利用他人遺忘于ATM機(jī)運(yùn)作的信用卡之取款行為法律定性探究

摘 要：信用卡作為有著存取款、支付功能的工具發(fā)揮著越來越重要的作用。涉及信用卡的犯罪也越來越多。在司法實(shí)踐中，由于法律規(guī)定不甚明確，對(duì)犯罪的正確認(rèn)定帶來了一定困難。特別是對(duì)利用他人遺忘于ATM機(jī)的信用卡而取款行為始終沒有一個(gè)明確的定性。理論學(xué)界對(duì)這一行為主要有三種學(xué)說：信用卡詐騙說、侵占說、盜竊說。筆者贊同最后一種觀點(diǎn)——盜竊說。

關(guān)鍵詞：信用卡；信用卡詐騙罪；侵占罪；盜竊罪

中圖分類號(hào)：DF521 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）03-0057-02

引例

2009年2月22日中午11點(diǎn)40分左右，被告人鄭某在浙江省湖州市某郵政儲(chǔ)蓄所ATM機(jī)取款時(shí)，發(fā)現(xiàn)受錢某委托而代其取款的張某在ATM機(jī)操作交易后未將中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄綠卡取出，而該卡已不用輸入密碼即可取錢，遂利用該卡在該ATM取款機(jī)連續(xù)取款四次，共計(jì)提取現(xiàn)金8 000元，儲(chǔ)蓄卡內(nèi)尚有余額3 044元。案發(fā)后，該贓款已追繳并返還錢某。

浙江省湖州市吳興區(qū)人民檢察院以被告人鄭某犯信用卡詐騙罪，向浙江省湖州市吳興區(qū)人民法院提起公訴。

被告人鄭某對(duì)指控事實(shí)無異議。

審判：法院終審判決被告人鄭某行為構(gòu)成盜竊罪。

該案件雖然作出了終審判決，但是理論學(xué)界乃至司法界對(duì)此種案件仍然說法不一，尚無定論。所以，筆者認(rèn)為對(duì)其定性問題從理論上作一個(gè)深入闡述是十分有必要的，下面就以下幾個(gè)問題進(jìn)行簡(jiǎn)要闡述。

利用他人遺忘在ATM機(jī)上運(yùn)作的信用卡取款，是指行為人利用他人已插入ATM機(jī)上且已輸入密碼正在運(yùn)作中的信用卡，而從卡中直接取走現(xiàn)金據(jù)為己有的行為。

一、利用他人遺忘于ATM機(jī)上運(yùn)作的信用卡取款的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪

不得不承認(rèn)，現(xiàn)行司法實(shí)踐中像上述引例定罪處刑認(rèn)定的并不多，大多數(shù)地區(qū)將此行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪并處刑。

楊敦先教授也認(rèn)為：“利用他人遺忘于ATM上的信用卡取款的行為實(shí)際是銀行職員誤以為行為人是持卡人或經(jīng)過其同意，所以未能扣押信用卡，結(jié)果使持卡人的錢被騙走，構(gòu)成了詐騙。這種詐騙，被害人與被騙人不是同一人，在一般財(cái)產(chǎn)詐騙罪中罕見，可以說這是利用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪的一個(gè)顯著特征。”但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的。

第一，所謂信用卡詐騙罪是指，以非法占有為目的，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為。在我國(guó)，通常認(rèn)為信用卡詐騙罪與詐騙罪是特別法條與一般法條的關(guān)系，那么就不難看出信用卡詐騙罪在行為基本構(gòu)造上符合詐騙罪的基本構(gòu)造，即：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人得到財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。該行為構(gòu)造主要包括兩個(gè)步驟：一是行為實(shí)施欺騙行為使得被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；二是行為人取得財(cái)產(chǎn)。而利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為的行為人并沒有實(shí)施欺騙行為，只是單純?nèi)〉帽缓θ说呢?cái)產(chǎn)，從詐騙罪行為構(gòu)造上講要件是缺失的。

