集體土地使用權流轉方式焦點問題研究

張曉云，常 軍，楊 俊

（安徽科技學院文法學院，安徽鳳陽233100）

1 引言

2011年12月27日，溫家寶總理出席在北京召開的中央農村工作會議，闡述在推進工業化、城鎮化進程中繼續做好“三農”工作需要把握好的若干重大問題時強調指出：“土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權等是法律賦予農民的合法財產權利，無論他們是否還需要以此來作基本保障，也無論他們是留在農村還是進入城鎮，任何人都無權剝奪。”集體土地資產一直是中國農村地區居民所擁有和控制的、占比最大的經濟資源，因此，探索擴大農村土地產權流轉方式的范圍，有利于盤活農民有效資產，緩解長期困擾“三農”發展獲取資金難的結構性矛盾，有利于增加“三農”發展的物質基礎，增強農民開展創業的信心。一些地方通過出臺政策或地方法規，紛紛開展土地流轉的實踐，如安徽省宣城市從1997年開始，在遵循“積極探索、慎重試驗”的原則下，開展了農村房屋產權登記抵押的試點工作；2009年山東省壽光市政府出臺了《壽光市農村土地承包經營權抵押借款暫行辦法》和《壽光市農村住房抵押借款暫行辦法》，為當地的農村集體土地流轉貸款制定了具體的實施辦法；2009年3月，湖南省發布省一號文件，計劃在株洲、湘潭、長沙三市開展農村集體土地承包經營權抵押試點。這些做法反映了農民利用土地權利參與城市化、發展經濟和改善生活的合理訴求，一定程度上推進了農村集體土地流轉的進程，但是這些先行的做法，卻難以在實證法中找到依據，不得不陷入違反現行法律的尷尬困境。在此背景下，對農村土地流轉方式的研究，具有重大的現實和理論意義。

2 集體土地使用權流轉方式的爭論焦點

集體土地使用權流轉可分為農地使用權流轉和集體建設用地使用權流轉，前者指土地承包經營權流轉，后者指包括宅基地使用權在內的集體建設用地使用權流轉。

2.1 土地承包經營權流轉方式

根據法律規定和流轉實踐，目前廣泛存在的土地承包經營權流轉方式大致有12種，即轉讓、轉包、出租、互換、入股、代耕、拍賣、抵押、土地信托、反租倒包、繼承、贈與，對這12種流轉方式的比較可以看出它們各自的特點和適用狀況。限于篇幅，本文僅對學界爭議較大的抵押、繼承方式進行探討。

2.1.1 抵押 關于土地承包經營權的抵押問題，中央財經辦公室副主任、中央農辦主任陳錫文對此持否定觀點，他認為，“農民土地承包經營權不能抵押，但承包的林地、四荒地的經營權可以用于抵押。原因在于前者是農民生活的必需品，而后者是農民維持溫飽所需之外的生產資料。現有土地承包關系要保持穩定并長久不變，是保持農村穩定和諧的必然要求。當前不能將土地承包權、宅基地和農民房產作抵押，有一個重要原因就在于中國社會保障體系尚不完善，必須避免農民‘失地、失業、失住房’的情況發生”[1]。此觀點符合中國《物權法》第184條第2款的規定，即耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權禁止抵押。以郭明瑞教授為代表的肯定說認為,“農村土地是農民最主要的財產，為建構有效的農村土地法律制度，必須強調土地的流轉性。通過家庭承包方式取得的土地承包經營權也應可以入股、抵押。允許土地承包經營權抵押，能為農民融資提供有效條件”[2]。亦有學者從土地承包經營權的性質論證，提出土地承包經營權屬農民所享有的長期的土地使用權，其性質和永佃權并無二致，其內涵包含使用權、經營權、受益權等，自應包含抵押功能，并指出存在永佃權制度的國家（或地區），一般皆允許永佃權被設定抵押[3]。因此，用益物權之上可以設定擔保物權，大陸法系國家對此多有規定，如《日本民法典》第369條第2款，“地上權與永佃權亦可為抵押權的標的。于此情形適用本章的規定”；《意大利民法典》第2810條第4款，“抵押權的設立于永佃權及對永佃土地所有權人的權利”；中國《臺灣民法》第882條規定，“地上權、農育權及典權，均得為抵押權之標的物”。

2.1.2 繼承 按照現行法律規定，中國當前農村土地制度分為家庭承包與非家庭承包，以家庭承包方式取得的林地承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。非家庭承包的，以招標、拍賣、公開協商等方式設立的承包經營權，承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。

