征收權與財產權平衡視野下的征收補償原則

朱寶麗

（1.山東建筑大學政法學院，山東濟南250014；2.中國社會科學院研究生院，北京102488）

2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收與補償條例》）確立了公平補償的原則和被拆遷房屋的市場價格補償標準，但對“公平”補償認識不一使得《條例》頒布后沒有達到人們最初認為的可以減少拆遷糾紛的預期，反而矛盾和爭論仍在繼續。征收標準是國內外學者普遍關心的問題，相關研究較多，但爭議也很大。研究主要集中在三方面：對先進國家征收補償制度的考察和介紹[1-4]，征收和補償制度法理基礎的研究[5-7]和對中國征收補償法律制度的反思及完善的建議[8-10]。學界的共識是被征收財產的價格應當能夠彌補被征收人的損失[11]，但在涉及如何確定被征收人的損失和被征收財產的價格時，學者們的觀點包括實踐中的操作出現了明顯分歧[12-14]。原因在于當前對確定補償原則的理念研究不足，導致確定補償標準時缺乏統一的理論作為指導，以致沒有把握住確定補償原則時的關鍵因素及這些因素之間的關聯。因此，本文注重分析確定補償原則的理念，提出必須在兼顧征收權與財產權保護平衡的過程中動態把握“公平補償”的內涵。

1 被征收人獲得的補償與原財產價值的平衡

根據經濟學分析，個人對財產損失要求補償是因為“補償金支付有利于讓政府對過度征收買單，從而控制過度征收”[15]，“如果政府不需要給予補償或者花很少的費用就可以征收財產，那么政府可能會受到‘財政錯覺’（fiscal illusion）的影響，也就是政府官員將誤以為所征收的資源沒有機會成本或機會成本很低，從而作出非理性決策。其結果必然導致政府過度征收，進而導致資源的錯誤配置和浪費”[16]。因此，為保護被征收人的產權和限制政府過度征收，必須使被征收人獲得的補償與原財產價值平衡，即被征收人獲得的補償與原財產價值基本相同或大致相當。

那么被征收人獲得的補償與原財產價值的平衡的標準是什么？以美國為代表的主要西方國家確立了以市場價格補償為主，其他補償為輔的平衡標準。以市場價格確定補償標準的優點在于：市場環境中的充分競爭使模糊、不確定的“公平”概念具有客觀的可衡量的標準，由此計算出來的補償款最接近財產的實際價值，體現了財產對等交換的利益對價，能最充分保護被征收人的產權，既可以防止低標準補償使征收權遭到抵制，也可以防止權利人濫用財產權高額索價，使因維護公共利益需求而不得不放棄的財產權和因維護公共事務而不得不發動的征收權在以市場價格為標準的合理補償中得到平衡保護[17]。

但市場價值標準并不是落實公正補償要求的惟一方法。美國聯邦最高法院強調在兩種情況下不應該適用市場價值標準：一是市場價值難以確定時，二是這項標準的適用將給被征收者或公眾帶來“明顯不公”時[18]?？梢姽绞袌鰞r值不是絕對和惟一的標準，必須根據個案情形進行推斷，綜合考慮各方面因素。

2 被征收人財產價值與社會負擔（國家稅收）的平衡

近年來政府違法征地拆遷行為增多引發了與被拆遷戶矛盾的升級，政府在征收中的形象被無情地妖魔化了。某些學者出于公正立場為政府行為發表的言論，被認為是對日益嚴重的強拆和不公正補償行為的推波助瀾①中國政法大學薛剛凌教授主張“應遏制釘子戶不合理要價”，如果公共投入導致被拆遷戶房價提升，從而得到高額補償，應該納稅。參見趙艷紅2009年12月4日采訪薛剛凌教授的文章：《法學專家:應遏制釘子戶不合理要價》,http://news.sina.com.cn/pl/2009-12-04/001019184818.shtml。最后訪問日期為2010年3月5日。薛剛凌教授的觀點遭到諸多學者和實務界人士的批評。。在輿論的壓力下，在對被拆遷戶一邊倒的同情下，個別釘子拆遷戶獲得了天價賠償，這種結果贏得了公眾的一片叫好聲，似乎個別釘子拆遷戶得到天價的賠償款就是公正的，果真如此嗎？

