干股受賄型犯罪數額的司法認定

［基本案情］被告人鄧某某，男，生于1961年7月5日，四川省洪雅縣人，漢族，大學文化，曾任中國農業銀行洪雅縣支行（以下簡稱洪雅農行）行長、原中國農業銀行眉山市分行資產經營中心調研員。2003年1月3日，鄧某某與龔某某、李某某、游某某、古某某共同組建了洪雅縣置地房地產開發有限公司（以下簡稱置地公司），注冊資金800萬元，法定代表人為李某某。約定龔某某出資300萬元，李某某、游某某各出100萬元，古某某出資50萬元，鄧某某以其岳母李某某的名義出資250萬元。鄧某某的250萬元由三筆組成：自有的60萬元；經李某引薦，鄧某某向洪雅縣維國光學有限公司的借款140萬元（未出具借條，應該公司負責人楊某某要求，龔某某承諾為此筆借款到期未履行承擔償還責任）；時任洪雅農行行長任某某出資的50萬元。置地公司成立初，承建了洪雅縣“三一線”工程和“環城路”工程。縣政府用國有土地使用權抵償置地公司工程款。2004年3月25日，置地公司股東以價值1200萬元的土地增值，公司變更注冊資金為2000萬元。同年，龔某某陸續提供資金為鄧某某償還向洪雅縣維國光學有限公司的借款140萬元，鄧某某所占置地公司的股份不變。2004年6月，李某某、游某某和古某某因故退出。2006年2月，龔某某出任置地公司法定代表人，任某某單列為股東。后龔某某與鄧某某商議，并于2007年由置地公司向任某某支付115萬元購買其公司成立時的原50萬元股份，任某某退出。此50萬元股份由鄧某某所有。至此，龔某某為在鄧某某處獲得資金支持，采用代為償還借款和贈送股份的方式行賄，鄧某某未實際出資，而取得190萬元的干股。

另查明，置地公司與禾森集團聯合開發房地產項目，因資金周轉困難向洪雅縣農行貸款。鄧某某以行長身份向中國農業銀行四川省分行推薦項目貸款3000萬元，并獲得批準。鄧某某另為置地公司獲得按揭貸款指標提供便利。此外，鄧某某在擔任洪雅農行副行長、行長期間，還受賄人民幣11萬元。

一、本案訴訟過程

2009年3月28日，眉山市人民檢察院派員對鄧某某涉及的受賄問題進行初查。同年4月7日，仁壽縣人民檢察院以涉嫌受賄罪，對鄧某某立案偵查，次日決定對其刑事拘留，由縣公安局執行。同年4月21日鄧某某被逮捕。

經審查，彭山縣人民檢察院以涉嫌受賄罪，向彭山縣人民法院提起公訴。彭山縣人民法院于2010年6月22日作出（2010）彭山刑初字第10號刑事判決，認定：被告人鄧某某利用擔任洪雅農行副行長、行長的職務便利，收受置地公司價值190萬元的干股和他人人民幣11.6萬元，計人民幣201.6萬元。認為被告人鄧某某身為國家工作人員，利用職務上的便利，為他人謀取利益，非法收受置地公司的干股190萬元和他人人民幣11.6萬元，共計人民幣201.6萬元的行為構成受賄罪，依法以受賄罪對被告人鄧某某判處有期徒刑十二年，并處沒收財產人民幣10萬元；對鄧某某所受賄干股190萬元并其所產生的孳息和受賄所得現金及11.6萬元予以追繳，上繳國庫。

被告人不服一審判決，提出上訴。眉山市中級人民法院依法組成合議庭，公開開庭審理此案。經合議庭評議后，報經該院審判委員會討論決定，于2011年12月13日作出終審判決。認定原判認定基本事實清楚、適用法律正確，審判程序合法。鑒于二審中上訴人有立功表現，可以從輕處罰。對原判依法作以下改判：一、撤銷彭山縣人民法院（2010）彭山刑初字第10號判決書；二、上訴人（原審被告人）鄧某某犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒收個人財產10萬元；三、對上訴人（原審被告人）鄧某某的違法所得予以追繳。

