合伙的法律地位的辨正

摘要：合伙系一種重要的經(jīng)濟組織，在民事、商事交易過程中發(fā)揮著重要的作用。然而，其法律地位一直得不到承認，嚴重影響了其發(fā)展。本文從合伙的地位考察這一視角出發(fā)，重點比較分析各國對待合伙地位，并結(jié)合我國社會現(xiàn)實情況，論證合伙在我國應(yīng)有的法律地位。

關(guān)鍵詞：合伙 商事合伙 法律地位

一、合伙內(nèi)涵的法律界定

大陸法系自近代立法起，就將合伙區(qū)分為民事合伙和商事合伙兩種不同的形式，并以民事法和商事法分立其規(guī)范基礎(chǔ)。本文在進行合伙部分的論述時，也遵循這樣的思路。同時，應(yīng)該注意的是，商事合伙在某些國家被稱為公司即無限公司和兩合公司，例如德國、日本等。因此，這里要論述談?wù)摰暮匣飪H僅指不視商事合伙為公司的意義上的合伙。

（一）民事合伙的含義

有學(xué)者認為：合伙系契約之一種，契約當(dāng)事人即合伙人以經(jīng)營共同事業(yè)，而互約為出資也。另有學(xué)者認為：合伙者，謂二人以上互約出資以經(jīng)營共同事業(yè)之契約。可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者基本上認為民事合伙的性質(zhì)基本傾向于其契約性。正如我國大陸學(xué)者龍衛(wèi)球教授所言，從法律性質(zhì)上說，合伙是不具有權(quán)利主體地位的經(jīng)營性的人合組織，是一種介于個人與法人之間的法律形式，但它并不是一類主體，而是主體之間的一種特殊法律關(guān)系，即是合伙人以合伙契約建立一種追求共同目的的共同法律關(guān)系，其核心內(nèi)容是就合伙出資和經(jīng)營財產(chǎn)產(chǎn)出共同共有關(guān)系。

（二）商事合伙的含義

有學(xué)者認為商事合伙系指：二個以上的人基于合伙協(xié)議的安排而共同投資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險的商事組織。另有學(xué)者認為商事合伙是：二人或兩人以上，以營利為目的依照相互約定共同從事某一營業(yè)的經(jīng)營性組織。應(yīng)該肯定的是，多數(shù)學(xué)者認為商合伙是一種商主體即商事組織。以下將從合伙的立法例的角度進一步確認民事合伙與商事合伙的差異。

二、合伙法律地位沿革的比較法考察

（一）民事合伙地位的立法例考察

1.德國?！兜聡穹ǖ洹穼⒚袷潞匣镆暈橐环N特殊債的關(guān)系，規(guī)定在第二編債務(wù)關(guān)系中之第七章具體債務(wù)關(guān)系的第十四節(jié)當(dāng)中。它認為合伙既不是單個的自然人，也不是法律擬制的“人”，而只能是主體之間的合同關(guān)系。

2.法國。1804年的《法國民法典》將民事合伙視為取得財產(chǎn)的一種方法，相當(dāng)于一類債的關(guān)系。1978年修訂民法典之時，將原狹義的民事合伙改造成為廣義的“人合組織”的概念，涵蓋了所有商事組織，并建立一般之規(guī)范，適用于民事合伙和包括商事合伙在內(nèi)的各種商業(yè)組織。

3.日本?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定合伙本身不是一種主體制度，只有各個合伙人才是獨立的民事主體。

4.臺灣地區(qū)?！杜_灣民法典》第667條規(guī)定：“合伙者，謂二人以上互約出資以經(jīng)營共同事業(yè)之契約?！迸_灣學(xué)者一般認為，合伙因欠缺組織體的結(jié)構(gòu)，非屬無權(quán)利能力社團，更不具有法人地位，不能作為享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的主體。

5.英美國家。他們沒有區(qū)分民事合伙與商事合伙，其普通合伙近似于大陸法系國家所稱的商事合伙。

（二）商事合伙地位的立法例考察

1.德國?！兜聡谭ǖ洹返?~4條規(guī)定了商事合伙的界定，但其不是法人，無限公司及兩合公司雖作為商法典所特別規(guī)定的商人組織，但其與民事合伙一樣，原則上均不屬于民法典所稱法人之列。《德國商法典》僅承認商事合伙可以憑借自己的商號享有一定的獨立性，可以獨立地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，可以獨立地參加法律訴訟活動。