天價釘子戶事件確實值得反思，在征收權與財產權發生沖突的時候，權力被濫用的現象不僅出現在公權力領域，私權也會出現恣意和妄為。拆遷中經常發生的事實是，當發布拆遷公告或征收決定時，很多拆遷戶都會坐地起價，開出不符合事實或高出市場價格很多的要約。由于“釘子戶”的存在，要較快地集合建設所需的所有土地就會很困難，于是產生了“集合”問題，增加交易成本。如果征收的主體是私人，就可以通過市場手段有效克服交易成本過高的問題。一些常用的手段包括由代理商購買、訂立期權合同、隱瞞真實購買人身份等，而政府沒有辦法使用這些手段，主要原因在于政府無法隱藏其征收的真實目的。但是，如果政府補償過高會帶來很多負面影響：征收成本過高，征收很難推動；過多的征收補償擠占財政資金，使公共基礎設施投入不足；財政來源于公民的稅收，加重其他公民的稅收負擔等。

因此，“公平補償”的第二個子原則是被征收人財產價值與社會負擔（國家稅收）平衡。怎樣判斷二者是否達成了平衡？征收行為引發的被征收財產的增值收益應歸誰享有，是政府還是被拆遷人？歸屬的不同將影響征收補償的數額。筆者認為應將征收補償確定為不完全補償，通過將被征收財產的增值收益在政府與被征收人之間合理分配的方法達至被征收人財產價值與社會負擔（國家稅收）相平衡。

2.1 將征收補償確立為不完全補償

前文提及學者們從補償對政府進行公共福利的影響進行分析，認為如果補償太高會影響政府征收的積極性，不利于公共事業發展和公共福利的供給，而且補償的副作用之一是會帶來私人產權的過度投資。Blume、Rubinfeld和Shaprio（以下簡稱BRS）的模型證明補償是沒有效率的[19]，因為土地所有者對補償費的追求會引發他們對土地進行過度投資，以期未來可能獲得的補償大于投資對他的實際價值。因而，土地所有者們會忽視他們的土地可能被政府用在更有效率的公共項目上的機會成本。這本質上是一個道德風險的問題：政府補償相當于保險的作用，出現被保險者的機會主義。因此，美國學者曾在評論財產補償法的特征時指出“公正補償意味著不完全補償”[12]，排除了完全個人的主觀價值因素，也不包括所有間接損失，甚至預期獲得的商業利潤在內。

雖說對財產進行不完全補償理由充分合理，但不完全補償應當包括哪些內容是很有分歧的。2011年的《征收與補償條例》在補償范圍和標準上大于《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）①2011年6月7日，住房與城鄉建設部發布作為《征收與補償條例》配套規定的《國有土地上房屋征收評估辦法》（下稱《評估辦法》），將土地使用權明確入價。該辦法第14條規定“被征收房屋價值評估應當考慮被征收房屋的區位、用途、建筑結構、新舊程度、建筑面積以及占地面積、土地使用權等影響被征收房屋價值的因素”。，但遠遠未達到被征收人所遭受的所有損失。這一方面取決于國家的財力，另一方面在于被征收財產的間接損失、主觀價值難以確定。在美國，特殊情況下，法院也可能會要求政府補償由征收引起的其他產權的減損或喪失，例如征收對經營活動的不利影響和正當預期利益之喪失，但在這個領域，聯邦最高法院的審查標準不太確定，從而導致看起來類似的案件可能獲得不同結果的判決②在1925年的Kimball LaundryCo.v.United States中，最高法院判決，原告雖然可以因土地的特殊價值而獲得專門補償，但無權對其業務的喪失獲得補償，但在1949年Mitchellv.United States中，法院沒有遵循傳統的直接補償理論，允許原告為其經營損失獲得補償。。

