的問題探討[J].商場現代化，2009，(07):186.