第二，冒用他人信用卡，騙取財(cái)物構(gòu)成信用卡詐騙罪。那么本文所論述行為究竟是否屬于冒用他人信用卡騙取財(cái)物呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，冒用他人信用卡一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進(jìn)而騙取財(cái)物。這里必須要指出的是以持卡人的名義使用。但是，利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為并不是以持卡人名義操作取款，對(duì)于操作行為的完成是由遺忘人也就是被害人造成的。而持卡人只是利用被害人創(chuàng)造的條件取得財(cái)產(chǎn)，不能構(gòu)成使用這一要件。其次，冒用他人信用卡，只限于對(duì)自然人使用，在ATM取款機(jī)上使用時(shí)即使要件符合也不構(gòu)成信用卡詐騙罪。最后，冒用他人信用卡中的“冒用”應(yīng)該由“冒充他人身份”和“使用信用卡”兩個(gè)先后連接的過程組成。“冒充他人身份”，一般來說是指未經(jīng)持卡人同意，行為人以持卡、輸入密碼等方式向他人表明自己是合法持卡人，因此，知道信用卡的密碼才是證明自己是真正持卡人的最可靠方法。ATM機(jī)也是一樣，ATM機(jī)識(shí)別身份的唯一方法就是插入信用卡后輸入密碼，如果輸入正確那么ATM機(jī)識(shí)別系統(tǒng)就判斷行為人為信用卡的合法持有人。所以，在ATM機(jī)上冒用他人身份的唯一特征就是通過輸入信用卡密碼以達(dá)到欺騙的目的。“使用信用卡”具體到ATM機(jī)上的行為就是密碼輸入正確被機(jī)器識(shí)別之后，持他人信用卡進(jìn)行取款。只有將“冒充他人身份”與“使用信用卡”兩者完整結(jié)合才符合信用卡詐騙罪的特征。而行為人利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為是不需要再輸入密碼的，在這一方面它并不符合“冒用他人的身份”。因此，此行為并不符合冒用他人信用卡騙取財(cái)物之說。

第三，利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為的犯罪對(duì)象為ATM機(jī)。這里就要涉及的問題便是機(jī)器能否成為詐騙罪的對(duì)象。劉明祥教授認(rèn)為：“使用計(jì)算機(jī)詐騙（包含信用卡詐騙）雖然與傳統(tǒng)的詐騙罪、盜竊罪等有差別，但在性質(zhì)上仍然屬于詐騙。以機(jī)器本身不能受騙來否定ATM機(jī)上使用他人信用卡取款的行為的詐騙性質(zhì)，從而作為盜竊罪的根據(jù)是值得商榷的。”而張明楷教授則堅(jiān)持機(jī)器不能被騙的原則。筆者同意張教授的觀點(diǎn)。信用卡詐騙罪在基本構(gòu)造上屬于詐騙罪的一種特殊類型。既然都不構(gòu)成詐騙罪當(dāng)然不能構(gòu)成信用卡詐騙罪。雖然ATM機(jī)作為方便人們存取款的終端越來越被廣泛運(yùn)用。但是無論怎樣ATM機(jī)始終是一個(gè)由人們預(yù)先設(shè)定好程序?yàn)槿藗兎?wù)的機(jī)器。當(dāng)人們?cè)跈C(jī)器上操作時(shí)始終都是輸入密碼，密碼正確繼續(xù)操作，密碼錯(cuò)誤停止操作，所以ATM機(jī)是沒有辨別及應(yīng)變能力的。因此，只要信用卡密碼正確，無論信用卡持有人是否合法持有信用卡ATM機(jī)是無法識(shí)別的，當(dāng)然就不存在所謂的被欺騙了。所以，ATM機(jī)是不能成為信用卡詐騙罪的對(duì)象。

綜上所述，利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為不符合信用卡詐騙罪的行為構(gòu)造，并且在犯罪對(duì)象上也不能構(gòu)成信用卡詐騙罪的犯罪對(duì)象。因此，該行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

二、利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)我國(guó)《刑法》第270條規(guī)定：侵占罪是指將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款處罰。