2.2 因公共工程投入產生的土地增值收益應在政府和被征收人之間合理分配

轟動一時的“潘蓉”案說到底爭議的焦點在于因修建虹橋機場引起的被征收土地的增值收益歸誰所有，政府應不應當按照增值后的土地價值進行補償？從實踐中看，被征收財產的增值通常是由于以下因素引起的：政府的規劃及公共設施的配套建設；征地所建項目改變土地原有用途；人為對市場價格的影響。

（1）因政府規劃及公共設施的配套建設引起的被征收財產增值應在政府和被征收人之間合理分配。對是否按照增值后的土地價格給予補償的案例在國外也不罕見，劉連泰教授對此進行了專門的梳理和研究[13]。美國鮑曼訴羅斯案是有關此問題的聯邦最高法院最早的判例。在此案中聯邦最高法院認為“公正”可做雙向解釋：不僅意味著對被征收土地所有人的公正，也意味著對社會大眾的公正，被征收人得到的補償應僅等于他遭受的損失。補償少于損失，對被征收人不公正；補償大于損失，對社會大眾不公正。當被征收人得到的補償在量上等同于因征收遭受的損失時，產權就得到了保障。這是在排除那些因征收而帶來的間接、總量意義上的利益的語境中闡述的。個人作為社會大眾的一員分享了社會公益，因為他作為納稅人應該得到自己的利益份額，但如果個人因國家進行的公共工程建設得到了特殊的利益，獲得了其他人無法獲得的、超出了作為普通一員享受到的利益，這種超乎其余人之上的利益，導致其余成員的稅收負擔增加，從公平正義的角度看，這些利益應從其遭受的損害中扣除……這種財產價值的直接提升，這種特殊的利益來自公共工程的改造，應該納稅，應從所有人遭受的損失補償額中扣除”[20]。因此，劉教授得出結論，“如果潘蓉的房產被部分征收，則將剩余房產的特別受益從補償額中扣除；如果潘蓉的房產被全部征收，就應從補償額中扣除專用稅。也就是說，即便在美國法語境，潘蓉也得不到等同于征收時刻市場價的補償”[13]。

（2）不動產所有者無權分享因改變土地原有用途使該不動產增加的任何價值。比如，要被征收的土地是干旱地，但是在征收之后會在上面建造灌溉系統，從而使得這塊土地的價值更高，但是，所有者不能分享土地增值部分的，也就是說征地補償數額仍然是按干旱地計算，而不是按水澆地來計算[21]。

（3）法院須排除人為對市場價格的影響。例如政府因預計有關財產將被征收而對其采取初步規制，從而導致其市場價值下降；或投機者因預先知道財產將被征收且政府必須補償而哄抬價格，從而導致被征收財產的市場價值上揚。這種人為導致市場價值偏離其自然價值的結果都被認為是不公正的，因而不應該反映在補償計算中[22]。

3 征收補償平等原則

所謂征收補償平等原則主要是針對被征收的主體來說的，無論被征收財產的權利主體是誰，被征收財產的用途是什么，同等情況下應按照相同的補償標準獲得補償。從中國目前的征收情況看，歷史原因形成城市房屋拆遷和集體土地征收分別適用不同的規定和補償標準，使得農村集體土地的征收成為引發矛盾的集中地，因此，對農村集體土地征收給予公平、合理的補償是應解決的首要問題。在《征收與補償條例》擬定過程中，有意見認為其應一并解決集體土地和房屋征收問題[23]，但這個建議最終沒得到采納。《征收與補償條例》這種“僅限于國有土地拆遷”的立法模式，違背了平等原則，進一步擴大了城鄉之間的不平等，影響了農民對政策的接受性，為學界和民眾所垢病。如何在補償中實現和貫徹平等原則呢？

3.1 城鄉土地征收的同地同價

同地同價原則最先出現在2005年7月國土資源部印發的關于《征地區片綜合地價測算指導性意見（暫行）》（以下簡稱《意見》）中?！兑庖姟分赋?，在制訂征地區片綜合地價時要遵循“同地同價原則”，即“在同一區片內，不同宗地的征地補償標準相同，且不因征地目的及土地用途不同而有差異”，這是目前各界對同地同價原則最為普遍的解釋而且幾乎是惟一的理解。在計劃經濟時代，土地沒有價格可言，土地補償依照其常年產量符合時代要求，但在市場經濟條件下，仍按照這個標準進行補償受損害的是農民。主要的原因在于土地的價值很大程度上與被征地所處的區位、區域經濟發展狀況及區域基礎設施條件等緊密相關，而與土地年產值的關聯性并不明顯。為了切實保護農民利益，也為了完善中國土地市場，土地補償必須以土地市場價格為參考依據，實行公平補償[24]。

