清末民初行政法律變遷中的二次闡釋及效力:基于地方新政改革

摘 要：清末新政框架下，地方自治興起成為社會思潮。從法律領域看，具有一定的積極作用。清末新政及其相關法律制度的轉型過程中的制度推進是復雜的。這個全方位的社會轉型中實際上出現了雙重制度化傾向，國家推進與地方知識的二次解讀導致社會關系和利益格局的復雜化，法律的實際運行無法回避地方性知識的二次解讀。清末民初的地方行政法律改革中，國家制度化進程與地方重新闡釋的進程并行，共同參與了地方社會秩序的實際建構。法律的“初級規則”和“次級規則”構成的法律體系，雙重制度化并行共存的過程，形成了地方社會的多重制度規范體系。

關鍵詞：雙重制度化；清末云南新政；地方行政法律變遷

中圖分類號：K092 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）03-0044-03

清末新政是近代社會轉型過程中，為回應以西方文明為基礎的挑戰，沿襲傳統行政組織手段，保持既存秩序的歷史連續性的同時，通過自我更新與適應，在政治、經濟、教育、軍事等諸多方面加以改革，自上而下并最終完成的早期現代化的嘗試。這場改革運動，是清末政府的合法性危機出現的一種應對，藉由變化的政治表現來重新取得合法性信任。

一、清末新政改革的動因、步驟和效果

清末新政是一場利弊兼具的改革運動，從法律領域看，具有一定的積極作用。戊戌變法時期，以康有為為代表的資產階級維新派認為改革官制是變法維新的關鍵。“弱亡中國，皆此物也”。認為必以立憲法、改官制、定權限“為第一要義”[1]176。維新派認識到，手握重權的守舊官吏是推行新法的障礙，變法維新將觸動他們的利益，必然百般阻撓，使維新變法運動不能順利進行。為了推動革新官制，資產階級維新派從裁詹事府等六衙門、酌置散卿以議庶政、澄清吏治和刪改則例幾個方面展開官制吏治改革[2]76。1906年開始的清末中央官制改革在一定程度上將行政、立法、司法相對分立。司法權首先獨立，行政權分立也有一定程度的體現。清末中央官制改革改變了過去行政長官兼職過多的弊病，有利于推行政務，事權專一。中央機構通過留、改、并、增的改革，其部局較改革前更為合理，有利于提高行政效率。在官員的任用上采取以事而定，以職而定的方式，“郎中、員外郎、主事以下，視事務之煩簡，定額缺之多寡”[3]16，同時，清末官制改革是在中央集權條件下進行的，包括機構設置和人員。官制改革的“分權以定限”推行有限。中央官制和地方官制的改革，不少方面只能停留在表面，官制改革中應有競爭淘汰機制，如官員的任用、選拔標準，也付之闕如。

清末新政中的法律改革按照西方模式，編纂商法和民法，修訂刑法建立審判廳制度，實行司法獨立。沈家本，伍廷芒等人主張檢討舊法律的得失，吸收西方法律。修律的范圍從單純的修訂原有律例，擴展到按西方法律模式建立全新的法律體系[4]22。創辦京師法律學堂，培養新型專門法律人才，成為中國近代法律教育和法學研究的起點。新政只是對原有的政治制度進行修補，社會固有矛盾依然存在，且日趨激化。為緩和矛盾，新政之后清政府即開始預備立憲。1902年至1911年間的改革舊法與修律運動，變動內容的廣泛，變化程序的劇烈，超出立法者最初預想，雖然多數法律停留在草案階段，既使已經公布實施的法律，也因缺乏必要經費和嚴格訓練，具有全新法律知識觀念的司法人員而成為具文，但其在程序法和實體法領域為法律近代化奠定的歷史價值，是不容忽視的。

