組織賣淫罪有關問題探究

杜杭明

（賓川縣人民檢察院，云南賓川 671600）

組織賣淫罪有關問題探究

杜杭明

（賓川縣人民檢察院，云南賓川 671600）

組織賣淫罪有關問題的研討一直是刑事法界和司法實務界關注的熱點之一，特別是“強迫”是否應成為組織賣淫行為的手段、“他人”是否包括男子、多名組織賣淫者之間是否有主從犯之分及其死刑的存廢問題一直是學術爭論的焦點。不論是從學術上還是司法實務上研討，對該罪進行更深層次的探究具有較高的價值。因而以司法實務為切入點，主要從組織賣淫罪的特殊理論和組織賣淫罪修正的構成兩個問題加以探究。

組織賣淫；強迫行為；主從犯；死刑廢除

一、組織賣淫罪的特殊理論

（一）對“組織”的理解

現代漢語詞典第1649頁對“組織”的解釋有四種：一是安排分散的人或事物，使之具有一定的系統性和整體性；二是系統、配合關系；三是按照一定的宗旨和系統建立起來的集體；四是機體中構成器官的單位，是由許多形態和功能相同的細胞按一定的方式結合而成。在刑法分則中根據“組織”一詞針對的對象不同，可將其分為三類：一類是針對“人”的，如組織他人偷越國邊境罪，組織、領導參加黑社會性質組織罪；一類是針對“事”的，如組織淫穢表演罪；一類是針對“人”和“事”兼有的，如組織賣淫罪，該罪同時兼具“人”和“事”兩端。在刑法條文中“組織”一詞可表現為動詞或名詞，如，組織越獄，這是對犯罪行為的描述，系動詞；間諜組織和黑社會組織，這是對犯罪對象的描述，系名詞〔1〕。而且還可以表現為一種或多種手段，如刑法第318條規定的組織他人偷越國邊境罪中的“組織”是指策劃、安排多人通過有秩序的偷越國邊境；第358條規定的組織賣淫罪中的組織，是指采取招募、雇傭、引誘等手段控制多人、多次從事有組織的賣淫活動；第317條規定的組織越獄罪中的組織是指被關押的犯罪分子，在首要分子的組織、策劃、領導下有組織、有計劃的越獄逃跑的行為。由此可以看出，“組織”一詞通過不同的語境表達，可以有不同的理解。這就要求法律人在適用法律時，對某一詞語進行解釋時，既要看到該詞在此處的語義，也要把握該詞在彼處的特定性，這樣才能準確把握法律規定的“組織”在何種情形下構成犯罪，如，組織嫖娼中的“組織”法律就未規定為犯罪。1992年兩高在《解答》中將組織解釋為：“招募、雇傭、強迫、引誘、容留等行為。”筆者認為組織賣淫罪中的“組織”行為不應當包括“強迫”，對其理解將在下文具體論述。在此，仍然需要注意的是，本文討論的組織賣淫罪中的“組織”與共同犯罪中的“組織”雖然行為人主觀上都只能是直接故意，都可以理解為糾集、指揮、策劃，但是兩者有本質上的區別，組織賣淫罪中的“組織”可以是單獨犯，也可以是共同犯，對行為人在犯罪過程中的處罰也無主從犯，要么定組織賣淫罪，要么定協助組織賣淫罪，并且只有組織者才構成犯罪，被組織者不構成犯罪；共同犯罪中的“組織”只能是兩個以上的行為人，為了共同的犯罪目的組建起來的較為固定的犯罪團伙，行為人在犯罪過程中有主從犯之分，對其從犯應當從輕、減輕處罰，對主犯應當從重處罰，并且所有的行為人都構成犯罪。就組織賣淫罪的“組織”而論，對其準確的理解應當把握以下四個方面：其一，行為人主觀上具有組織賣淫的故意；其二，行為人已經開始實施組織賣淫的行為或為組織賣淫行為作準備，如，物色人員、選擇場所、籌備資金等；其三，行為人通過招募、雇傭、引誘等行為，將多人組織起來進行有序的賣淫活動；其四，行為人設置了固定的賣淫場所或未固定的賣淫場所。只要具備該四項行為，就屬于組織范疇。

