對中國行政法的反思：一個香港的視角*

陳弘毅潘佳 譯

（香港大學法學院，香港）

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對中國行政法的反思：一個香港的視角*

陳弘毅潘佳 譯

（香港大學法學院，香港）

中國的現代行政法與中國古代法律傳統沒有多大的延續性。相比較而言，英國行政法有著其引以為榮的綿延數世紀的歷史，其重心在于對行政行為的司法審查。中國行政法的結構與英國行政法的結構截然不同。在中國的行政訴訟制度中，就司法審查的范圍而言：首先，抽象行政行為不受司法審查；其次，內部行政行為不受司法審查；再者，《行政訴訟法》只授權對某些類型的具體行政行為案件進行司法審查。就行政行為的審查理由或標準而言，中國法律的有關規定要比英國或香港的較為有限。但就一方面而言，中國法律提供的審查空間和力度似乎比英國或香港更為寬泛，這便是對行政行為的事實依據的審查。

行政法；行政訴訟法；司法審查；中國；香港

1997年，香港回歸中華人民共和國以后，“一國兩制”的憲政框架付諸實施［1］。①See generally Yash Ghai，Hong Kong＇s New Constitutional Order（2nd ed．1999）．此后，香港特別行政區的法律體系與中國大陸的法律體系以“兩制”的形式各自運作［2］。香港特別行政區幾乎保留了1997年以前普通法系法制的所有特征。②See generally PeterWesley－Smith，An Introduction to the Hong Kong Legal System（1998）．在公法領域，香港特別行政區的法律發展史曾見證了一些備受矚目的公法案件以及行政法案例［3］、［4］。政權交接后，香港的司法審查案件數量有增無減［4］。由此，在“后1997”時代，香港的行政法不僅富有活力，繁榮發展，而且昭示出前所未有的旺盛生命力。與此同時，行政法在中國大陸也興盛起來。③關于中華人民共和國行政法的發展歷程，參見何海波《法治的腳步聲：中國行政法大事記（1978—2004）》（中國政法大學出版社，2005年版）。1999年3月，全國人民代表大會通過的憲法修正案明確規定了“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略［5］、［6］。隨后，同一年，國務院發布了《關于全面推進依法行政的決定》［7］。2004年，國務院又頒布了詳盡完備的《全面推進依法行政實施綱要》。④參見www．gov．cn／zfjs／2005－08／12／content＿22212．htm（最近一次訪問時間：2009年1月28日）。近十年來，中國行政法領域的一系列主要法律法規相繼出臺，包括全國人民代表大會常務委員會制定的三個主要法規——2003年的《中華人民共和國行政許可法》、2005年的《中華人民共和國公務員法》、2005年的《中華人民共和國治安管理處罰法》，以及最高人民法院頒布的兩個主要規范性文件——2000年的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》、2002年的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》。此外，1989年行政訴訟法修正案的起草工作也開始籌備。在本文中，筆者從一位香港法律學者的視角出發，就中國行政法的某些方面進行思考及討論，并且將中國大陸與香港特別行政區的行政法進行粗略的比較。本文首先回顧中國（以下的“中國”均指“中國大陸”）行政法的發展歷程，然后在主要的行政法教材的相關論述基礎上，分析當代中國行政法和行政訴訟法的結構，并將之與香港行政法的結構進行比較。最后，本文對中國行政法與行政訴訟法的一些特點進行評價，尤其是對行政行為的司法審查范圍和依據問題進行了探討。