3.2 集體土地上的房屋不能作為附屬物進行補償

中國對城市房屋的征收按照市場價值予以補償，而集體土地上房屋按照地上附著物的標準來補償。兩種不同的補償標準導致同一區位的房屋補償數額天壤之別①如濟南市2003年頒布的《濟南市統一征用土地暫行辦法》規定的集體土地上房屋補償標準為：鋼混結構550元/m2、磚混結構（樓房）450元/m2、磚混結構（平房）350元/m2、磚木結構（平房）300元/m2、簡易結構房屋150元/m2。。為了糾正《土地管理法》的這一缺陷，2010年7月國土資源部《關于進一步做好征地管理工作的通知》（以下簡稱《通知》）第一次提出征地房屋拆遷的補償安置問題?！锻ㄖ分赋鲭S著房屋價值的凸顯，征地中的拆遷房屋作為附著物補償，很難滿足被拆遷農戶的需要，因此，要求房屋拆遷按建筑重置成本補償，被拆遷農戶所得的拆遷補償以及政府補貼等補償總和，應能保障其選購合理居住水平的房屋。但這個《通知》僅是一個部門的規范性文件，不僅與上位的《土地管理法》相沖突，而且缺乏具體的操作步驟。為了實現城鄉房屋的同等補償，各個地方也做了有益的嘗試。以山東省為例，2006年頒布的《山東省房屋拆遷管理條例》第57條規定：“因城市建設需要使用城市規劃區范圍內的集體土地，應當依法辦理土地征收手續，拆遷該集體土地上房屋的補償安置標準應當和同一區位國有土地上房屋拆遷補償安置標準相一致?！笨墒窃摋l在執行中遇到了很多現實的困難和阻力①在濟南市中院受理的一個拆遷補償案件中，被拆遷人的房屋建在城市規劃區內的集體土地上，征收主體按照《土地管理法》的規定，對被拆遷人的房屋按照地上附著物的標準進行補償。而被拆遷人主張，根據《山東省房屋拆遷管理條例》第57條的規定，他所在的房屋在城市規劃區內，其房屋的補償安置標準可根據同一區位國有土地上房屋拆遷補償安置標準一致。兩種不同的補償標準，導致補償差額為7459.8324萬元。在審理中，合議庭對如何適用法律也是意見不一。多數意見認為，不應當適用《山東省房屋拆遷管理條例》，因為該《條例》與上位的《土地管理法》相違背，且不具有可操作性，尤其涉及征收的土地與房產適用標準不統一的問題；少數意見認為，應當適用《山東省房屋拆遷管理條例》的規定，理由是現行《土地管理法》沒有對城市規劃區內的集體土地上的房屋拆遷明確規定，造成城市規劃區內集體土地上的房屋與同一區位國有土地上的房屋拆遷價格相差懸殊，損害了集體土地使用權人的合法權益，造成被拆遷人不斷上訪，并且全國人大常委會法制工作委員會在給山東省人大法制委員會就是否可以在省《條例》中規定被征收土地上的附著物的補償標準答復時，也給予了肯定的答復：《山東省房屋拆遷管理條例》沒有與上位法沖突。。濟南、青島、泰安等部分城市出臺了自己的關于集體土地拆遷的實施辦法。由于各地拆遷主管部門不一（有的在建設行政主管部門，有的在國土資源管理部門），補償安置方式不一（有的參照國有土地房屋拆遷，有的采取宅基地區位價加重置價，有的采取村莊整體搬遷），造成政出多門，標準不一，有的縣市甚至出現同一拆遷范圍內有若干個補償標準[25]。