（二）“他人”的范圍

傳統觀念對于婦女成為組織賣淫的對象沒有疑問，對于男子是否應當作為組織賣淫的對象?儲槐植教授主編的《“六害”治理論》中將組織賣淫罪中的“他人”理解為僅指婦女，包括幼女在內的所有女性，但是不包括男性；并主張將組織賣淫罪的對象僅限于女性更能發揮刑法功能，更有利于懲治此類犯罪，并提出以下三點理由：其一，男性賣淫在任何時代、任何社會都是極個別的現象，這種現象不動用刑罰手段來控制也不至于發展為普遍現象。將賣淫主體擴大到男性，在刑事政策上給人一種追求面面俱到的感覺，這樣反而不利于司法機關集中打擊業已泛濫成災的女性賣淫；其二，將賣淫和他人連在一起，極易產生理解上的分歧，因為“他人”明顯包括“男人”，但“賣淫”的詞源意義卻僅指：“婦女出賣肉體”，因而男性賣淫之說與人們的通常觀念相違背；其三，從國外的刑事立法看，賣淫的主體通常也指女性，有些國家規定的變態性交罪，而不是針對所謂的“男妓”。趙秉志教授主編的《中國特別刑法研究》，主張組織賣淫罪的對象包括男性和女性：其一，對賣淫行為主體的理解，應當突破傳統的觀念，從實踐看男性賣淫已經成為不爭的事實，將其納入組織賣淫的對象完全有客觀依據和必要性；其二，從國際公約和外國刑法看，大都將男性規定為該類犯罪的對象，如《禁止販賣人口及取締意圖營利使人賣淫的公約》以及德國、法國刑法都有規定；其三，刑法典明確規定本罪的對象為他人，其意本身就說明它包括男人和女人，要不然，刑法典應該選用“女性”或“婦女”而不是“他人”〔2〕。筆者認為，需要注意的是，法律是時代的，時代是在變的，隨著社會經濟的飛速發展，生活方式的改善，社會環境的變化，人們的傳統倫理觀被解放出來，加之社會的容忍程度和個人的自由程度擴寬，在我國同性戀現象已經屢見不鮮，并且出現了男性賣淫現象，既有組織男性向女性賣淫的現象，也有組織男性向同性提供性服務的現象，最典型的男子賣淫案系南京市李寧組織賣淫案。本案在審理過程中，李某的辯護人認為：“刑法及相關的司法解釋對同性性交易是否構成賣淫無明文規定，因此李某不構成組織賣淫罪。”為此2003年10月9日，江蘇省政法委召開案件協調會，由于意見分歧較大，會議決定由江蘇省高級人民法院向最高人民法院請示，最高人民法院接到請示后又向全國人大常委會作了匯報，10月下旬，全國人大常委會法制工作委員會對此作出口頭答復：對李寧等人組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑。2004年2月17日，南京市秦淮區人民法院最終判決被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑8年，并處罰金6萬元。系李寧案之后，相繼在廣州發生了劉先志、周德明組織男性向男同性戀者賣淫案和四川發生的唐發均以招工為名，將多名外地來的男青年拉進淫窩為同性戀者提供性服務案。從司法實踐看，男性賣淫的社會危害性不低于女性賣淫，同性之間的雞奸、口交等行為同樣導致艾滋病、性病的蔓延，因而，將男性納入賣淫的主體具有現實必要性。