二、本案爭議焦點

本案的焦點是干股受賄型犯罪數額的認定。在如何認定本案干股受賄的數額上，主要有四種觀點：第一種觀點認為，應認定為250萬元。理由是這250萬元從表面上看是出資了，但實際上沒有出資，鄧某某通過各種手段一分錢也沒有出，雖然自籌了60萬元，但風險和資金歸還均由龔某某承擔，自籌的60萬元也以朋友借款催還款為由拿走了，采取了“空手套白狼”的方式，實際占有了置地公司45.45%的股份。這種行為與一般的入干股貌似不同，實質上是一樣的，屬于干股。所以，這250萬元都應認定為干股。第二種觀點認為，應認定為140萬元。理由是這250萬元中有110萬元為實際出資，包括鄧某某自有或自籌的60萬元和任某某的50萬元，盡管任某某的50萬元后來變成了鄧某某的股份，鄧某某從置地公司拿走了115萬元付給了任某某。140萬元雖然表面上出資（借款）了，但風險和責任均由龔某某承擔，且從置地公司拿走了300萬元，用于包括這140萬元的還款等，從而占有了該公司140萬元的股份，這140萬元應認定為干股。第三種觀點認為，應認定為190萬元。理由是這250萬元中有60萬元系鄧某某自有或自籌，不論是否拿走，應視為實際出資。此外的190萬元，表面上出資了，實際上沒有出，而占有了置地公司190萬元的股份，這190萬元應認定為干股。第四種觀點則認為，這250萬元（含190萬元出資）均是真實出資，不應認定為干股，不構成犯罪。

上訴人（原審被告人）的辯護律師認為，上訴人鄧某某在置地公司設立時的250萬元出資（含190萬元出資）均是真實出資，這個事實一審判決也已經予以認定，這充分證明在置地公司成立時，上訴人的190萬元股份以其真實出資為基礎，根本不存在干股問題；關于190萬元中的140萬元股份，雖然這部分出資是由上訴人向維國公司借款出資，但這并不影響股份的合法性和真實性，至于后面上訴人從置地公司領走140萬元歸還維國公司借款的問題，則屬于另一個法律關系，也根本不能改變這140萬元已經是真實股份（以實際出資為基礎）的性質，從而不應認定為干股；關于190萬元中50萬元股份的問題，綜觀置地公司股東及股權變動的整個情況，在置地公司設立時，這50萬元股份先是由鄧某某以李某某的名義代任某某持股，然后任某某以費某的名義擔任顯名股東，2007年，費某（任某某）將股份又轉讓給李某某（鄧某某），同時鄧某某向任某某支付了115萬元股權轉讓款，至此，鄧某某對這部分股份由代持股轉化為自己股份，這個轉讓過程沒有違反法定程序，不能認定為干股。對于鄧某某從置地公司領走的140萬元（用于歸還維國公司140萬元借款）和115萬元轉讓股權款，屬于上訴人從置地公司的預支分紅或借款，即使不認定這兩筆款項屬于分紅，鄧某某違反法定程序從置地公司領款的行為也只能認定為對置地公司或其他股東權益的侵犯，屬于另外一個法律關系，而不應認定為干股。

法院判決采用了第三種意見。二審法院在判決書中認為，關于上訴人鄧某某及其辯護人提出原判認定上訴人收受龔某某置地公司干股190萬元不實，經查，上訴人時任洪雅農行副行長、行長，其利用職務之便為置地公司在貸款上提供便利。行賄人為上訴人借款提供擔保，以規避風險，且由行賄人實際償還債務，以及由行賄人出資購買50萬元股份送給上訴人的事實中，上訴人并沒實際出資，而取得了置地公司190萬元的股份。行、受賄雙方以共同出資成立公司為名，行受賄之實。雙方的行為符合行、受賄罪權錢交易的實質，對上訴人未實際出資而獲得的干股應認定為受賄，故上訴人及辯護人的該上訴和辯護理由不成立。

三、法理評析

從法理上講，本案干股的數額為190萬元，應按照受賄罪處理。主要理由如下：

（一）本案涉案金額符合干股的實質特征

按照最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第2條的規定，“干股是指未出資而獲得的股份”。而有人認為干股不是股，因為干股是未出資而獲得的“分紅權”。一般說來，分紅權是股權所派生出的權利，沒有股權不發生分紅權。干股的本質在于它所依托的股份是虛擬的。因其虛擬，所以稱“干”股。［１］這些解釋或看法揭示了干股的內涵，即沒有實際出資但獲得或占有了公司的一定股份。嚴格地講，我國現行法律沒有對干股進行明確界定，干股本身也不是一個法律上的術語。雖然股東不必實際出資就能占有公司一定比例股份份額的股份，但是從民事法律關系上，干股股東的股東資格應當予以認定，按照《公司法》的規定，出資只是股東的主要義務而不是確認股東資格的必要條件，違反出資義務只導致股東承擔相應責任而不直接導致否認其股東資格。因此，只要在工商行政機關進行了股權登記，這種登記就是具有對外公示性的，所以干股股東的對外的權利義務是等同于出資股東的。［２］從這個意義上說，干股也是股。干股不是股，不是真正的股份，干股也是股，畢竟獲得或占了公司的股份，在特殊情況下，干股股東具有對外的權利義務，大多要進行分紅，這看似矛盾，其實恰恰體現了干股的不同側面，也是看問題的視角不同的結果。當然，也在一定程度上反映了商法的滯后性。不過，需要指出的是，干股本身是一種財產利益，而且還能帶來財產收益，因此，干股可以成為受賄的對象。作為司法解釋，《意見》明確規定收受干股以受賄論處，意味著干股入刑。這是一個重大的變化，它在法律上具有宣示意義，至少改變了干股往往存在于民間的說法，或者多是私營部門對本公司人員或股東的獎勵。干股的實質是權力入股，具有明顯的權錢交易特征，又具有一定的隱蔽性，加上“親屬替身”等形式，似乎可以減少風險，這也是不少行賄人和受賄人容易采用的重要原因。［３］本案也是如此，鄧某某的股份（包括任某某的50萬元）是記在其岳母李某某的名下的，而沒有以自己的名義出資并獲得置地公司的股份。本案中，鄧某某的190萬元，系沒有出資而獲得的股份，符合《意見》第2條中的規定，即“干股是指未出資而獲得的股份”。

