出售單機版游戲破解程序的行為定性

一、基本案情

B游戲軟件是A公司開發的一款單機版游戲，A公司對B游戲軟件享有著作權。該游戲軟件的銷售途徑有兩種：第一，出售實體游戲光盤，光盤包裝附激活碼（一串數字序列號）；第二，從該公司官方網站上免費下載游戲程序，通過網絡購買激活碼，每個激活碼售價人民幣50元。2011年4月，嫌疑人葉某在網絡上通過搜索發現有人在出售B游戲的破解程序，其購買并親自試用后，發現只要將該破解程序置于游戲程序根目錄內的Bin文件夾下，即可以繞過填寫激活碼的環節，直接正常運行該游戲軟件。后葉某在其淘寶網店銷售該破解文件，出售價格為1.7元至3.3元，至案發時銷售3000余個。

二、分歧意見

第一種意見：葉某的行為使買受人未經著作權人許可獲得了該軟件的使用權，并且將非法程序通過上傳、下載的方式傳播給3000余個買受人，實際上是對軟件的發行行為。葉某銷售的非法程序現已查證為3000余個，達到了最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第1條中規定的，復制品數量合計在500張（份）以上的追訴標準。因此，葉某的行為構成侵犯著作權罪。

第二種意見：葉某的行為本質上是提供繞開或者破壞軟件技術措施的工具，侵犯的不是刑法中對于侵犯著作權罪的復制、發行權，不能構成侵犯著作權罪。葉某未經批準和授權，通過網絡方式發行電子出版物， 其行為構成非法經營罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。

（一）葉某行為本質上是提供繞開或者破壞軟件技術措施的工具

本案中涉及的軟件激活碼，是軟件開發公司為了維護經濟利益，確保使用軟件的主體都是經過購買，交付相應費用的人而設計的一種技術措施。軟件的技術措施，按照《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中的規定，是指“用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術裝置或者部件”。軟件開發者為了保護經濟利益，需要對自己的數字化作品設置密碼、加設電子水印或者要求使用者填寫激活碼（一般是有償出售），作為使用軟件的資格憑證。

本案的B游戲即如此，B游戲提供免費的網上下載，但是如果玩家不購買激活碼，即使從網站上免費下載了游戲程序本身，也不能正常進入和運行游戲。行為人葉某所出售的破解程序，是通過將程序安裝進入游戲程序本身，改變游戲程序的本身的運行方式，繞過了程序運行中要求玩家填寫激活碼的認證程序，從而達到不從軟件開發者手中購買激活碼，也能直接運行游戲的目的。葉某的行為，從本質上說，是有償提供繞開軟件技術措施的工具的行為。

（二）從世界范圍看，對于技術措施規避準備行為的刑事認定尚存爭議

從世界范圍來看，最早正式提出“科技措施”的是 1996 年 12 月世界知識產權組織制定的WCT，其中第 11 條規定了“有關科技措施之義務”，而后，《世界知識產權組織表演及錄音制品條約》（The WIPO Performances and Phonograms Treaty）（以下簡稱 WPPT）也有相關規定。［１］世界上主要的發達國家如英國、美國的著作權法中也有類似規定。

但需要指出的是，雖然國際組織規范和一些國家對于規避技術措施的行為都予以否定性評價，甚至是刑事制裁，但是并非所有與規避技術措施有關的行為都一律受到刑事規制。國際上刑事立法一般將“禁止規避行為”分為“禁止復制行為”和“禁止接觸行為”。而在上述二種行為之外，還有“規避準備行為”，即出售、進口、提供對技術保護措施進行破解的裝置、設備的行為。

根據 WCT 和 WPPT 內容，兩國際條約所禁止的行為是針對“破解有效的科技保護措施的行為”（即規避實施行為），并沒有提及破解裝置的制造以及銷售者的責任。而美國DMCA和歐盟“著作權指令草案”卻將破解裝置、產品的制造、提供者都推向追究責任的地步，由此引發了許多反對意見。一些學者認為，采取這種保護措施不是以侵權行為為中心，而是以侵權的裝置為中心，是與著作權保護的目的背道而馳的［２］。因此，他們對于處罰“規避準備行為”持強烈的反對態度。［３］綜上，對于提供規避技術措施工具的行為，即規避準備行為的評價問題，國際領域尚沒有形成較為一致的認識。