一、中國行政法的發展歷史

中國行政法的歷史與英國形成鮮明對比。英國行政法，圍繞著行政行為的司法審查，有著引以為榮的綿延數世紀的歷史。相比較而言，中國現代行政法則以徹底打破中國古代法律傳統為標志。中國古代王朝一向習慣運用完備的法典對高度發達的官僚制度的運行進行管理，①See e．g．，Derk Bodde and Clarence Morris，Law in Imperial China（1967）；William C．Jones，The Great Qing Code（1994）．然而，隨著辛亥革命使帝國統治終結，中國法律開始步入對自己的過去存疑和不安的時代，開始了西方化、現代化和制度重建的嘗試，于是，先從歐洲大陸和日本汲取靈感，繼而又學習蘇聯。②See e．g．，Chen，Intorduction，Supra Note7，Chap．3（pp．22－38）．在行政法領域，1932年《行政訴訟法》的頒布是中華民國政府的一個重要成就。該法所創建的行政法院制度，如今在臺灣地區仍然實施。③關于臺灣行政法，可參見《行政法》（翁岳生編，中國法制出版社，2009年第二版）（兩卷）。然而，1949年中華人民共和國成立之后，中國共產黨決定徹底廢除該法及國民黨執政時期的法律制度。在20世紀50年代中期，新中國曾短暫地嘗試仿效蘇聯建立社會主義制度，但隨后中國的法制卻進入停滯不前以至被蓄意破壞的20年，包括無法無天的“文化大革命”時代（當時甚至被認為是一件好事）［8］。④關于這一階段的中國行政法，參見《當代中國法律思想史》（陳景良編，河南大學出版社，1999年版）。1978年，中國人民迎來了“改革開放”新時期。此后的30年，中國不僅經濟迅速發展，在法律制度的重建上也取得令人矚目的成就。⑤Generally Randall Peerenboom，China＇s Long March Toward Rule of Law（2002）．在行政法領域，最具里程碑意義的事件，乃是1989年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的頒布。這是中華人民共和國法制史上第一次系統地規定公民有權起訴政府，而且法院也有權撤銷或糾正行政機關的違法行為［9］。此外，行政法領域其他主要的法律是在20世紀90年代制定的，比如，1994年頒布的《中華人民共和國國家賠償法》、1996年頒布的《中華人民共和國行政處罰法》和1999年頒布的《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）。

在比較和評價中國大陸與香港特別行政區的行政法時，尤為重要的是要考慮香港的行政法律是植根并依托于歷史悠久的英國普通法傳統的。反之，中國行政法正處于發展之初級階段，還相對年輕，而且很不成熟。自1989年頒布《行政訴訟法》以來，從法律條文到制度層面的落實執行、從規范的制定到法治的強化都取得很大進步，比如在法院建設和法律職業方面所取得的成就。然而，從法制發展的“大歷史”的角度看，二十多年的時間不算長，所可能取得的成就畢竟有限，過高的預期則可能帶來失望。中國現有的法律規則與司法、執法制度的問題和不足是眾所周知的，例如，目前制度的運作情況與2004年⑥www．gov．cn／zfjs／2005－08／12／content＿22212．htm（最近一次訪問時間：2009年1月28日）。國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》提出的十年實現法治政府的目標還相距甚遠。

二、中國行政法（包括行政訴訟法）的結構

在通用的行政法教材中呈現的中國行政法（包括行政訴訟法）的結構，⑦參見胡錦光、羅杰《行政法與行政訴訟法》（中國人民大學出版社，2007年第二版）；《行政法與行政訴訟法學》（應松年編，法律出版社，2005年版）；《行政法與行政訴訟法》（姜明安編，北京大學出版社，2007年第三版）；《行政法與行政訴訟法》（葉必豐編，高等教育出版社，2007年版）；Lin Feng，Administrative Law Procedures and Remedies in China（1996）．與在英國行政法教材中呈現的英國行政法的結構截然不同，⑧See e．g．，William Wade and Christopher Forsyth，Administrative Law（9th ed．2004）；Peter Cane，Administrative Law（4th ed．2004）；Paul Craig，Administrative Law（6th ed．2008）；Ian Loveland，Constitutional Law，Administrative Law，and Human Rights（4th ed．2006）；John Alder，Constitutional and Administrative Law（5th ed．2005）．可能是中國所借鑒的歐洲大陸法系行政法傳統使然。中國行政法的概念化和理論化程度高于英國行政法，而英國行政法卻被認為更務實、實踐性導向也更強。英國行政法教材的核心內容通常是關于行政行為的司法審查，尤其是審查理由、審查程序和補救措施。其他部分可能會涉及司法審查的憲政基礎、政府機構、以政府為被告的民事訴訟、行政審裁判庭、行政調查、行政申訴專員和其他申訴救濟手段等。

