論CISG的根本違約制度

鄒國勇 陳曼莉

摘要：1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第25條兼采英美法系和大陸法系的有關規定，從基本標準和約束性條件兩個方面來規定根本違約制度，并將根本違約劃分為預期根本違約、拒絕履行或履行不能、遲延履行和不適當履行等四種情形。《公約》對根本違約所規定的“約束性條件”并不排斥對違約后果嚴重性的要求，條款用語具有合理性，成功地兼顧了英美法系和大陸法系的規定。

關鍵詞：CISG；根本違約制度；界定標準

中圖分類號：F744

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2012)07-0174-05

根本違約制度由英美判例法發展而來，在國際貨物買賣合同中具有舉足輕重的地位，但學術界對于1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(英文縮寫為CISG，以下簡稱《公約》)第25條所規定的根本違約制度各執己見，莫衷一是。在1980年維也納外交會議上，各國代表對該制度進行了激烈的爭論。這一方面反映出各國對于根本違約這一制度在理解上的差異，另一方面也反映出該制度在國際貿易合同中的重要性。我國作為《公約》的締約國和世界貿易大國，探討《公約》的根本違約制度在理論與實踐上都有重要意義。

一、根本違約制度的起源

(一)英國判例

根本違約起源于英國法，至于根本違約制度究竟何時開始出現，至今沒有確切的說法。按照一些英國學者的觀點，真正確立根本違約制度的是1876年“波薩德訴斯皮爾斯”一案。在19世紀的英國法律中，合同條款被分為“條件”和“擔保”兩類：“條件”條款是合同中重要的、根本性的條款；“擔保”條款是合同中次要的、附屬性的條款。當事人違反不同的條款，產生的法律后果也有所不同。在“波薩德訴斯皮爾斯”案中，一名女演員與劇場約定在歌劇中擔任主角，但該演員由于生病在歌劇上演期到來時未到達劇場，而是一周后才到達，劇場經理無法推遲歌劇上演而找到其他人擔任主角并與該女演員解除了合同。法院認為，該女演員違背了“條件”條款，故劇場經理有解除合同的權利。但在另一個同樣涉及歌手演出的合同中。法院做出了不同的判決。在1876年“貝蒂訴蓋伊”一案中，某歌劇演員許諾為英國的某音樂會表演3個月，并約定在音樂會開始前6天就開始排練，但該演員實際上僅提前了兩天抵達劇院，因此導演拒絕履約并要求解除合同，并提起訴訟。法庭認為，原告違反的僅是“擔保”條款，因為合同的“條件”條款是當事人履行表演義務，而排練屬于次要義務，因此不能因此解除合同。可見，在英國早期的判例中，只有在違反“條件”條款時才認為是構成根本違約，受損方有權解除合同并索賠，其履約責任也被解除，而“擔保”條款僅賦予受損方索賠的權利，無權解除合同，受損方履行有關合同義務并未受到影響。

隨著時代的演進，自20世紀中期開始，英國法院發現，將合同劃分為條件和擔保兩類是不全面的，還存在這第三類條款，即“中間條款”或“無名條款”，他們處于“條件”和“擔保”之間。違反這類條款并不當然地使受損方有權解除合同。如果違反這類條款，使合同無法履行，受損方則有權解除合同并索賠，如果僅對隨后的合同產生輕微的影響，受損方則僅有權索賠但仍須履行合同義務。確立這一條款的典型案件是1962年“香港菲爾裝船有限公司訴卡韋沙基·森·卡薩有限公司”一案。該案中，船東對船舶適航性明示允諾：“船舶在各方面適宜于運輸普通貨物”。先前的判例均表明，即使是最微小的不適航也屬于違反條件條款，但審理該案的法官約普厄翰大法官認為這種適航性的保證實際上并未視為條件。他解釋道：“……適航性的條款會因為船舶任何方面的輕微不適而遭違反。……如果一顆釘子從木船的板材上脫落，或在航行中沒有正常的醫藥供應，或兩個錨未置于甲板上等等，那么船主就違反了適航的保證。在這些情況下，當事人期望租船人有權就對方的輕微違約而立即解除合同，是違背常理的。”英國出現的“中間條款”新分類，體現了一種向美國及大陸法系國家以違約后果作為劃分標準的“客觀主義”靠攏的趨勢。

(二)美國法上的“重大違約”