（三）從我國民事、行政規范領域看，沒有將繞開或者破壞技術措施的行為等同于復制、發行行為

在涉及著作權、軟件保護、網絡信息保護的規范性文件中，我國有不少規范性文件涉及到對技術措施的保護。2010年新修訂的《著作權法》第48條、2002年《計算機軟件保護條例》第24條和《網絡傳播權保護條例》第19條也均規定了“故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的”或者“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的”行為，屬于侵犯著作權的行為。

雖然上述規范性文件均規定了規避技術措施或者是提供規避技術措施工具行為的侵權性質，但值得注意的是，在上述三個規范性文件中，均毫無例外的將上述行為規定在未經授權的“復制、發行”行為之外。也就是說，從上述法律的體例可以判斷，立法者將規避技術措施的行為與復制發行行為規定為不同性質的兩種行為。易言之，從這些涉及知識產權的規范性文件的角度看，并沒有將規避或者提供規避工具的行為等同為“復制、發行”行為。

（四）從行為本質上看，將技術措施和軟件程序本身作為一個整體保護的觀點值得商榷

有一種觀點認為，應當將軟件的技術措施和軟件程序本身作為一個完整的權利載體看待，兩者是不可分割的權利整體。在此基礎上，考慮到現代網絡發行方式，即“免費下載+激活使用”，應當認為行為人針對免費下載的軟件，銷售破解文件，使得買受人可以繞開技術措施直接使用軟件，與直接復制、發行權利人軟件程序本身并沒有本質區別，從而應當認為屬于刑法領域內的侵犯著作權罪的規制范圍。

誠然，從實際效果的角度來說，或者是從購買者的角度來說，購買破解程序與直接購買復制的或者是未經授權發行的游戲軟件本身沒有實質的區別，兩種行為方式的最終效果都是使購買者不需要向游戲的出品者支付相應的費用，即可運行和使用游戲，從而損害了游戲開發、運營者的經濟利益。但是，從行為的特征分析，提供破解程序，與直接復制或者發行軟件仍然存在差別。其一，前者行為人本人并沒有對軟件進行破解和出售，而后者是行為人本身對程序本身進行破解和發行；其二，前者行為人違法所得限于出售破解程序的價值，就本案而言，即每個1.7元-3.3元之間，而后者則是獲得程序本身的價值（當然會略低于程序本身）。易言之，前者提供的是一種可能性，購買破解文件的人，有可能進行破解，也可能不進行破解，在行為人出售破解工具的之時，軟件本身并沒有受到實然的侵害；而后者行為人在出售前的準備階段，就已經對軟件實施了實然侵害。因此，筆者認為，將技術措施和軟件程序本身作為一個權利整體，進而認為提供破解文件就是對軟件程序本身的變相發行的觀點值得商榷。

（五）民事、行政規范性文件中雖然有刑事責任的規定，但是與刑法無法銜接

在前文列舉的民事、行政領域內的規范性文件中，有對于規避技術措施或者是提供規律技術措施工具的行為，予以刑事處罰的規定。但是，在刑法對于侵犯著作權罪的規制中，僅規定了復制、發行兩種行為作為犯罪構成的客觀方面，也就是只有侵犯作品復制、發行權的行為才能認為構成侵犯著作權罪。對于其他權利的侵犯，如對于作品權利管理信息的侵犯，并不是刑法規制的范圍。民事、行政法律規制的內容，在刑法上沒有被規定，這屬于立法之間銜接的問題，不能因為民事、行政領域的規制，直接認定構成犯罪。

綜上所訴，葉某未經批準和授權，擅自在網絡上發行電子出版物，根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，經營電子出版物500份以上的，認為屬于非法經營行為情節嚴重，應當以非法經營罪追究葉某的刑事責任。

注釋：

［１］張震：《著作權犯罪若干問題研究》，上海社會科學院2006年碩士論文。

［２］李揚：《網絡知識產權法》，湖南大學出版社2002年版，第27頁。

［３］同［１］。