（三）“賣淫”行為的界定

不列顛百科全書將賣淫解釋為用性活動換取金錢或有價值物品的行為；牛津法律大辭典將賣淫解釋為婦女為了獲取報酬，所進行的混亂性交或性行為。部分地方性法規也對賣淫作了解釋，例如：《南京懲治賣淫嫖娼暫行辦法》規定：婦女以營利、收取財物為目的與男子發生性關系，是賣淫行為；男子給付賣淫女財物，與其發生性關系，是嫖娼行為。《黑龍江省嚴禁賣淫嫖娼的規定》第2條規定：賣淫嫖娼，是指不特定的男女之間以金錢、財物為媒介，而發生性關系的行為。《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規定：“本條例所稱賣淫是指女性以牟取財物為目的，與男性非法發生性關系的行為，本條例所稱嫖娼是指男性以給付財物為手段，與女性非法發生性關系的行為”。由此可見，無論是工具書還是以上地方性法規將賣淫的主體僅限于女性并為了獲取報酬，顯然這種傳統的解釋與當前的社會形態不符，當前已經出現了屢見不鮮的男性賣淫案，對賣淫的解釋也應該突破傳統。但是到目前我國刑法和相關的司法解釋也沒有對賣淫作出明確的解釋，因此，刑法學理論界對賣淫作出了諸多解釋，大致歸納如下：第一種將賣淫解釋為，女子為了獲得報酬而與不特定的他人進行性交的行為；第二種將賣淫解釋為，行為人以營利為目的而與不特定的異性發生性交或其他淫亂的行為；第三種將賣淫解釋為，行為人為了營利而與不特定的同性或異性進行性交或其他與生殖器相交接的淫亂行為〔3〕。從以上表述看，學者都是從賣淫主體及收取報酬來界定賣淫行為。這里應該注意，賣淫和其他社會現象一樣，都是隨著社會的發展變化而顯現出不同的形態，因此，在對刑法學上的賣淫進行界定時必須結合具體、客觀的社會環境來把握。盡管部分行為人從事賣淫不是為了營利，而是為了報復社會、追求低級趣味的生活及追求性解放等等，但是行為人賣淫的主要目的是為了營利已經成為不爭的事實。所以，對賣淫正確的理解是行為人以牟利為目的而與不特定的男女或同性，進行性交、雞奸或其他與性器官相接觸的有關淫亂活動的行為。本質上就是“性交易”，即，一方提供金錢和財物，另一方提供肉體供其淫樂，只要符合這個條件，就屬于賣淫。