學界對該問題的討論也比較熱烈。否定的觀點認為：第一，農村土地屬于集體所有，承包人不享有所有權，農地不是承包人的私有財產，因此不發生繼承問題；第二，承包合同關系是不能繼承的，土地承包經營合同因當事人一方死亡而終止，不發生繼承問題；第三，土地承包經營權不是一種純粹的財產權利，不屬于財產繼承的范圍，故此種權利不能繼承；第四，農村土地絕大部分是以家庭名義承包，承包權為家庭成員共同享有，家庭中個別成員死亡，其他家庭成員應當繼續履行合同[4]。也有學者認為，土地承包經營權可否繼承應以取得方式不同而異，以商品化方式取得的土地承包經營權可以繼承，不存在任何事實上和法理上的障礙；以家庭方式取得的土地承包經營權應不可以繼承，因為以家庭方式取得的土地承包經營權具有成員權的性質和保障農民生存的功能[5]。韓志才教授對此持肯定觀點，他認為，在中國法律已明確土地承包經營權是一種財產權利的今天，依據《繼承法》第1條“保護公民的私有財產的繼承權”的規定精神，應明確土地承包經營權可以繼承，即不再區分何種土地承包經營權可以繼承，哪種土地承包經營權不可以繼承，這有助于保護公民的合法財產權益，確保承包期的穩定[5]。

2.2 集體建設用地使用權流轉方式

需要說明的是,雖然根據《土地管理法》的規定和法理的邏輯，宅基地使用權為集體建設用地使用權的一種，但鑒于《物權法》在“用益物權”編以“宅基地使用權”為題做了專門規定，把其定位為一種獨立的有別于集體建設用地使用權的獨立用益物權類型，筆者在論述時也將宅基地使用權與集體建設用地使用權分別論述。

2.2.1 宅基地使用權流轉 農村宅基地流轉在現實生活中已大量發生，但由于缺少相應的法律政策支持，一直是社會十分關注和爭議最多的話題，也是當前農村土地產權制度改革和土地管理制度改革的一個“禁區”。目前學界對宅基地使用權自由流轉存在贊同和反對兩種截然不同的主張。以孟勤國教授為代表的否定說認為，“（1）宅基地使用權是農民的基本生活保障和安身立命之本，禁止宅基地使用權的流轉是為了保護農民的生存權，允許轉讓，可能導致農民流離失所；（2）農民的宅基地使用權是一種福利，是通過分配無償取得的，這種限制體現了社會正義”[6]。以郭明瑞教授為代表的肯定說認為宅基地使用權可以自由流轉，其理由包括：（1）宅基地和其上的房屋是聯系在一起的，現實中農民存在轉讓多余的房屋以及解決融資問題的需要；（2）保障農民有房屋是保障農民基本生活條件的需要，但是不能通過限制或禁止農民房屋的交易來實現，對農民生存的保障有賴于各種社會保障措施；（3）僅在農民所在集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶間流轉，無法形成有效的市場，無法體現房屋的實際價值，會損害出賣人的利益，而房屋和宅基地使用權的自由轉讓有利于促進農村富余勞動力向城市轉移，有利于緩和經濟發達地區土地供給不足與農村土地資源浪費之間的矛盾，打破城鄉分割的二元社會結構[2]。下面就宅基地使用權爭議較大的抵押和繼承分別探討。

就抵押來說，現行立法對宅基地使用權抵押持否定態度。針對這種現狀，郭明瑞教授旗幟鮮明地提出自己的主張。他認為，“以宅基地使用權不得抵押而導出農民房屋也不得抵押的結論，表面上看是保護農民的利益，而實際上是限制農民的房屋所有權，是損害農民利益的。宅基地使用權作為一項用益物權應具有流通性，農民住房可以轉讓也可以抵押，宅基地使用權可以隨同農民住房流通。只有允許流通，才能使其成為財產，才能真正維護農民的利益”[2]。王利明教授亦認為，“房屋是廣大農民的一項重要財產，如果禁止以房屋所占用的宅基地使用權抵押，則房屋的交換價值難以發揮，農民自然不能以房屋作抵押獲得融資。在農民融資渠道本就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押獲得融資，將會影響農民經濟活動的進行，也會妨礙農村市場經濟的發展”[7]。受這種觀點影響，山東省壽光市2009年3月出臺了《壽光市農村住房抵押借款暫行辦法》，對申請農村住房抵押借款的條件做出了明確規定：第一，借款人依照本辦法設定抵押的房屋必須取得由房產管理部門頒發的房地產權屬證書，即房屋所有權證和集體土地使用權證；第二，借款人必須保證設定抵押的房屋在依法償債后有適當的居住場所。