二、清末地方云南自治的雙重制度化構建

清末的憲政運動標志著近代中國政治、經濟和文化制度的根本性變革。同時，地方自治的權限有限，國家行政對地方事務的控制依舊嚴格。清政府通過設立自治機構，既能有效整合地方紳士的文化權威力量來加強控制，可以以此牽制并約束地方官吏，強化中央集權的力量和權威，并將分散的地方文化權威整合在地方自治機構之中，加強管理，授予一定官職或名號，一方面籠絡，一方面對其行為加以名正言順的監管，形成地方勢力的相互監督、牽制與制約，獲得權利衡平。對西方的地方自治制度進行了變通，去掉地方自治的民權內容，限制地方議會的權力，強調“自治之事淵源于國權，國權所許，而自治之基乃立。由是而自治規約不得抵牾國家之法律，由是而自治事宜不得抗違官府之監督。故自治者，乃與官治并行不悖之事，絕非離官治孤行不顧之詞”[5]699。《章程》第一條明確規定：“地方自治以專辦地方公益事宜，輔助官治為主。按照定章，由地方公選合格紳民，受地方官監督辦理”[6]，《章程》的其他條款具體規定了地方官對于地方自治機關的諸多監督權力。

但地方的自治呼吁不斷高漲，1906年的《云南》主張“急宜仿各國地方自治之良法，因地制宜，以舉行地方自治之事”[7]168。宣統二年（1910年），縣設立議參會，城鎮鄉設立董事會，自治之名以起。同時清政府擬定了《選舉章程》規定鄉鎮自治，縣官對鄉鎮自治職員有監督考察之責。從該章程看自治官員如果出現貪污、不受監督、越權行事等情況是就要受到停薪、除名以至法律制裁。清末民初的地方自治運動，得到士紳階層和村級社區領袖的熱情支持和積極參與。相繼公布的《云南省暫行市自治條例》和《村自治條例》，規定村和市同屬縣的下級組織的自治權限、范圍等。清末的地方自治是保守的清政府與同樣保守的地方紳士為互利而互助合作以期一起在一個變化的世界中保持他們的政治權力。在自治會會員中，相當數量的人是有低級功名的紳士。大部分被選為自治會會長和鎮鄉董事的人士紳士，地方自治實際是紳士之治。

三、新學改革中的雙重制度化構建

清末新政眾多成果中，教育制度改革最明顯，社會影響廣泛，對文官制度的改革作用明顯。以整合傳統文化教育、官吏選拔、精英政治著稱的科舉制度被廢止。而廢除科舉后，教育與政治銜接的渠道斷裂，并且紳士階層內部的分化開始形成并加劇，官僚體系中的傳統文人逐步衰落，由新興的軍人團體取而代之。這對地方政治的影響深遠，某種意義上說，也直接影響到清末憲政改革的成效。

作為中國傳統的一項核心制度，科舉制度在政治影響與文化塑造方面的功能超出了教育和人才選拔本身，使人才選拔體系保持一種有效分層又合理流動的動態平衡狀態。這項制度在整個政治體系中的作用與影響深遠，包括對官吏在司法裁判方面的考核，對官吏在傳統人情禮法衡平司法和裁量方面的要求很突出。通過相對公平和嚴格的考核制度選拔精英，符合傳統精英政治的結構特點，通過這種制度設置實現合理的流動。尤其是社會底層可以通過科舉制度選拔進入向上的社會流動和階層地位的提高，保有發展的信心，這對于安撫人心并有效維系社會秩序的容忍底線，有著積極作用。教育制度不僅事關教育、文化，也是一個政治問題。選拔精英階層，提供人才儲備，并通過精英階層的引導、示范作用，將基層民眾的行為與倫理道德整合進一個文化共同體，保障社會和政治秩序的穩定。發揮了道德教化功能的教育，體現文化認同的政治傳統。

清末政府新政改革中的推學堂、興實學、勵游學等一系列措施，開啟了近代化進程，通過普及國民的文化知識，提高國民的政治覺悟，塑造擁護立憲改革的新國民，效果也是明顯的，盡管當時各地的新式教育的發展狀態并不平衡，但新式的科學技術以及西方政治的教育，在強力推向基層的過程中，逐步被民眾所理解和接受。并由此促生了新興知識分子群體的覺悟、形成和發展。廢除科舉將傳統的儒家教育強制性地轉向新式的現代教育，在知識層面上為日后的憲政改革奠定了基礎和準備。