（二）本案符合司法解釋關于干股受賄型案件數額認定的精神

按照《意見》第2條的規定，“進行了股權轉讓登記，或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。”該條規定了干股型受賄案件數額的認定涉及到三種形式：一是進行了股權轉讓登記；二是未實行股權轉讓登記，但有關證據證明發生了股份的實際轉讓；三是股份未實際轉讓，但進行了分紅。這里的轉讓，不是指受賄方即收受干股的國家工作人員，將自己收受的股份再有償或者無償地轉讓其他人，而是指行賄方即提供干股的人將股份通過登記或者其他方式，確實已經轉讓給受賄方。干股作為未出資而獲得的股份，是基于既有股份的一種分紅權的載體，只有經過賄賂雙方的轉讓行為才能滿足受賄人的私利。轉讓，既包括登記轉讓，也包括實際轉讓，這意味著登記轉讓不是唯一的認定轉讓的依據，從而將股權價值數額認定為受賄數額的客觀依據確定為股權發生了實際轉讓。那么，何為實際轉讓？有人認為，所謂實際轉讓，就是指國家工件人員或其指定的他人在收受他人給予的股權后，能夠在客觀事實上和其他股東一樣同股同權，即能夠像其他股東一樣實際享有或行使股東的權利。實踐中，存在這種情形，但更多的是沒有或不讓其行使股東權利，只讓其分紅，獲得相應的經濟利益。《意見》以實際轉讓作為認定的客觀依據，是因為股權本質上是一種財產性權益，取得了股權，就標志著取得了相對應的價值的財產，這也是我國法律把股權當作賄賂對象的內在依據。

然而，實踐是豐富多彩的，以上規定，難以概括所有的情形，甚至存在著漏洞。如對于已進行股權轉讓登記的干股，若僅認定干股股金為受賄數額，會給行、受賄雙方帶來規避法律的機會。如雙方商定的干股份額很小，但分紅數額卻很大，如僅認定干股數額為受賄，會放縱犯罪。就收受干股而言，在實踐中，多數是以送干股為名，實際上是送分紅，而且與干股本金相比，數額一般都很大，甚至比本金大得多。因此，無論是已進行股權登記的干股，還是未進行股權登記的干股，對于分紅款性質的認定都應該慎重。［４］值得注意的是，有的干股雖然進行了形式上的轉讓，但由于行賄方的控制，不可能進行市場流通或內部再轉讓，該股份也實際上屬于未真正轉讓給受賄人，受賄人也只能通過分紅獲得利益。因此，對干股分紅型受賄數額的認定，應區分不同情況，分別處理。也就是說，行為人收受干股并辦理了股權登記的，或者有其他證據證明股份發生了實際轉讓的，受賄數額以該干股的股本金計算，此后行為人作為該公司的股東所得的分紅等盈余分配只能認定為非法所得而不能認定為受賄數額；行為人收受干股沒有辦理股權登記手續、事后分紅的，受賄數額應當以分紅的數額認定。