就繼承來說，非本集體組織成員對于身為本集體組織成員的被繼承人的宅基地使用權的繼承，學界的觀點和實務部門的做法基本是持否定態度。究其原因無非是依據現行法律規定，只有本集體經濟組織的成員才有權申請宅基地和作為遺產繼承的是房屋而不包括宅基地。針對這種現狀，有學者指出，“（1）目前農村宅基地使用權的權能是殘缺的，特別表現在處分權能的禁止上，沒有適當處分權的用益物權，其獨立的用益物權地位難以體現；（2）農村宅基地使用權嚴格的人身限制性與用益物權的基本原理相悖；（3）現代物權法更強調對物的經濟效益的價值追求”[8]。房屋之所以有價值，是因為它與宅基地相聯系。離開了宅基地，它什么也不是，一文不值。

2.2.2 集體建設用地使用權流轉 中國《憲法》在1988年進行第一次修正時，首次提出“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，這一規定為集體建設用地流轉奠定了基本的法律依據。1994年的《城市房地產管理法》規定，“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”，使集體建設用地流轉的內容與形式受到限制。2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》提出，“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”。2007年出臺的《物權法》規定：“鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押”。國土資源部2006年《關于堅持依法依規管理節約集約用地支持社會主義新農村建設的通知》指出，“要適應新農村建設的要求，經部批準，穩步推進城鎮建設用地增加和農村建設用地減少相掛鉤試點、集體非農建設用地使用權流轉試點，不斷總結試點經驗，及時加以規范完善。”2008年十七屆三中全會提出，“建立城鄉統一的地產市場，保護農民合法權益”。

從以上法律和政策可以看出，中國現行法律限制農村集體建設用地直接進入市場流轉。土地征收是目前惟一合法的途徑，存在諸多弊端，也不符合農村土地改革的未來發展方向。集體建設用地流轉不僅是農村土地制度改革的重要內容，也是農村土地問題中的焦點問題。就目前集體建設用地使用權流轉的現狀，胡利玲教授認為，“（1）禁止農村集體建設用地直接流轉，使集體土地所有權與國有土地所有權處于不平等保護狀態；（2）土地征收中“公共利益”的判斷標準不明確，造成了土地征收權力的濫用；（3）土地征收補償制度不合理，剝奪了集體和農民在土地上的合法權益”[9]。

筆者認為，集體建設用地入市流轉是中國經濟發展的必然要求，在中國的一些地區已經出現集體建設用地使用權流轉的實踐。如廣東省2005年出臺的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》規定，省內的農村集體建設用地將無須經過國有征收程序，可以直接進入土地二級市場參與流轉，即在遵循現行農地集體產權的基礎上，允許集體建設用地自由出讓、轉讓、出租和抵押，與國有土地“同地、同價、同權”。另外，重慶“地票”制度亦規定對農村宅基地及其附屬設施用地、鄉鎮企業用地、農村公共設施和農村公益事業用地等農村集體建設用地，經過復墾并經土地管理部門嚴格驗收后產生的指標可以以農村土地交易所為土地流轉平臺，直接進入市場，打破了當前先征收集體土地后轉化為國有土地再上市的制度。地方政府僅扮演引導、規范、中介和服務的角色，土地一級市場和二級市場巨大的收益差直接留在農民手中。

3 集體土地使用權流轉方式的未來發展方向

土地是一切財富的根源，隨著中國工業化和城鎮化的發展，土地資源迅速成為越來越稀缺的資源，農村土地流轉方式的“開”與“禁”的本質就是社會財富的再分配，其核心就是抵押和繼承的問題。