雖然英國對合同條款的分類對美國合同法產生了較大的影響，但是美國并未采用英國的分類方法而是做了不同的規定。美國法也沒有使用“根本違約”的概念，使用的是“重大違約”。當一方當事人構成重大違約時，另一方有權解除合同。盡管美國法中“重大違約”與英國普通法“違反條件”在法律后果上都是解除合同，但兩者實際上代表著完全不同的思維方法。“條件”是對合同條款性質的表述，判斷某一條款是否屬于“條件”。必須考察雙方當事人在訂立合同時是否把它當作合同的要素，“違反條件”解除合同依據的是合同條款的性質，具有主觀性；“重大違約”則是對違約后果的描述，判斷違約是否重大，必須考察違約給對方所造成的實際損害的大小，“嚴重違約”解除合同依據的是違約后果的嚴重性，具有客觀性。由此可見，美國法的規定使根本違約制度從“條款主義”開始轉向“結果主義”。

(三)大陸法系的“結果主義”

大陸法系將違約分為根本違約和非根本違約。這種劃分方法最早可以追溯到羅馬法中的“法律不理瑣事”原則。然而，繼受了羅馬法的大陸法系國家并沒有“根本違約”的明確概念，學者們一般把違約區分為給付不能、給付遲延、給付拒絕和不完全給付等，并且規定了合同解除制度。在法國，法院在判斷是否允許非違約方解除合同時，違約的嚴重程度是一個重要的參考因素，但就違約嚴重程度之判斷并未形成統一的標準和概念。德國對于違約的嚴重程度也沒有一個統一的標準。值得注意的是，根據德國法，由于一方的原因致使部分給付不能、給付遲延或不完全給付時，如果“合同的履行對于對方無利益”，對方得解除合同。此處所謂“無利益”，是指受害方已無法獲得訂立合同時所期待得到的利益。學說上認為德國法的“無利益”概念與英美法中的“根本違約”或“重大違約”頗為相似，惟其內容及適用范圍要窄一些。從法國法和德國法的相關規定可以看出，對于根本違約制度，大陸法系仍然采用“結果主義”，但具體規定和形式與英國普通法和美國法有所區別。

二、《公約》第25條對根本違約制度的界定

《公約》第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，致使實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預知而且是一個同等資格、通情達理的人處于同樣情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”依據公約的這種規定，認定“根本違約”有兩個界定標準：一是基本標準，二是約束性條件。基本標準即是“蒙受損害，致使實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”；約束性條件是“除非違反合同的一方并不預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同狀況中也沒有理由預知會發生這種結果”。由于公約對“損害”、“預見性”未進行更確切的規定，而“損害”和“預見性”本身又具有很大的不確定性，因此，對于如何運用公約的規定，理論界和實務界有不同的看法。

(一)基本標準

“根本違約”的基本認定標準是“受害方蒙受重大損害，致使實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西”。“蒙受損害”是指失去利益，可能造成損失；“重大”是指一方違約以至于實際上剝奪了另一方“根據合同有權期待得到的東西”。這一條標準的關鍵點就是來理解“損害”。“損害”本身有三層意思或說三個要素：對受害方的有關損害、損害之實質性、損害與合同項下的期待成比例。這三個要素中，“實質性”是一個很有爭議的概念。在實踐中，法院一般都會考慮貨物的價值、買方購買貨物的目的、違約造成的實質和預期損害程度、其他因違約造成的對商業活動的干擾等因素。損害的另一要素“損害與合同項下的期待成比例”表明并非任何一個期待都是受《公約》保護的，這種期待必須是根據合同的合理期待。但是，究竟什么期待才是合理期待呢?這要取決于具體的合同性質和合同條款所考慮的風險分配、習慣做法及公約的補充條款等。因此，對于一份機器零部件銷售合同與一份食品銷售合同，其合理期待就是有所差別的。由此可見，《公約》把期待限定為“根據合同有權期待得到的東西”是為了限制而不是擴大根本違約的適用范圍。聯合國國際貿易法委員會在對1978年公約草案所作的評注中也曾指出：“損害是否嚴重，應根據每一事件的具體情況來確定，例如合同金額、違反合同造成的金額損失，或者違反合同對受害人其他活動的影響程度。”當然，除了聯合國國際貿易法委員會的規定和法院判決，理論界還援引了一些因素來確定違約是否具有根本性，大體可以分為：(1)合同義務的性質；(2)違約情形的嚴重性；(3)救濟性措施；(4)履約能力；(5)履約的意愿或自覺性；(6)一方是否依賴另一方的將來履行；(7)給予補救；或(8)可能提供補救。

