民間借貸違法犯罪的法律適用問題

一、基本案情

2007年上半年，A集團公司因主營業務利潤下滑，想發展新的業務。經考察了解到某投資公司通過典當公司從事放貸業務，生意不錯。因成立典當公司需要一家投資公司作為法人股東，A集團公司遂與某投資公司合作，相繼成立了B典當和C典當公司，從事放貸業務。A集團公司在通過典當公司開展放貸業務的過程中，逐步形成了完善的制度和流程。但在實際操作中，A集團公司僅僅是以典當公司名義與客戶簽訂合同，并沒有按照《典當管理辦法》關于借款限額等有關規定開展實質性的典當業務，既不開當票，也不做抵押和質押，僅僅扣押客戶的印鑒、權利證書的原件等物品，其實質是信用貸款。且信用貸款的資金來源和操作方式與典當公司沒有任何關系，屬A集團公司結算中心直接將款項打入中轉公司賬號，再通過A集團公司財務人員和業務人員直接與貸款客戶聯系打款和收取利息事宜。

2007年10月至2010年12月，A集團公司以及成立的B典當公司、C典當公司違反國家規定，未經中國銀行業監督管理委員會批準，以典當公司為名，實際從事超出典當業務之外的銀行信貸金融業務活動，以月利率2.4%-6%，違法向不特定的對象高利發放貸款192937萬余元，同時利用銀行信貸資金高利發放貸款5482萬余元。

二、分歧意見

本案在審理過程中，存在是否構成犯罪的爭議，辯護方意見認為，此案屬民間借貸行為，對于民間利貸，目前我國的刑事法律規范未作明確規定，尚不構成犯罪，并提出將國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等行政法規作為認定構成非法經營罪的法律依據，違反了《立法法》第9條但書條款關于認定行為是否構成犯罪，應由法律確定的規定。

三、評析意見

（一）本案中A集團公司以及典當公司從事的金融業務活動不屬于民間借貸

《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第2條明確規定：民間個人借貸利率由借貸雙方協商確定，但雙方協商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。因而高利借貸與普通民間借貸的區別主要為：一是性質不同。民間借貸是屬于互助性質的行為，通常屬于私人之間的單獨交往。雖然放貸者也從中牟取利益，但其利息一般不高，并且最多只能為銀行利息的4倍，超出4倍的部分不受法律保護。而高利借貸的放貸者則是以牟取暴利為其惟一的目的，放貸者把放貸當作一種商業行為，以謀取高額利息為目標，通常利息畸高，遠遠超出銀行利息的4倍。二是規模不同。民間借貸的規模一般較小，其借貸對象一般只針對特定的個人和單位，并且放貸的次數較少。而高利貸則規模較大，通常是向不特定的多數人、多次發放貸款。

本案中，A集團公司業務人員通過朋友介紹、主動上門聯系、大量發名片等方式招攬放貸業務，而后以高出銀行同期利率8至10倍的利率向不特定的單位發放貸款，快速牟取暴利，非法經營借貸資金19億余元，非法獲利8000余萬元，規模之大、次數之多均超出正常的民間借貸行為。

（二）本案中A集團公司以及典當公司從事的金融業務活動構成非法經營罪

對高利貸行為，雖然在我國的刑事法律規范未作明確規定，但不能認為我國刑法在規制高利貸時存在立法空白的，高利貸行為實質上屬于《刑法》第225條所列舉的第四項非法經營行為，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，以非法經營罪打擊高利貸是有法可依的。非法經營罪并不是一個口袋罪，其行為的表現除了有多樣性以外還具有相對的確定性。從罪狀結構的分析可知，本罪的兜底條款由“違反國家規定”所統攝，可以完整的歸納為：違反國家規定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營的行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。如果拆分開來，可以看到該要件的各要素，即“其它”“非法經營行為”、“擾亂市場秩序”、“情節嚴重”、“違反國家規定”等五個部分。是否違反國家規定，構成本罪的非法經營，必須同時符合上述五個條件。從上述對非法經營罪的構成要件的解析，可以認為，即如果行為人違反國家法律、行政法規以及國務院必要時的決定，有其他嚴重擾亂市場準入秩序的破壞國家特許經營制度的非法經營行為，情節嚴重的，即可構成非法經營罪。

本案中，雖然司法解釋并未規定公司非法借貸可以構成非法經營罪，但是全國人大常委會通過的《中華人民共和國銀行業監督管理法》（2006年10月修正）第19條規定：未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。第44條規定：擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的，由國務院銀行業監督管理機構予以取締；構成犯罪的，依法追究刑事責任。國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條規定：“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：（一）……（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；”該《辦法》第5條規定：“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。”該《辦法》第22條規定：設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。A集團公司以營利為目的，未經國務院銀行業監督管理機構批準，在未取得《金融許可證》以及發放貸款的行政許可的情況下，以典當公司為名義，主要從事向不特定對象發放貸款等金融業務活動，實施的是國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》第4條規定的“從事非法金融業務活動”，且作案時間長，涉案金額特別巨大，嚴重擾亂了金融市場的正常秩序。此外，2011年1月，中國銀行業監督管理委員會《關于高利放貸行為性質認定問題的復函》中明確認定上述公司高利放貸行為屬于非法金融業務活動，涉嫌犯罪。因而，按非法經營罪追究刑事責任法律依據是明確的。

（三）國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》可作為構成非法經營罪的法律依據

依據中華人民共和國最高人民法院于2011年4月8日以法[2011]155號文下發的《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第（一）項的規定：根據《刑法》第96條的規定，刑法中的“國家規定”，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。而國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》是經1998年6月30日國務院第五次常務會議通過，由朱镕基總理以中華人民共和國國務院第247號令公開發布施行的。因此，其明確屬于國家規定，所以可以作為構成非法經營罪的法律依據。