相比之下，中國大陸的行政法教材顯然重理論而輕實踐，涵蓋的范圍也明顯寬泛得多（特別是在理論和概念分析上），但是關于行政行為的司法審查的篇幅相對較少，關于司法審查的標準則更少。這些教材的內容主要包括行政法的基本原則（盡管就這些原則的范圍和內容尚未達成學術共識）、行政行為（德語稱做Verwaltungsakt①關于德國行政法，參見Nigel Foster，German Law and Legal System，Chap．6（pp．103－165）；Introduction to German Law，Chap．3（pp．87－120）（Mathias Reimann and Joachim Zekoll eds．，2nd ed．2005）．）、行政法律關系、行政主體、行政立法、行政行為的具體類型（如行政處罰、行政許可、行政強制、行政裁決、行政合同等）、行政程序、行政責任、行政審查（或復議）、行政賠償和行政訴訟等。

三、中國的行政訴訟

目前中國的行政訴訟主要依據1989年頒布的《行政訴訟法》、2000年最高人民法院發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》以及2002年最高人民法院制定的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》來實施。不同于臺灣地區和德國，中國（大陸）沒有專門的行政法院系統，對行政行為的司法審查權力被賦予各級普通法院。筆者將集中討論司法審查的兩方面：法院可審查的行政行為的范圍，法院對原告所要求法院撤銷的行政行為的司法審查標準。

（一）司法審查的范圍

根據行政法原理，行政行為可受司法審查。在香港實行的普通法制度中，對受司法審查的行政行為的范圍限制不多。②See the Works Cited in Supra Note18，and David Clark＆Gerard McCoy，Hong Kong Administrative Law（2nd ed．1993）．這些限制包括國家行為原則、某些特定行政行為的非訴性（比如英國的CCSU案③Council of Civil Service Unions v Minister for the Civil Service［1985］AC 374．）、有關某些特定行政行為不受司法審查的立法條款（法院會盡量給予此等條款狹義的解釋，以限制其適用范圍）。中國法律中也存在上述類型的局限。此外，還有一些其他的重要限制，這意味著在中國大陸，可受司法審查的行政行為的范圍要小于香港。

首先，中國法律規定的一個重要限制是抽象行政行為不受司法審查。④關于抽象行政法不受司法審查，見胡錦光、羅杰《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，2007年版，第66－67頁，第289－291頁，第298頁。像臺灣地區和德國一樣，中國行政法對具體行政行為和抽象行政行為予以區分。具體行政行為乃針對特定情況下的特定個體；抽象行政行為卻包含普遍適用的規則。因此，行政機關制定規則的行為都屬于抽象行政行為。《行政訴訟法》明確規定，只有具體行政行為屬于司法審查的范圍，⑤《行政訴訟法》第2條、第5條。并把一些情況排除于司法審查之外：行政法規（由國務院制定的）、規章（由國務院有關部門或地方政府制定的）、行政機構發布的具有規范性文件效力的決定或命令。⑥《行政訴訟法》第12條第2款。因此，即使法院在一個案件中發現任何一項以上的規范與更高位階的法律規范有所沖突，法院也無權宣布其無效。⑦但是，如果有關抽象行政行為是以規章或者效力更低的規范性文件形式做出的，當該抽象行為與較高位階的規范沖突時，那么法院應拒絕適用該抽象行為作為依據。參見《行政訴訟法》第52條、第53條。

其次，審查范圍的另一個局限性體現在內部行政行為不受司法審查的原則。⑧關于內部行政行為不受司法審查，見胡錦光、羅杰《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，2007年版，第293頁，第298頁。內部行政行為乃指行政機關在其內部行政管理過程中對其工作人員做出的行為，譬如，公務員的獎懲或被任免行為。⑨《行政訴訟法》第12條第3款。在這方面，中國大陸的行政法和香港特別行政區的行政法形成鮮明對比：在香港，一些重要的針對行政行為的司法審查訴訟，往往是公務員針對政府提出的。⑩Seee．g．，LamYuk－mingvAt torney－General［1980］HKLR815；AssociationofExpatriateCivi lServantsofHongKongvChiefExecutive of Hksar［1998］1 HKLRD 615．See also PeterWesley－Smith，Constitutional and Administrative Law in Hong Kong37－38，294－296（1995）．