(二)約束性條件

某一違約行為雖已符合上述“使受害方蒙受重大損害”的基本標準，但要最后認定為“根本違約”，以采取受害方在另一方根本違反合同時的各項補救措施，還要受另一項條件的約束，即除非違反合同的一方并不預知，而且一個同等資格、通情達理的人處于相同狀況中也沒有理由預知會發生這種結果。換句話說，衡量“根本違反合同”的另一個條件是否預知——即主觀標準；其次還要看一個與違約方具有“同等資格”、“通情達理”的人處于相同情況中能否預知——即客觀標準。所以，發生違約行為“通情達理”、“處于相同情況”的客觀的第三人也不能預見到其違約會致使對方蒙受重大損害時，才有可能免除根本違反合同的法律責任，也就是說，違反合同的一方不因僅僅證明他事實上沒有預見該結果，即可逃避賠償責任，他還須證明他沒有理由會遇見該結果。“沒有理由會預見”顯然最終主要以一個客觀的第三人——與違約方具有同等資格、通情達理、處于相同情況中能否合理預見為標準的。由此可見，根本違約的“約束性條件”是一個主客觀相結合的標準，但是，由于“預見性”本身的模糊性，學界和實務界在使用該標準時也是有很大的爭議的，爭議的焦點主要集中在“預見性的時間點如何確定”和“如何判斷是否可預見”兩個方面。

1預見性的時間點的確定。《公約》第25條在界定根本違約時，并沒有說明一方什么時候的違約后果是必然可以預見的。《公約》談判代表德國學者Schlechtriem主張，預見性的判定時間應該限制在合同訂立時。也有的學者持更為溫和的觀點，認為大多數時候，預見性限定在合同訂立時，但也不排除在特殊案件中合同訂立之后產生這種預見性。因為一些信息只能在合同訂立之后的履行中才能提供，受害方仍然可以依賴它們主張預見性成立。還有些人認為《公約》沒有規定預見性的時間是個疏漏，但這個疏漏可以根據第74條有關損害賠償額的規定來彌補。第74條規定：“損害賠償額不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失”。由此可以推斷，違約人預見其違約后果的時間應是訂立合同之時。但筆者認為這種推定是不正確的，因為第25條和第74條的“預見性”要求具有不同的目的，后者是為了達到限制違約方賠償范圍，排除對無關損害后果的責任的目的；而前者是為了把違約行為及解除合同的法律后果限制在適當場合。其實，《公約》制定者在此處的規定并不是疏忽，而是故意不規定預見時間，留給各國法院或仲裁庭根據個案情況進行自由裁量。《公約》起草談判代表美國學者Honnold更明確地指出，構成根本違約的“可預見性”應從故意違反合同時算起，“如果賣方故意地背離合同規定延遲交貨，或發運數量或質量上違反合同的貨物，并且此時他應該知道這種背離合同會帶給對方當事人嚴重損害，這種違約就是根本性的”。筆者認為這種觀點也反映了第25條的立法本意，是可以接受的。

此外，還應當說明的是，“損害”并不是一個靜態的因素。很多時候，它可能會發生在違約行為的持續進行的過程中。如此一來，將實質性損害預見時間限定在合同訂立之時是不合理的。因此，筆者認為，根本違約的預見性可以產生于合同訂立之后。值得注意的是，第25條規定的預見性標準還暗含著這樣一層意思：當這種實質性損害后果變得可預見時，違約方能夠避免這種損害。因此，如果買方對及時發貨的特殊要求是在貨物被發送出去以后才提出的，一個微小的偏離合同的行為(比如，一天的遲延)就不會構成根本違約。因為即使此時“實質性的損害后果”變得可預見，賣方也不能夠避免。何況這種無法避免并非基于賣方的過錯，而是基于買方溝通的遲延。由以上分析，我們可以得出結論，預見性可以基于合同訂立之后提供的信息而成立，但若此時違約方并非由于他的過錯已經無法避免這種損害，受害方仍不能主張根本違約。