云南1902年創辦新學，五華書院、經正書院等書院被改為高等學堂，各地縣書院被改成中等學堂。光緒二年，兼署云貴督、云南巡撫岑毓英奏略：竊查云南省城舊設五華、育材兩書院，軍興之際，先后毀損，臣督師解省圍后，極力興舉學校，地方糜爛，籌款維艱，始于黑、元永各井按銷鹽一百斤，抽厘金銀三錢，隨收經費銀五分。以厘金濟晌，以經費做生童膏火，并修理書院，延聘山長束修，每月只需銀五百數十兩，均由鹽經費項下發給。十一年（1885）請加鹽厘[8]。光緒二十九年辦初級師范學堂。光緒三十二年設立師范傳習所。光緒三十三年，云南縣學務機關頒布《勸學所章程》，規定在云南大辦勸學所，要求在各府、州、縣、廳設立勸學所一處，每三四千家劃為一區。勸學所的職能是：按戶勸學，查到有學齡兒童，隨時記錄，介紹學生入學，勸學所還興辦學堂，為學堂籌款。

這一時期，各個學校都制定了學校章程。例如《云南省會中等農業學堂開辦章程》規定學堂分為三科，一農業科、二林業科、三蠶業科。在章程中除規定了學生的資格、教員的資格、學科、課程之外，還有專門的禁令。在禁令中規定：諸生無論在堂內堂外，嚴禁吸食鴉片煙。諸生不準干預國家政治及本學堂事務，妄上條陳。不準聯名糾眾，立會演說，不準傳布謠言及匿名說帖。不準干預詞訟，如系切己之事，須經監督之許可后施行[9]。《云南程規匯抄》載各廳、州、縣勸學所章程規定：“規劃普通教育之高粗等各等小學校女校并宣講地點屬于實業教育之乙種農業學校藝徒學校，分別公立私立隨時準備建設，謀求教育之普及。”各廳、州、縣勸學所章程規定：“規劃普通教育之高粗等各等小學校女校并宣講地點屬于實業教育之乙種農業學校藝徒學校，分別公立私立隨時準備建設，謀求教育之普及。”[10]這些學校章程主要針對學生的管理，對學習以外的事情一般不許參加，專科學堂開有專業方面的課程，例如在云南省會中等農業學堂中就開設了土壤、肥料、作物、園藝、農產制造、蟲害、氣候、養蠶、林學大意和農學理財等科目。這些有關教育的立法規定，反映云南教育的特點。

科舉制廢除以后，士大夫階層上升和發展的渠道受阻，新興的工商業階層發展雖有起步，卻實力有限，而自然經濟狀態下的小農生產由于受到災害、兵禍和國外資本的沖擊，進一步導致傳統意義上穩定的社會階層和社會結構失衡，并影響到社會秩序。一些在本地比較有財力、有名望的士紳開始致力于興辦新式學校、新式企業，參與到正在進行的新政中去。新政中，相當部分應由政府來承擔的地方行政事務都倚賴士紳階層完成，他們是中央政府對下層民眾進行監控管理、征稅納糧賴以支撐的基礎。紳權和皇權相輔相成，皇權通過紳權來完成其對民間的控制，紳權通過皇權取得社會合法地位。

《云南程規匯抄》第五章載“勸學所與地方官之關系”：地方官為勸學所監督，對于勸學所應負兩種責任，提倡學務和保證學款。負責提倡學務，于司法未獨立以前凡有阻撓、破壞學校之設置者，一經勸學員呈至地方官署，地方官應即提案審判從重懲罰。“勸學員員額得分別地方之廣狹事務之繁簡，由該管地方官會同勸學員長酌擬，呈請教育司核定。勸學員須會習師范或辦學素有經驗者由勸學員長保由該地方官委任”[10]。鄉紳富戶捐錢捐物，建立學校，推出多項措施助學養學，如撥神祠宗廟產業辦學、免征學校產業租稅、貢稅、將征收的滯納金等撥給學校、將防務經費的20%撥給學校等。建義太寧飼，促義學發展。相繼成立縣勸學所，提倡民眾教育，規定“村民就附近聯絡每三百戶必辦小學一校，其經費分甲、乙、丙三等擔負，平均以每戶三角為率，謂之三角捐。”清末民國期間，不少中小學畢業生進入各級各類學校就讀[11]89。可見，新政改革的一個趨勢，就是從精英選拔向國民教育過渡。