2.法國。1807年頒布之《法國商法典》雖規(guī)定了商事合伙，但未明確承認其法人資格。到了現(xiàn)代，法國關(guān)于合伙關(guān)系的法律規(guī)定有了巨大變化，這就是承認合伙企業(yè)自登記之日起具有法人資格。

3.日本。一般法人立法模式與德國較為接近，但在對待無限公司及兩合公司是否為法人的問題上，卻與德國大相徑庭。同法國的做法一樣，日本商法承認無限公司和兩合公司為法人之形態(tài)。

4.臺灣地區(qū)。臺灣地區(qū)關(guān)于公司的分類基本上等同于日本商法對公司進行所作的分類。

5.英國。英國合伙法雖沒有明確賦予合伙以主體地位，但是把它視為企業(yè)，同時在民法理論上，合伙因享有與法人幾乎相同的權(quán)利能力和行為能力而被普遍視為一種獨立的民事主體?！昂匣锝M織沒有法律人格，同時也不承擔(dān)有限責(zé)任，這使得合伙問題的處理十分復(fù)雜。公司可以依據(jù)《最高法院規(guī)則》以自己的名義起訴和應(yīng)訴，但是任何針對合伙的判決只能約束合伙人。此外，依據(jù)1994年《破產(chǎn)合伙指令》（SL1994/2421），合伙可以作為一個實體，如同有限責(zé)任公司一樣，與債權(quán)人簽訂合同。更為復(fù)雜的事，位于蘇格蘭的合伙是具有獨立法人人格的實體，而其合伙人仍承擔(dān)無限責(zé)任?！?/p>

6.美國。美國《統(tǒng)一合伙法》不承認合伙為法人，但是其中的某些規(guī)則又把合伙作為法律主體來看待。

綜上，在民事合伙當(dāng)中，除有學(xué)者認為應(yīng)承認其民事主體地位外，多數(shù)學(xué)者主張民事合伙是一種契約，合伙并不能視為一類民事主體，只不過是自然人之間的簡單聯(lián)合。而在商事合伙制度中，各國差異較大，有的國家不承認商合伙的法人地位，也有的國家承認商合伙的法人地位，還有的國家將商合伙改造發(fā)展成為無限公司和兩合公司的形式等不一而足。但可以肯定的是，多數(shù)國家（地區(qū)）是承認商合伙的團體性，并在此基礎(chǔ)上通過立法承認商合伙的民事主體地位的。

三、合伙法律地位的當(dāng)代闡釋與分析

合伙地位之爭，一直沒有停止過。在爭議過程中，主要形成了兩個不同的對待合伙的思維方法。一種方法是對合伙不加區(qū)分，直接賦予其民事地位或否認其民事地位，筆者將這一方法稱為統(tǒng)一論。而與之相對應(yīng)的是將合伙區(qū)分為民事合伙與商事合伙，并且根據(jù)這種區(qū)分再進一步分析它們各自的民事主體地位問題，這一思維方法，筆者稱為區(qū)分論。

（一）“統(tǒng)一論”的基本觀點

有學(xué)者認為合伙不應(yīng)具有民事主體地位。另有學(xué)者稱合伙已經(jīng)不再是一種單純的合同關(guān)系，而具有了團體的屬性，主張合伙的主體地位。

（二）“區(qū)分論”的基本觀點

有學(xué)者認為，對于合伙應(yīng)區(qū)分為民事合伙和商事合伙，前者由合同法中的合伙合同調(diào)整，后者則采取無限公司和兩合公司的相關(guān)規(guī)則調(diào)整。相同看法的還有，鑒于作為一種客觀的不可逆轉(zhuǎn)的實踐，商事合伙因商事日益活躍而在形式上和調(diào)整上日益朝新的方向發(fā)展，以致和民事合伙愈來愈相區(qū)別。筆者并不贊同上述的統(tǒng)一論的觀點，對合伙不加區(qū)分而統(tǒng)一確認其民事地位或否認其民事地位的做法都是忽視我國合伙發(fā)展?fàn)顩r及世界合伙發(fā)展趨勢的荒謬做法。作為學(xué)界的通說，區(qū)分論得到了多數(shù)人的支持和贊成?，F(xiàn)代各國，無論是英美法系還是大陸法系，無論是民商合一還是民商分立，總的趨勢都是注重提高合伙企業(yè)的商事主體的地位，強調(diào)合伙企業(yè)的團體性，而合伙的契約性規(guī)則更傾向于被限制在民事合伙的范疇之中。