2如何判斷可預見性。有些學者認為，《公約》第25條的規定，可能會使違約方主張他實際上并未預見到實質損害，因而其行為并不構成《公約》第25條所指的根本違約。這種擔憂是不必要的。因為《公約》第25條的規定是主客觀相結合的標準。雖然不可預見性可能取決于違約方的知識、經驗、相關事實、他對周圍情況的分析和理解等等，但是違約方的個人素質不是決定性的。相反，《公約》有關預見性的主客觀兩個標準中，客觀標準具有更決定性的意義。違約方必須證明不但他沒有預見到違約帶來的有害影響，而且在同樣情況下同等資格、通情達理的人也不可能預見到此類影響。因此，違約方不承認他能夠預見違約后果對認定構成“根本違約”與否沒有起決定作用。在實際的案例中，法官可以依據《公約》所提供的客觀方法，讓一個“通情達理”的第三人處在違約方的位置來判斷違約后果是否可預見。當然，需要說明的是，雖說這種方法對違約性質的界定有了客觀性。但由于對“第三人”的選擇需要考慮太多的因素，如經濟、文化、宗教、語言等，法官對“通情達理的第三人”的選擇過程也面臨重重困難。值得注意的是，“通情達理的第三人”的標準必須考慮到違約方的特定行業。因為在不同行業中，何謂通情達理是不同的。同樣，確定第三人“與違約方所處同樣情況”也絕非一件易事。在跨國貿易中，“所處同樣情況”需要考慮的因素有市場條件、國家法律體系、交易雙方以往的交易習慣等。

三、根本違約的具體情形

《公約》除了在第25條對根本違約做了原則性的規定，而且還借鑒了英美法系的做法規定了預期根本違約，參考大陸法系國家的做法規定了拒絕履行、遲延履行、不適當履行等情形下的根本違約，將根本違約的情形具體化。

(一)預期根本違約

實踐中，由于各種原因，有的當事人可能在履行期到來之前表現出他打算違反合同，這就構成事先違反合同或者預期違反合同。《公約》借鑒了英美法系的重大違約與預期重大違約制度，規定了預期根本違約制度。其第72條第(1)項規定：“如果在履行合同日期之前，明顯看出，一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。”從第72條的措詞可以看出，預期根本違約只需要根本違反合同的可能性極大，而不需要完全肯定該行為一定會發生。一項裁決指出，關于事先聲明拒不履行義務的主張必須表明：(1)被告在合同規定的履行合同日期之前，有意違反合同；(2)這種違約是根本性違約。

(二)拒絕履行或履行不能

拒絕履行是指履行期限到來之后，債務人無正當理由拒不履行債務的行為。德國學者通常認為，拒絕履行違反了信守給付的義務，可構成積極侵害債權。拒絕履行構成毀約，當然也構成根本違約。履行不能包括自始不能和嗣后不能。自始不能屬于債務成立問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。作為違約狀態的履行不能已使合同的整個目的落空，無疑已經構成根本違約，在違約方具有可歸責性的場合，非違約方可以解除合同。值得提出的是，《公約》只調整當事人的權利與義務問題，合同自始履行不能導致的合同效力問題由國內法調整。

(三)遲延履行

一般說來，遲延履行是否構成根本違約，有不同的處理情況。根據《公約》第47條第(1)款，買方可以規定一段合理時限的額外時間，讓買方履行其義務。第49條規定：如果賣方不在買方按照第47條第(1)款規定的額外時間內交貨，或賣方聲明他將不在所規定的時間內交貨，買方可以宣告合同無效。第64條則規定，如果買方沒有在賣方規定的額外時間內付款或者收貨，賣方也可以宣告合同無效。根據這些相關規定，針對遲延履行的情形可以采取不同的處理方法：第一，雙方在合同中確定了履行期限，規定在履行期限屆滿后，債權人可以不再接受履行。在此情況下，期限條款已成為了合同最重要的條款，債務人一旦遲延，債權人有權解除合同。第二，如果履行期限構成了合同必要的因素，不按期履行，將會使合同目的無法實現，則遲延后應解除合同。第三，遲延履行以后，債權人能夠證明繼續履行無任何利益，比如債權人證明，因為債務人遲延時間過長，市場行情發生重大變化，繼續履行將使債權人蒙受重大損失，則應允許解除合同。第四，在《公約》框架下，如果遲延履行尚未構成根本違約，受害方可以確定一段履行寬限期，若違約方未在這一寬限期內履約，受害方可以解除合同。因此，未在履行寬限期內履約會使非根本違約變成根本違約。