再次，第三個局限性體現在《行政訴訟法》只授權三種類型的具體行政行為案件可受司法審查：一是《行政訴訟法》第11條明文規定的七種行政行為；二是所有侵犯公民人身權或財產權的行政行為；??《行政訴訟法》第1 1條第8款。?《行政訴訟法》第1 1條最后一款。三是其他相關法律法規規定的其他可進行司法審查的情況。??《行政訴訟法》第1 1條第8款。?《行政訴訟法》第1 1條最后一款。而如今解讀這項條文應該參照2000年最高人民法院發布的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》。該解釋實際上廢除了把司法審查限制于人身權或財產權受行政行為侵犯的情況的規定。①見《解釋》第1條，其作用是把法院的司法審查范圍擴展至所有具體行政行為，條款中特定的一些類別除外。另見王亞琴《入世與我國司法審查制度的發展與完善》，載《憲政與行政法治研究》第524－535頁（中國人民大學憲政與行政法治研究中心編，2003年版）。因此，根據2000年的解釋，所有侵犯公民權益的具體行政行為都可受司法審查，除非屬于該解釋中明文規定的例外情況。②比如，如果行政機構不遵守2007年國務院通過的《政府信息公開條例》的規定，公民可將行政機構起訴到法院。

（二）司法審查的理由

我們來分析中國行政訴訟法語境下的司法審查標準。相比較而言，審查理由或標準的討論通常是英國行政法教材的核心內容，而中國行政法教材通常沒有關于審查理由或標準的專章。中國行政法教材中用到“審查標準”這一詞語［10］，但是“審查理由”或“審查理由”的概念在中國行政法教材中似乎沒有深入討論。在中國行政法的主要教材中，關于審查理由或標準的討論，通常見于關于行政訴訟的司法判決的章節，尤其是關于在何種情況或條件下法院會撤銷有關行政行為。③參見胡錦光、羅杰《行政法與行政訴訟法》，第382－385頁；應松年《行政法與行政訴訟法》，第513－520頁；姜明安《行政法與行政訴訟法》，第588－598頁。《行政訴訟法》第54條第2款規定了這些情況，具體有五種：一是具體行政行為主要證據不足；二是適用法律、法規錯誤；三是違反法定程序（或正當程序、公正程序）；④關于有關的發展和案例，See He Haibo，The Dawn of the Due Process Principle in China，22 Columbia Journal of Asian Law 57（2008）．四是超越職權；五是濫用職權（根據教科書的說明，這包括行政主體行使其裁量權時動機或目的不當，或是考慮了不相關的因素，又或是沒考慮相關的因素）。⑤參見胡錦光、羅杰《行政法與行政訴訟法》，第383頁；江必新《中國行政訴訟制度的完善》，第280－281頁（2005年版）。反之，英國和香港的法律并未對此作出成文法的規定。一般中國行政訴訟法的教材雖然對此有所說明，但較于英國行政法的教材，卻未對此投入過多的篇幅。

通過對中國大陸與香港特別行政區法律中的司法審查理由或標準的比較，可以發現，香港行政法中審查理由可歸納為違法（包括狹義的越權或超越管轄權、法律判斷的錯誤以至事實判斷的錯誤）、廣義的越權和濫用裁量權（濫用裁量權包括行政主體行為動機或目的不當、考慮了不相關的因素或沒考慮相關的因素、裁量權被不當規限等）、不合理（Wednesbury案意義上的不合理⑥這一概念來源于英國判例Associated Provincial Picture Houses Ltd vWednesbury Corporation［1948］1 KB 223。和某些情況下的違反相稱性或比例原則）及程序不當（包括違反自然公正）。⑦See e．g．，William Wade and Christopher Forsyth，Administrative Law（9th ed．2004）；Peter Cane，Administrative Law（4th ed．2004）；Paul Craig，Administrative Law（6th ed．2008）；Ian Loveland，Constitutional Law，Administrative Law，and Human Rights（4th ed．2006）；John Alder，Constitutional and Administrative Law（5th ed．2005）．中國法律所規定的審查標準相當于英國和香港行政法中的違法（對應上文五種情況的第四、第二、第五種）和程序不當（即上文第三種）。英國和香港行政法中行政行為的“不合理”原則，在中國行政訴訟法里除了《行政訴訟法》第54條第4款外沒有相應的規定。⑧參見胡錦光、羅杰《行政法與行政訴訟法》，第284頁、286頁、292頁。另見陳新民《中國行政法學原理》，第314－316頁（2002年版）；王書成《中國行政法合理性原則質疑》，載《行政法學研究》2006年第2期，第106頁。應當指出的是，一項行政行為或做出行政行為時權力的行使是否合法、公正和合理，可根據1999年的《行政復議法》由上級行政機關進行復議（即審查范圍不單限于其合法性）。根據該法第28條規定，行政行為可被撤銷或變更的理由是該行為“明顯不當”。根據該法第7條，行政復議亦可用于挑戰作為有關具體行政行為的依據的某些“抽象行政行為”（包括規則）。See generally Chen，Introduction，Supra Note7，pp．228－229．第54條第4款規定人民法院對行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