應(yīng)當(dāng)肯認，這種區(qū)分的理論因其區(qū)別對待，正確厘清了兩類合伙的差異而受到人們的贊同。但是在對待民事合伙及商事合伙地位問題上的爭議也是存在的。首先，民事合伙之中，有人主張民事合伙的民事地位。亦有人主張民事合伙不應(yīng)具有民事主體地位。筆者認為后一種觀點更加合理。民事合伙作為一種簡單的、規(guī)模小、人數(shù)少的合伙形式，并沒有擺脫合伙人之間相互協(xié)議的契約屬性，這種簡單的合伙關(guān)系不可能抹殺合伙的契約本質(zhì)。大陸法系之民事合伙，使合伙人以合伙契約建立一種追求共同目的的法律關(guān)系，在合伙人之間建立類似債的關(guān)系。

其次，在商事合伙當(dāng)中，有人主張商事合伙的第三類民事主體地位，有人認為商合伙應(yīng)具有法人資格。但可以肯定的是，在商合伙中絕大多數(shù)的人是贊同賦予其民事主體地位的觀點的。商合伙因其具有組織復(fù)雜、規(guī)模較大、人員眾多等特征決定了其團體的色彩遠遠濃于其契約的色彩。換言之，商合伙并不否認其契約之性質(zhì)，只不過是由于商事交易的復(fù)雜化、效率化等特征決定了對商合伙團體組織性的要求遠遠超過對其契約性的要求。

然而，問題是商事合伙到底是怎樣的一種民事主體地位呢？有人建議商合伙應(yīng)當(dāng)是第三類民事主體，也有人主張商合伙應(yīng)包括在非法人團體的形態(tài)之中，還有人堅持商合伙應(yīng)采無限公司之運作形式等觀點。筆者分析認為，第一種和第二種主張在我國采納并沒有多大的障礙，也會得到一些以穩(wěn)定為理由反對其他觀點的學(xué)者的贊同，畢竟這種觀點不會引起民事主體理論體系的更新、變動，也就不會造成民法理論的波動。可是這兩種觀點致命的弊病是故步自封、墨守成規(guī)，不利于我們對世界上先進國家之民法主體理論及法人理論的理解和接納。第三種主張固然領(lǐng)先，符合某些先進國家的做法，堅持了法人的非獨立責(zé)任和公司的非有限責(zé)任性的主張，但這一觀點從根本上打破了我國公司法根基和體系?？梢韵胍姡@種沖擊式改頭換面的做法不利于尚未鞏固的公司法的貫徹，也不會得到學(xué)者的贊同。

筆者認為比較穩(wěn)妥又貼切世界發(fā)展動向的方法是在解構(gòu)傳統(tǒng)法人含義的獨立責(zé)任基礎(chǔ)上承認合伙的法人地位，即法人構(gòu)成要件不再以承擔(dān)獨立責(zé)任為必要條件，這一對傳統(tǒng)法人構(gòu)成要件封閉性的破除，可以將合伙納入到法人體系當(dāng)中，使合伙具有法人資格，不僅使法人形態(tài)得到充實，也符合世界關(guān)于合伙地位肯認的趨勢。值得注意的是，我國承認合伙的法人地位后，又如何理解具有法人資格的合伙與兩合公司、無限公司之間的關(guān)系呢？具有法人資格的合伙和無限公司、兩合公司具有相當(dāng)?shù)南嗨菩?，這一點毋庸質(zhì)疑，但畢竟合伙和無限公司、兩合公司在設(shè)立、組成、納稅等諸多方面具有很大的差異。在某種程度上，承認合伙的法人地位只不過是解決合伙的地位的方法之一，其最大的功能也僅僅是賦予合伙民事主體資格，使商合伙雙方的法定利益得到更完善的保護。那種主張我國商合伙向前發(fā)展至兩合公司、無限公司的觀點不僅違反了賦予合伙法律地位的意旨，也不利于建立的以有限責(zé)任為核心的公司制度的鞏固，因此這種觀點是不切合我國實際的，所以，在一定程度上，在我國維護公司之有限責(zé)任原則是有必要的。

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作者簡介：

李海龍（1980- ），男，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師。