二、組織賣淫罪修正的犯罪構成

（一）在組織賣淫過程中，數名組織者之間有主從犯之分

共同犯罪是指兩人以上具有共同故意，共同實施的犯罪行為，一個人不能構成共同犯罪。共同犯罪又分為一般共同犯罪和必要的共同犯罪，在此，我們主要探討必要的共同犯罪。必要共同犯罪是指刑法分則明確規定的必須由兩人以上，具有共同的故意，共同實施的犯罪行為。如刑法第120條規定的組織、領導、參加恐怖組織罪；第294條規定的組織、領導、參加黑社會性質組織罪。可見必要共同犯罪只能是兩個以上的自然人共同實施并且具有共同的犯罪故意，不可能是單獨的一個自然人實施。就組織賣淫罪而言，即可以是單個的自然人實施，也可以是多個自然人共同實施。能夠成為本罪的主體是組織者，行為是組織賣淫行為，對賣淫行為和賣淫者不構成犯罪。當然賣淫者在明知有性病的特殊情況下仍然進行賣淫的才構成傳播性病罪。可見本罪并不要求主體數量的多少，行為人只要進行組織賣淫活動，一人就可以構成本罪，兩人以上才構成共同犯罪，也就是說只要行為人實施了組織賣淫的行為就構成本罪，所以本罪不屬于必要共同犯罪。從上文可以看出，本罪可以是共同犯罪，但是數名組織者之間是否有主從犯之分？對此，學者有三種不同的觀點：第一種觀點是，只要構成組織賣淫罪的都是主犯；第二種觀點是，有多名主體共同組織他人賣淫時，各犯罪之間無所謂主犯也無所謂從犯，即不可能有主從犯之分；第三種觀點是，多名主體共同組織他人賣淫時，各犯罪人之間可以有主從犯之分。筆者認為，第三種觀點比較符合實際，理由如下：第一，在多名行為人共同組織賣淫過程中，他們之間存在一定的職責和分工，共同的目的是組織賣淫，只不過他們各自的行為只是組織賣淫這一整體行為的一部分，他們在組織賣淫過程中各自發揮的作用也不同，有的對組織賣淫活動起絕對的領導作用，有的雖然參與了組織行為，但仍需聽命于起絕對領導作用的領導者，在組織賣淫過程中起次要作用。如：組織行為的次要實行犯不起主要作用，但是對組織行為的完成起到支持、輔助及配合的作用，因此只有區分主、從犯，才能做到罪刑法定。第二，雖然在司法實踐中，部分案件的多名行為人在共同組織賣淫活動中地位或作用相同，此時全部按照主犯論處，但是這與理論上劃分本罪的主、從犯并不矛盾。第三，由多人組織賣淫的，我國刑法上的從犯分為次要實行犯和幫助犯。基于刑法將幫助犯單獨規定為協助組織賣淫罪，此處主要論述次要實行犯，在多名行為人共同組織賣淫過程中，次要實行犯的行為也具備一定的組織性，主觀上具有控制多人賣淫的故意，客觀上實施了對數名賣淫人員在一定程度上的控制，通過指揮或策劃，糾集他人從事賣淫的行為。根據主客觀相一致的原則，次要實行者完全符合共同犯罪構成，只不過次要實行者在共同組織賣淫活動中的地位和作用要低于主犯，社會危害性相對較小，因此將次要實行犯認定為從犯較為合理。最典型的案件就是浙江的汪紅英案，1999年歲末，本案經浙江省高級人民法院慎重重審后，判處汪紅英死刑緩期兩年執行。本案中，汪紅英雖然是桑拿中心的領班，但她并不是芭堤娛樂公司的老板，賣淫女也不全是她組織來的，真正的組織者是該公司的經理楊軍明（已經潛逃），法院的判決書也明確地載明汪紅英在楊軍明總經理的指使下，采取招募、容留、引誘等手段組織賣淫，主次責任十分清楚。再說她只是一個領班，組織賣淫所得收入主要歸公司，楊軍明才是幕后起絕對組織、領導、指揮作用的組織者，顯然汪紅英在共同犯罪中的地位、作用及情節處于從犯的地位。再例如：王某在A市開了一家洗浴中心，事實上是一家“地下妓院”，在此幌子下組織多名賣淫人員從事賣淫活動，由于王某在B市還有一家工廠，所以要經常出差，他在感到人手缺乏的情況下，就將洗浴中心的日常經營管理事務交與其弟李某，同時又安排無業的侄子周某負責“望風”，在本案中，王某作為洗浴中心的出資人和幕后指揮者，具有絕對的領導權無疑是組織賣淫罪的主犯；李某在整個組織賣淫活動中控制數名賣淫者從事賣淫活動，也起到一定的組織、指揮作用，但實際上李某的行為是聽命于王某指揮的，相對王某而言起相對次要的組織作用，系組織行為的次要實行犯，對其應以組織賣淫罪的從犯論處；周某在整個賣淫活動中負責“望風”是為了組織賣淫的順利進行，以防被公安機關查獲，在此過程中起到幫助的作用，對其應以協助組織賣淫罪論處。因此，在多名行為人共同組織賣淫活動中，行為人之間可以有主、從犯之分。