清末新政，科舉制度被廢除，新的教育機構也建立起來，新學校在形式上是近代的，在具體運作中卻彌漫著傳統社會的氣息。教育的國民化訓導功能有了一定的發展，身家國合的身體政治學傳統并未隱退，選官制度的“大共同本位”思緒依舊存留。通過“禮”來治理國家，國家政治通過家的原則來實現其成員一體化，作為國家文化憲法意義上的禮亦通過家的譜系來經緯和一統天下。個體的身體也就不是一個簡單的生物體，而是內外各種力作用的結果。清末新政中包括創辦推行新學在內的國家行為，也是一種對身體的政治文化意義上的改造，使社會領域特別是文官體系下的人的身體合乎規范。新學改革也可以看作是一種規訓的權力，有策略有意圖地制造社會改造需要的身體。福柯的研究表明不只是社會學，還有經濟學、社會階級、各種體制，甚至空間的安排和組織都是生產身體的技術[12]69。豐富的權力技術，也內含有教育和文官制度。清末新政的國家化、法權化、時間化和空間化的變化[13]131，從這個角度來說，自上而下的新政新學改革，對于底層民眾而言，毋寧是實現社會動員一個新形式的權力組織網絡機制，對于民初及以后的國民性塑造，客觀上起到鋪墊作用。

四、國家和地方政權結構下的行政法律制度雙重制度化

制度化即是社會行動和社會關系的規則化，比如交往規范、價值標準、角色的固定化、模式化，由此形成既定社會秩序，成為社會關系中比較穩定的連續性的動態組合和結構。因此，制度化的含義，不僅包括制定社會規范對個體與群體的行為有所約束，明確行為合法性的界限，也包括了社會心理建構與準備，需要民眾對其有理解和認同的社會心理基礎。制度化是重復性的社會互動的結果，不僅意味著形式上的規范，而且離不開文化價值和社會力量的支援。從這個角度和層次看，清末新政及其相關法律制度的轉型過程中的制度推進是復雜的。這個全方位的社會轉型中實際上出現了雙重制度化傾向，即顯性的制度化和隱性的制度化，兩者的共同作用導致了社會關系和社會利益分配格局的復雜化，其中隱含著推進和獲取普遍秩序這一近代性維度時所面臨的具體狀況。

新舊體制轉換過程中比較容易導致多重秩序的形成，舊制度因素的延續和新制度規范并存的沖突所引發的無序。國家在將特定規則向行動領域進行制度推進時，由于社會力量的分化、社會新利益主體的生成，遇到新的問題和阻力，便是社會轉型中的雙重制度化。在法律領域，也存在這樣的傾向，需要突破對法律僵化的理解，擴大法律的實際概念。法律不僅僅是制度性的懲罰，而且是在互惠的基礎上所展開的對人們的身份、地位包括權利義務的規定，是生活當中互惠關系的存在。法律就是互惠關系的社會性展開。習慣也可歸屬于互惠關系的社會展開和互惠模式。通過互惠和公開性保持強制力的不是法律，正是之前所定義的習慣。法律在制度之內能被重新制度化，以便社會能夠在井然有序的維護規則的基礎上，繼續履行職責。即習慣以互惠為基礎，但法律卻建立在雙重制度化的基礎之上。在很多的法律領域，習慣確實是人們進行社會交往的前提，但是它要成為法律，就必須經過一個重述的階段，這也正是雙重制度化的過程。法律的實際運行無法回避私人化的理解和地方性知識的二次解讀。

雙重制度的路徑，除了國家和社會這個分析性二元領域可以適用外，也可用于分析清末民初的地方行政法律改革和自治風潮中的問題，顯性的國家制度化進程，與地方重新闡釋的制度化進程并行，共同參與了地方社會秩序的實際建構。法律的“初級規則”和“次級規則”構成的法律體系[14]26，實際可以在這個語境中更寬泛地理解。地方機構對規則的闡釋、適應、融入，以及與此相關的利益變化格局，最終生成層次豐富的法律實踐體系。亦即有規則中心和過程范式的兩種分析進路，前者遵循的是一種規范主義的路徑，指出行為遵從既定的規則來行事，認為秩序是建立在人們合理的基礎上；后者則遵循闡釋主義的路徑，強調行為的自利性和理性選擇，認為秩序建立在社會互動的基礎上。法律與社會控制聯系在一起，指出秩序的分析應當立足于社會過程，而不是固定的制度本身。沖突是社會生活中的必然部分，沖突的社會意義只有在擴展的社會過程中才能揭示出來，法治的焦點從立法者轉向具體的過程參與者，秩序運行機制被理解為一個概念性的結構化的競爭博弈框架。相互影響、滲透，或互補、支援，雙重制度化并行共存的過程，形成了地方社會的多重制度規范體系或制度格局。

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