本案之所以認定為190萬元，正如前面所說，一審法院特別是二審法院在判決書中闡明了理由，主要是從被告人或上訴人是否實際出資來說理的。從案件事實來看，第一，任某某退股時，是公司退給任某某本利115萬元。并不是鄧某某出資115萬元收購任某某的股份。任某某退股后，原記在李某某（鄧某某岳母）名下的屬任某某的50萬元的股份便不復存在，實際又轉歸鄧某某所有。第二，向楊某某借款140萬元，無論楊某某是借給鄧某某還是借給龔某某，但還款是龔某某出資，鄧某某并沒有出資還款。在重新劃分股份時，鄧某某與龔某某、鄧某某與置地公司之間并沒有債權債務關系，加之鄧某某先后以不同的名義從置地公司（龔某某處）拿走了300萬元左右，去還借款本息。所以，應從全案來看，經過幾年時間的股權轉移演變，最終鄧某某沒有實際出資，卻持有了140萬元的股份。也就是說，2003年至2007年，鄧某某先后從龔某某處拿走現金300余萬元（龔某某證實為320萬元），分別用于還楊某某借款140萬元的本息；給李某（幫鄧某某借款的人）60萬元；退任某某115萬元的本利。第三，在2007年4月8日，置地公司重新劃分股份時，龔某某給鄧某某記250萬元的股本金持有45.45％的股份，有充分證據顯示有190萬元股本并非鄧某某實際出資。二審法院在判決書中指出，關于二審階段上訴人的辯護人向二審法院提交的上訴人向洪雅縣維國光學有限公司借款140萬元借條，以及轉讓股份協議，經查，借條系復印件，辯護人未提供原件，且借條落款時間為“2003年12月21日”，與查明的事實不符；協議中證明置地公司分紅的內容，與證人龔某某、李某某、游某某、古某某、趙某、楊某某、宋某某等均否認該公司實際分紅的證言不符。該兩份證據不符合證據應當具有合法性、客觀真實性的要求，故法院不予采信。據龔某某的證言證實，從公司成立后到現在，公司還沒有分過紅。按公司成立時自己出資300萬元，鄧某某出資250萬元，共計550萬元計算，鄧某某占45.45％的股份。這個股份是自己提出來的，鄧某某也同意，是雙方的一種默契。鄧某某名下的250萬元股份，他以不同的方式從置地公司拿走了320萬元，自己沒有從公司拿得有錢走。有的把鄧某某先后以各種名義，從龔某某處拿走的320萬元稱為鄧某某的預支利潤分紅款，這有問題。因為公司還沒有分過紅，也沒有這方面的方案。

（三）本案行為人收受干股利用了職務之便，為他人謀取利益

根據《刑法》第385條的規定，受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。按照《意見》第2條的規定，收受干股以受賄罪論處，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人提供的干股的，以受賄論處。”可見，要認定國家工作人員收受干股，或收受干股并獲取分紅的行為是否構成受賄罪，關鍵看行為人收受干股是否利用了職務便利，并為請托人謀取了利益。如果事實上行為人獲取干股與其職務無關，則受賄罪的犯罪客體——國家工作人員的職務廉潔性沒有受到侵犯，行為人的行為就不構成受賄罪。

本案中，被告人鄧某某利用職務上的便利，并為請托人謀取了利益，如為置地公司（龔某某）辦理按揭，為辦理3000萬元項目貸款提供了便利。鄧某某在供述中承認，自己與龔某某并不熟悉，2002年龔某某邀請自己合伙成立公司從事房地產開發。龔某某找自己入股，是因為自己是農行主管信貸的副行長，后來又當了行長，好解決資金問題，這些大家都心照不宣。……置地公司向洪雅農行申請3000萬元，自己在省農行幫置地公司跑了這筆貸款，當時作為洪雅農行的行長，參與接待省農行對該項目的評估，幫這個項目說了好話。為把這3000萬元的貸款整成次級貸款（不良貸款），自己專門讓信貸員向農行打報告將此款納入次級貸款的。置地公司賣土地給禾森集團，是自己給禾森集團負責人黃某打的招呼，因黃某在洪雅農行有貸款。據查，通過將縣政府抵工程款的土地賣給禾森集團和瓦電集團，置地公司獲利800余萬元。在此過程中，當時的縣國土局長也出面打過招呼。龔某某也證實，因為鄧某某當時是副行長，后來又當了行長。他入股能在資金上給置地公司提供幫助，置地公司開發房地產項目時，是在農行做的按揭。禾森山水家園項目的3000萬元貸款也是鄧某某積極幫忙落實的。從上可以看出，本案存在“權錢交易”，從入股開始，就存在權力的“尋租”，只不過彼此心知肚明，心照不宣。鄧某某通過職權為請托人的貸款等提供了便利，謀取了利益，也收受了190萬元的干股，占有公司的股份45.45%，也因此從置地公司拿走了300多萬元。表面上看，似乎沒有非法收受他人財物，為他人謀取利益的意圖，也沒有請托事項，但綜合全案來看，實際上存在，顯現出“錢權交易”的特征，客觀上損害了職務行為的廉潔性和不可收買性。

注釋:

［１］http://blog.sina.com.cn/s/blog_41572dad0100kev4.html，2012年8月10日訪問。

［２］李宇先、黃燕：《以好處費、干股等形式收受賄賂的司法認定》，載《人民司法·案例》2007年第16期

［３］萬超：《干股受賄型犯罪的司法認定》，載《四川檢察》2011年第5期。

［４］參見http://www.smjcy.xm.fj.cn/news/show.aspx?id=3485，2012年8月10日訪問。