第一，侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即行為人只是基于不法所有的意圖，將原已占有的他人財(cái)物不法占有的行為。改“占有”為“不法占有”是侵占罪的本質(zhì)特征。這其中占有事實(shí)是沒有改變的。所以，理解侵占罪中的“占有”問題是研究侵占的根本問題。侵占罪的成立，要求原財(cái)物的所有人、占有人已經(jīng)失去對(duì)該財(cái)物的控制權(quán)。如果在財(cái)物所有人、占有人尚對(duì)財(cái)物享有占有權(quán)時(shí)，試圖以不法方法非法占有該財(cái)物，則可能構(gòu)成其他類型犯罪。而利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為，首先，在取款之前并沒有對(duì)信用卡里的財(cái)產(chǎn)形成占有事實(shí)。其次，雖然信用卡合法持有人離開取款機(jī)，但是信用卡里的財(cái)產(chǎn)仍由銀行保管并沒有失去占有，而行為人希望以非法手段取出財(cái)產(chǎn)。所以，此行為不符合侵占罪的行為構(gòu)造。

第二，對(duì)遺忘物的理解，他人占有之物不屬于遺忘物。被害人雖然將信用卡遺忘于ATM機(jī)中，但是信用卡只是記載財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的載體，自身并非財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)仍是銀行保管占有，根據(jù)他人占有之物不屬于遺忘物這一說法，所以此時(shí)信用卡里的財(cái)產(chǎn)不是遺忘物，而行為人卻非法將其占為己有，并不符合我國(guó)《刑法》270條之規(guī)定。

第三，侵占罪中獲取他人財(cái)物通常是轉(zhuǎn)占有為非法占有，或者拾得遺忘物而占有他人財(cái)物，行為人獲得財(cái)物的方式通常是被動(dòng)的，而利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為需要主動(dòng)獲取，這一行為明顯與侵占罪行為特征不符。

從以上闡述不難看出，利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為與侵占罪是有明顯區(qū)別的。

三、利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪，是指以非法占有為目的，竊取他人占有的、數(shù)額較大的財(cái)物，或者多次竊取的行為。

（一）對(duì)占有的理解

盜竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物。占有不僅包括事實(shí)物理范圍內(nèi)的支配，而且包括可以推斷得知財(cái)物是在支配人的狀態(tài)。這其中包括如果原占有者喪失了占有，但是該財(cái)產(chǎn)在第三者所管理時(shí)，也應(yīng)認(rèn)定他人占有的財(cái)物。而利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為中遺忘于ATM機(jī)里的信用卡雖然原占有人遺忘于機(jī)器中，但是信用卡里的財(cái)產(chǎn)仍然由保管人即銀行占有，而這時(shí)行為人從卡中取出的財(cái)產(chǎn)就不難得出是他人占有的財(cái)物。

（二）對(duì)竊取的理解

竊取是指違反被害人的意志，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。我國(guó)刑法理論通說認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取財(cái)物。但是國(guó)外刑法理論及司法實(shí)踐中并不要求秘密竊取。張明楷教授也認(rèn)為：“盜竊行為并不限于秘密竊取。”筆者認(rèn)為，對(duì)于通說認(rèn)為的竊取是指秘密竊取財(cái)物的秘密并不能從客觀要素中來講，而只能從主觀要素中來加以區(qū)分。也就是對(duì)于秘密是行為人的自己認(rèn)識(shí)，如果行為人認(rèn)為自己是秘密行為則就是竊取，反之則可能成為其他犯罪的構(gòu)成要件。就本文所闡述的行為來講，行為人知道被害人離開之后，自己操作被害人的信用卡是沒人發(fā)現(xiàn)的，故應(yīng)認(rèn)為是秘密竊取。

（三）對(duì)于故意及非法占有的理解

行為人明知信用卡里的財(cái)產(chǎn)非自己所有，但是仍然將財(cái)產(chǎn)取走，明顯就是故意想把財(cái)產(chǎn)非法占為己有。

從以上論述可以得出一個(gè)結(jié)論，利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為無論從主觀要件還是客觀要件上來講，皆符合盜竊罪的構(gòu)成要件，主客觀相一致，所以利用他人遺忘于ATM取款機(jī)正在運(yùn)作的信用卡取款行為構(gòu)成盜竊罪。

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