（二）“強迫”不應當成為組織賣淫行為的手段

刑法學界對組織賣淫的行為手段是否應當包括“強迫”的討論，一直就沒有停息過。但是刑法學界對“強迫”的理解已經形成通說，將強迫手段的具體表現形式歸納為以下幾種：一種是直接對被強迫者實施捆綁、毆打及體罰，迫使其賣淫；一種是以要挾、威脅為手段，迫使被害人不敢反抗而違心地參加組織賣淫活動；一種是利用婚姻家庭等從屬關系虐待婦女，迫使其參加有組織的賣淫活動；一種是惡意使被害人處于孤立無援的境地，然后迫使其參加有組織的賣淫活動〔4〕。由此可見，以上表述的四種“強迫”的具體行為，恰好說明了“強迫”不能是組織賣淫行為的表現手段，而是強迫賣淫罪的表現手段。如果將其作為組織賣淫的一種手段，那么例如，行為人甲對被組織者以外的乙實施強迫行為賣淫，但乙誓死不從，并逃跑報警后，甲被抓獲，根據司法解釋其行為應當構成組織賣淫罪和強迫賣淫罪，數罪并罰。但是，如果甲強迫乙賣淫的行為得逞，乙成為被組織者，對甲僅以組織賣淫罪定罪，在目前司法解釋對組織賣淫與強迫賣淫量刑相同的情況下，就會造成甲如果將乙強迫賣淫成功，反而不用數罪并罰，獲得較輕處罰的情況〔5〕。這樣的處罰顯然違背罪責刑相一致，不利于打擊犯罪。因此，筆者認為在對具體的法律詞語進行解釋時，還需要看到同一詞語在不同法律條文中的含義，如上文理解的“組織”一詞，法律人在適用法律時要客觀地看到詞語用在此處與彼處的特殊性，不能憑主觀臆造。因此，“強迫”作為組織賣淫罪的行為表現手段之一顯然不當，應將其刪除。其一，組織賣淫行為只是背離了人們正常的倫理道德觀、婚姻家庭觀，使人的價值觀發生扭曲，但并不違背賣淫者的意志，恰恰是賣淫者自愿的結果；而“強迫”行為本身就是一種積極的作為，使被害人屈服賣淫，嚴重摧殘了被害人的人身自由權、健康權及性自主權，社會危害性不言而喻。此時，刑法應當著力保護公民的人身權利，而不應當本末倒置。從我國刑法的編排看，是先重罪后輕罪的編排體例，刑法將組織賣淫罪和強迫賣淫罪不但同時規定在第六章，妨害社會管理秩序罪中，而且規定在同一條款中，適用同一法定刑，顯然不當。強迫賣淫往往與社會黑惡勢力相結合，集組織賣淫罪和強奸罪為一體，而刑法將強奸罪規定在第四章，侵犯公民人身權利、民主權利罪當中，由此可見，強迫賣淫罪便更應當規定在該章中，以體現法律保障公民的人身自由具有不可侵犯性。其二，刑法第358條將組織賣淫罪與強迫賣淫罪規定在同一條款，并對“情節嚴重”也規定在同一條款中，即“情節嚴重”包括組織他人賣淫、情節嚴重的；強迫不滿14周歲的幼女賣淫的；強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；強奸后強迫賣淫的；造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者有其他嚴重后果的，應處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。在此，需要說明的問題是，按照文義解釋，以上5種“情節嚴重”的情形同時適用于組織賣淫罪和強迫賣淫罪，但實際上第一種情形是對組織賣淫罪的要求，后面四種情形是針對強迫賣淫罪設定的，這種將兩罪設定在了同一條款中似乎有些混亂。而且對于第一種情形，何為“情節嚴重”的組織賣淫行為，法律條款也沒有進行具體解釋。如果認為其余四種情形也屬于“情節嚴重”的組織賣淫行為的話，那么將強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的，這里的“多”，按照《解答》的規定，指三以上（包括三），因此，絕大部分組織賣淫的案件，只要公安機關偵破案件，檢察機關公訴部門提起公訴，法院就應當對行為人在10年以上有期徒刑、無期徒刑之間量刑，這樣顯然背離了罪刑相適應原則，與寬嚴相濟的刑事政策相悖。