3.1 賦予農民集體土地抵押權，是未來發展的必然趨勢

首先，解除當前法律制度的限制，賦予農民集體土地抵押權，完善農民的土地權益，是解決農民貸款難的關鍵問題。從制度設計上確保農民擁有長久的使用權，確保農民對土地的合法權益，并遵循城鄉土地同等權益要求，給予農民宅基地與承包地的抵押權利，以此解決農民在擴大再生產以及興建房屋時面臨的借款難問題，扭轉資金一直向城市單向流動的不利局面，也以此激活農村生活與消費。其次，抵押權是物權流轉的基本方式之一，中國《物權法》已經將集體土地使用權（具體指土地承包經營權、宅基地使用權和集體建設用地使用權）明確為物權，抵押權當然應是集體土地使用權流轉的基本方式。最后，法律規定的自相矛盾使我們理性地認識到，允許集體土地使用權抵押是完善法律制度的必然趨勢。中國《物權法》第184條雖然明確禁止了“耕地、宅基地不得抵押”，但同時該法第128條及中國《農村土地承包法》第32條也規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”可見土地承包經營權是允許轉讓的。比較抵押與轉讓的法律含義不難發現，抵押這種并不轉移占有的流轉方式對于農民實體權利的保護顯然比直接轉讓要有效得多。

3.2 繼承作為農村土地流轉的新形式

農村土地的繼承問題，是一個理論性和實踐性都很強的問題，無論從物權法理看，還是從中國現行立法現狀以及解決實際問題需要來看，非農業經營或屬于非農業人口的繼承人的繼承權問題都有必要加以研究[10]。

首先，有助于增強對集體土地使用權繼承問題的重視。農村土地的繼承問題目前還不是一個顯性問題，未引起立法部門的足夠重視。中國法律已明確規定土地承包期不低于30年，而宅基地使用權沒有明確規定期限，隨著農村獨生子女非農就業帶來的身份轉化，該問題在法律層面勢必要解決。其次，有助于完善中國集體土地使用權繼承制度。集體土地使用權是具有中國特色的民事權利，集體土地使用權的自身性質和特有功能，決定了在繼承問題上集體土地使用權與其他財產權利的繼承具有自己的特性。最后，集體土地繼承順應社會發展趨勢，符合國際慣例。雖然城鄉二元分割的土地制度為中國所獨有，但又與其他國家或地區的土地制度有相似的地方，如意大利民法和中國臺灣地區民法中有關永佃權的專章規定，這些國家或者地區中的永佃權作為不具有身份性的財產權，均允許繼承。將集體土地付諸繼承，既符合法理又不違背國際慣例，應當是一個合理的制度選擇。

筆者認為，基于公平、平等的民法基本原則，應通過修改立法確認非農業經營或屬于非農業人口的繼承人的繼承權。就土地承包經營權而言，不再區分以家庭承包方式取得還是以其他方式取得，在承包期內其繼承人（不區分是農村戶口還是城市戶口）均享有繼承權。宅基地使用權目前沒有規定使用年限，可參照城鎮居住用地最長年限70年的規定，在規定的使用年限內，應允許其繼承人（不區分是農村戶口還是城市戶口）繼承。

4 結語

通過修改相關法律，完善土地物權制度，廢除對農民集體土地相關權益的歧視性規定，明確農民集體土地與國有土地同地、同價、同權，全面推行集體土地使用權流轉。在維護中國土地社會主義公有制和禁止土地所有權買賣的前提下，允許農民集體土地和國有土地一樣在符合土地利用規劃和用途管制的前提下通過抵押等方式進行融資，明確規定保護非農業經營或屬于非農業人口的繼承人的繼承權，是當前民事立法的重要內容。

（References）：

［1］ 陳錫文.土地承包權宅基地不能抵押［N］.人民日報，2008-10-24.

［2］ 郭明瑞.關于農村土地權利的幾個問題［J］.法學論壇，2010，（1）：30-34.

［3］ 王冠璽，李仁瑩.土地承包經營權抵押范圍的再探索［J］.山東大學學報（社會科學版），2010，（4）：5.

［4］ 張鈞.土地承包經營權繼承法律問題研究［J］.云南大學學報（法學版），2010，（2）：72.

［5］ 韓志才.土地承包經營權繼承問題的若干探究［J］.科學社會主義，2007，（3）：120-122.

［6］ 孟勤國.物權法開禁農村宅基地交易之辯［J］.法學評論，2005，（4）：29.

［7］ 王利明.物權法研究（修訂版》［M］.北京：中國人民大學出版社，2007：535.

［8］ 張衛.論農村宅基地使用權的繼承［J］.河南省政法管理干部學院學報，2010，（1）：142.

［9］ 胡利玲.農村集體建設用地流轉的法律現狀、問題與出路［J］.湖南師范大學（社會科學版），2010，（2）：16.

［10］石勝堯.土地承包經營權的繼承：流轉的依據與對策［J］.中國土地科學，2010，（1）：28-29.