由此可見，中國法律規定的對行政行為的審查理由或標準比英國或香港的較為有限。但就一方面而言，中國法律提供的審查空間和力度似乎比英國或香港更為寬泛，這便是對行政行為的事實依據的審查。如上所述，中國大陸的司法審查標準中的情況（第一種）涉及用來證明行政行為合法的證據是否充足。詮釋該情況應參照《行政訴訟法》第32條，即被告對做出的具體行政行為負舉證責任，其應當提供做出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。此外，法院有權自行調查案件的事實和收集證據［11］。因此，中國大陸的法律對行政行為的司法審查相當于對行政機關認為能夠證明其行政行為正當的事實的重新調查，舉證責任需要行政機關承擔，這與英國和香港特別行政區法律的相關規定形成鮮明對比。⑨Michael Fordham，Judicial Review Handbook282－308（3rd ed．2001）；Wade and Forsyth，Supra Note18，pp．291－294．因為，在英國和香港地區，舉證責任可能會由原告或由被告承擔，視情況而定，而進行司法審查時一般不會就事實問題進行審理。而且，有些時候，會存在這樣一種假設，即行政當局的行政行為是合法的，原告須就行政機關的行為違法提供證據。

結 論

總體而言，將中國大陸行政法與香港特別行政區行政法進行比較，并不容易，因為二者處于不同的發展階段，況且還是不同法律傳統的產物。中華人民共和國行政法和行政訴訟法仍處于發展之初期，香港行政法卻有著數世紀以來一直延續的英國法傳統。因此，相較于中國大陸的行政法而言，香港的行政法更趨成熟和完善。由此說來，中國大陸的立法者、法官和律師可以借鑒香港特別行政區的行政法律制度。盡管如此，香港的法學工作者和法律執業者仍不應否定大陸行政法的研究價值。畢竟，中國大陸的這個法律部門發展至今，曾廣泛借鑒歐洲大陸法系的法律制度，特別是德國行政法傳統。此傳統發育完備，長于廣博而深入的概念分析，思維精密，在某些方面，對于英國普通法傳統的行政法來說，提供了有用的視角。其中，大量有價值的觀點，對于普通法傳統下的香港行政法而言，是可供借鑒的。

（作者感謝清華大學法學院何海波教授對本文英文草稿提出的有價值意見。）

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Reflections on Adm inistrative Law in China：A Hong Kong Perspective

Albert H．Y．Chen PAN Jia（transl）
（School of Law，University of Hong Kong，Hong Kong，China）

There is discontinuity between modern Chinese administrative law and the Chinese legal tradition，while English administrative law，with its focus on judicial review of administrative actions，has a proud history of several centuries．There is considerable difference between the structures of Chinese and English administrative law．In the Chinese system of administrative litigation，the following features are noteworthy regarding the scope of judicial review of administrative actions．First，abstractadministrative actions are not subject to judicial review．Secondly，internal administrative acts are not subject to judicial review．Third，the Law of Administrative Litigation only authorizes judicial review of several types of concrete administrative actions．As regards the grounds for judicial review，the provisions of Chinese law aremore limited than those in England or Hong Kong．But as regards the review of the factual basis of administrative actions，Chinese law allowsmore room for，and provides for amore intensive form of，judicial review．

administrative law；administrative litigation；judicial review；China；Hong Kong

D922．1

A

1009－1971（2012）04－0001－05

［責任編輯：張蓮英］

*本文（REFLECTIONSON ADMINISTRATIVE LAW IN CHINA：AHONGKONGPERSPECTIVE）原載于Harvard China Review，Volume6，No．1，pp．66－78（January 2010）。在此對陳弘毅教授的授權表示衷心感謝！

2012－04－27

陳弘毅（Albert H．Y．Chen，1957—），男，香港人，教授，全國人大常委會香港特別行政區基本法委員會委員，從事公法、法理學研究。

譯者簡介：潘佳（1986—），男，河北保定人，北京大學法學院博士研究生，從事環境法、經濟法研究。