4 個別的利益填補和普遍的利益平衡

征收補償行為對被征收人來說，是一種利益填補，一種事后的補償，具有個別性，缺乏對抽象征收行為調整的普適性，因此，這實際上是一種消極被動的利益重新分配。征收糾紛的有效消解，還需要事先的普遍的利益平衡來保障。對整個社會來講，是否征收、如何補償應該兼顧普遍的利益平衡。利益平衡是一種更為積極主動的社會利益分配和糾紛消解措施，在社會糾紛暴露之前對利益進行合理分配，可以對整個社會的有序發展起到良好的推動作用。因此，只有微觀層面上的利益有效填補與宏觀層面上的利益平衡相結合，才能從整體上對征收權與財產權的平衡起到實際意義上的作用[26]。

4.1 嚴格限制土地征收

從各國進行土地管制的目的來看，無外乎為了促進國民經濟和社會發展，維護糧食安全、資源安全和生態環境的保護以及保障基本居住權。從這些目標本身講，相互之間也是矛盾的。征收行為的做出和實施應在這些目標之間平衡與協調。為此，各國都采取了積極的應對措施，嚴格限制和禁止新的征收行為。

4.2 以市場手段為主，征收手段為輔

前文已經分析了在法治國家，擁有征收權的政府首先是爭取以談判的方式與土地所有者進行交易，只有政府的最高出價被拒絕時，政府才能動用憲法賦予的征收權。

4.3 征收中注重個別利益的填補與保護

特殊情況下，應對市場價格補償標準作出調整，增加對被征收人個別利益的維護。

第一，特殊情況下對被征收人主觀價值和間接損失的考慮。因市場價值標準通常是不包括財產的主觀價值和間接損失的，但實踐中，如美國以被征收者所遭受的損失作為公平市場價值原則的補充。這種賠償性質的標準所產生的補償數額通常高于市場價值標準，因為它可以包含某些間接損失和被征收者對財產的主觀價值[12]。

第二，市場價值補償不足時額外補償。香港的《官地收回條例》規定一般計算賠償的標準是該業權收回當日的市價，但是如果當日的市價不足以補償原有業主遷移新居或者重新作業的成本時，政府會在法律許可的補償外，另外加一筆恩恤補償。

第三，為提高征收的效率增加補償。政府的一般做法是根據絕大多數的情況擬定的，至于一些特殊、個別情況需要具體對待，有時需要請有關專業人士加以審定。在收地時，如果遇到不滿政府賠償或安置拒絕搬遷的，為了勸說被拆遷人盡快遷離，香港政府對拒絕遷離人盡可能以容忍的態度與其談判，對其不太過分的要求會通過最高當局增加賠償金額[27]。

第四，使原居民繼續居住——回遷。被征收人可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產權調換，但是產權調換的房屋往往是比較偏遠的市郊，被征收人越搬越遠，給生活帶來極大不便，也引發被征收人的不滿。日本的城市再開發法律是以即便通過再開發也可以使居民繼續居住為前提的，再開發為居民區的，要預留原拆遷戶回遷的房子。這種做法可部分照顧被拆遷戶對財產的主觀情感和特殊適應性，也被看做是一種對主觀價值的補償。

5 結語

綜上，征收補償的數額應根據被征收財產的價值、國家財力水平、被征收主體的身份和因征收獲得的公共利益等因素綜合確定，這也正是當前《征收與補償條例》規定不足之處。如果法律對補償的公正性、市場價值的補充標準、城鄉補償標準平等性等方面沒有進一步明晰的規定，人們對被征收財產的補償數額仍將爭論不休，拆遷補償引發的矛盾仍將繼續，這是立法者應當深入思考和亟需解決的問題。因此，筆者建議應盡快完善征收補償的條款，可以分兩步走：第一，由于《征收與補償條例》剛剛頒布，近期很難進行修改，當務之急是先通過頒布一般規范性文件的方式明確公平補償的內涵，包括確認市場價值補償以外的其他標準、間接賠償的范圍、對因征收行為導致被征收財產價值增值部分的分配問題、城市土地與集體土地的同地同價以及特殊情況下征收補償的靈活處理。第二，條件成熟時盡快制定統一的《征收補償法》，將上述規定上升到法律層面予以規定。

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