(四)不適當履行

不適當履行是指合同當事人雖然履行了義務，但其履行不符合合同和法律的規定。根據《公約》及英美國家的判例，在一方不適當履行的情況下，判斷是否構成根本違約通常應考慮三個因素：(1)違約金額的大小。如果違約金額大，占全部合同金額的大部分，一般可以認為是根本違約；如果違約金額較小，則不構成根本違約。(2)對合同目標實現的影響。如果不適當履行對合同目標的實現有重大影響，使另一方當事人根據合同期待達到的目的無法實現，一般也可認為構成根本違約。(3)違約方能否及時做出補救。如果違約方能及時采取補救措施，使守約方免遭“實質性”的損害，就不構成根本違約。反之，賣方拒絕承認違約并拖延時間而不補救，致使買方蒙受嚴重損害，則構成根本違約。正如美國教授Honnold在其論著中所指出的那樣，“迅速合理的補救使得根本違約無法成立，否則，《公約》第48條賦予賣方補救的權利就失去意義了。”

四、CISG根本違約界定標準評析

對于《公約》有關根本違約的規定，學界存在著各種批評意見。有學者提出，《公約》規定必須具備兩個條件才構成根本違約嚴格限定了根本違約的構成，甚至有時限制非違約方的權利。例如，違約方對結果的預見程度在不同的案件中是不同的，倘若違約方對結果的預見很少，甚至根本沒有預見，而違約的結果實際仍造成重大損害，在此情況下，因為違約方的行為不構成根本違約，非違約方仍必須受已被嚴重違反的合同的拘束。這顯然有失公平。至于違約人能否預見，是一個過錯程度問題，不應影響到解除權的實際行使。該觀點認為，《公約》規定的雙重要件，不如德國法僅以違約的后果為標準以及美國法僅根據具體違約程度來確定是否可解除合同，更有利于保護債權人。并且，《公約》本身用語過于模糊，不利于《公約》的廣泛適用。但是，筆者認為《公約》的規定恰到好處，是比較妥當的，主要有以下幾點理由。

(一)《公約》的“約束性條件”并不排斥對違約后果嚴重性的要求

《公約》第25條所規定的“約束性條件”中的預見性不應該僅僅理解為對當事人的過錯程度的判斷，它更注重的是客觀判斷標準。這也是《公約》“約束性條件”規定主客觀標準判斷的成功之處。一方面，如果違約方預見到了違約的嚴重損害后果仍然為之，那是故意違約，若造成實質性損害，自然成立根本違約；另一方面，如果違約方沒有預見到，《公約》規定了當一個通情達理之人在相同情況下卻可以預見，那么若造成實質性損害，仍然成立根本違約。《公約》主客觀標準的規定可以避免學界對于《公約》規定雙重條件限定了根本違約構成、不利于保護債權人的擔憂。

(二)《公約》條款用語具有合理性

雖然，有些學者批評《公約》條款用語具有一定的模糊性，不利于《公約》的普遍適用。但筆者認為，不可能再給根本違約擬定一個更明確的定義了，因為國際銷售合同的種類和性質千差萬別，不可能規定一個更加具體的條款。條款越具體，或許越會限制《公約》的適用。再者，《公約》只是用來描述一種非常嚴重的違約，只能用模糊的詞語來說明，更加確定的結果應該根據個案決定，可以通過判例來完善對《公約》根本違約的界定。合同條款越具體，解釋的范圍就越狹窄。公約的不確定性可以通過這種方法來避免，我們也不能苛求立法的完美無缺。正如博登海默所言，“賦予法官糾正和補充的權力是適當的”。

(三)《公約》成功兼顧英美法系和大陸法系的規定

《公約》的首要宗旨是統一適用，然而，誠如前文所述，大陸法和英美法對根本違約的規定是很不相同的，因此，對于規范國際貨物銷售合同的《公約》自身對根本違約的規定要做出一定的協調。否則，假如合同雙方當事人來自不同法系的國家，對解決爭議的標準本身就存在巨大分歧，糾紛將無法解決。《公約》的成功之處就在于，它結合了大陸法和英美法的優點，一方面借鑒英美法及法國法的規定，創設了根本違約制度，作為合同解除權的一般性條款：另一方面又列舉了幾種典型的違約后果嚴重的情形，在這幾種情形下解除合同，守約方就不必冒那么大的風險。這種規定模式可以說集涵蓋性與明確性于一身，因此《公約》的合同解除制度是這方面立法的一個成功范例。當然，需要說明的是，因為《公約》是處理國際貨物銷售合同的法律規范，面對的情況要比一國處理國內買賣合同的情形復雜的多，所以條文中有些用語具有不確定性，但是對于一國國內法來說，應當仔細斟酌其法律用語，盡量做到明確。以引導當事人依法訂立合同。成為法院從事司法實踐的指南。

責任編輯王友海