（三）應當廢除組織賣淫罪的死刑

人的生命至高無上，2004年憲法修正案將國家尊重和保障人權寫入憲法，充分證明了人的生命不可侵犯。而死刑在任何時代都是最嚴厲的刑罰，只有對那些罪刑極其嚴重的犯罪分子才能適用死刑。就組織賣淫罪而論，行為人實施犯罪的目的主要是為了牟利，侵害的是社會的治安管理秩序，被組織者系自愿加入賣淫組織，一般在組織賣淫活動中也不會造成被組織者傷亡，其與強迫賣淫罪相比，社會危害性明顯較小，加之強迫賣淫侵犯的是人權，系人權犯罪，對其適用死刑體現了國家保障人權，而組織賣淫系風化類犯罪，是沒有被害人的犯罪，對其適用死刑違背罪刑相適應原則。因此，組織賣淫入罪對其適用死刑與否，一直是探討最為熱烈的問題，形成了兩種對立的觀點。一種觀點主張保留死刑，因為，當前我國生產力落后，民主法治不完善，人的尊嚴尚未受到應有的重視，倫理道德仍然占主導地位，組織賣淫毒害人們思想，導致性病蔓延，決定了該罪不具備廢除死刑的條件。另一種觀點主張廢除死刑，因為該罪系風化類犯罪，組織者的行為并不違背被組織者的意志，體現了被組織者完全自愿的真實意思表示，并非罪刑極其嚴重，對其適用死刑缺乏正當化。

從國外看，國外刑法對該罪一般處兩個月以上六年以下自由刑或罰金。例如，葡萄牙刑法典第169條規定的淫媒罪，出于營利為目的促成、幫助、便利他人從事賣淫的，處6個月至5年監禁〔6〕。瑞士聯邦刑法典第181條規定：意圖保持與賣淫人的特定關系而實施下列行為之一的，處6個月以上5年以下自由刑〔7〕。希臘刑法典第349條規定的淫媒罪：出于為他人實施淫蕩行為服務的目的，促成、強迫未成年人賣淫或為未成年人賣淫拉客提供便利的，處不超過10年的懲役并處1萬至5萬歐元的罰金；職業的或者以牟利為目的慫恿婦女賣淫的，處不少于18個月的監禁。國際上《禁止販賣人口及取締意圖營利使人賣淫的公約》也未規定組織賣淫罪處死刑〔8〕。因此，站在國際社會的高度看，廢除該罪的死刑，設立最高刑為無期徒刑具有客觀正當性。此外，以便法律條文能對組織賣淫的規定具有可操作性，可將“情節特別嚴重”規定為：其一，組織10人以上多次從事賣淫的或組織多人到境外賣淫的；其二，組織多名未滿14周歲的幼女賣淫的；其三，組織賣淫獲利30萬元人民幣以上的；其四，在組織賣淫活動中強奸被組織者的；其五，組織賣淫使被組織者染上嚴重疾病、精神分裂、喪失生育能力及自殺的；其六，造成被組織者在賣淫活動中重傷、死亡的。

〔1〕付鳳.論組織賣淫中“組織”行為的含義〔J〕.湖南公安高等專科學校學報，2007，5（2）：12.

〔2〕陳興良.組織男性從事同性性交易行為之定性分析〔J〕.國家檢察官學院學報，2005，6（2）：30.

〔3〕陳玉范.試論我國刑法第358條的立法缺陷〔J〕.吉林公安高等專科學校學報，2006，2（1）：19.

〔4〕鮑遂獻.妨害風化犯罪〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2005：73-75.

〔5〕王虹.論組織賣淫罪中“組織”的認定〔J〕.蘭州大學學報，2010，6（4）：28.

〔6〕陳志軍.葡萄牙刑法典〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2009：81.

〔7〕許久生，莊敬華.德國刑法典〔M〕.北京：中國法制出版社，1999：148.

〔8〕陳志軍.希臘刑法典〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2010：130.

（責任編輯 袁登學）

Research on Organizational Prostitution Crime

DU Hangming
（People's Procuratorate of Binchuan County,Binchuan,Yunnan 671600,China）

The organizational prostitution crime has always been a heated issue in the circles of criminal law and judicial practice. And questions of"by force"as the means of organizational prostitution,male being included in"others",the discrimination of principal and subordinate criminals among several criminals and death penalty abrogation are the focus of academic debates.Either from academic perspective or judicial practice,a deeper exploration of the crime has a high value.The paper,starting from judicial practice,investigates the special theory of organizational prostitution crime and the composition of the amendments of organizational prostitution crime.

organizing prostitution;compulsive behavior;principal and subordinate criminal;death penalty abrogation

D917

A

1672-2345（2012）05-0077-05

2011-12-10

杜杭明，主要從事刑法學研究.