試述中小水電收購法律風險防范實務操作

[摘 要]本文通過對中小水電市場現狀進行介紹，簡要比較資產收購與股權收購異同點，指出中小水電收購法律風險防范的關鍵環節，最終指明中小水電收購法律風險防范實務操作途徑。

[關鍵詞]中小水電 收購 法律風險 實務

一、引言

隨著我國社會主義市場經濟體制的建立與完善，尤其是電力體制的改革日趨深入，電力工業獲得了長足的進步與發展，截止2009年底，我國電力裝機總容量已達8.74億千瓦，電力供應緊張狀況基本得到緩解，為國民經濟健康穩定發展提供了有效電力保障。 同時，國家適時改革投資體制，實行“多家辦電”方針，降低中小水電投資門檻，簡化審批手續，對民營資本投資開發中小水電實行“核準制”。各級地方政府也充分利用資源優勢，采取多種招商引資措施，加之水電自身綠色能源、清潔能源、可再生能源的標志，吸引了大批民間資本投入中小水電開發，凸顯了中小水電“三分天下居其一”的地位。

據2009年5月16日水利部在杭州召開的全國農村水電工作會議透露，截止2008年底，全國已建成5萬千瓦裝機以下的農村水電站4500座，總裝機容量5127萬千瓦，年發電量1600億千瓦時，約占全國同期水電裝機和年發電量的30%。僅以云南為例，截止2009年10月份，云南全省水電裝機容量已經達到1943萬千瓦，而裝機25萬千瓦以下的中小水電裝機容量達到1159萬千瓦，占全省水電裝機容量的60%。

中小水電的快速發展，對促進老、少、邊、窮地區及廣大農村經濟發展發揮了不可替代作用，在增加電力供應、改善電源結構、實現節能減排目標中功不可沒。同時，在市場規律的作用下，對中小水電項目投資收購市場競爭異常激烈，尤其是五大發電集團在市場競爭中互相發力，收購價格不斷創歷史新高，充分激發了市場活力，也給企業投資收購中小水電法律風險防范提出了更高、更新的要求。如何在中小水電收購中防范和控制法律風險，將法律風險約束在企業可以承受的范圍，這是本文論述的核心和全部所在。

二、收購的基本理論概述

1.關于“收購”、“股權收購”“資產收購”

何為“收購”、“收購”邊界條件如何界定、“股權收購”“資產收購”分別在什么條件下適用、如何適用、何為收購完成標志等問題？準確的說，對上述法律問題，中國現行法律并未給出普遍適用的明確定義。法學理論在論及“收購”時，通常從英美法上進行論證，認為“收購”一詞的英文為Acquisition，是指一家公司用現金、股票或者債券等支付購買另一家公司的股票或者資產，以獲得控制該公司控制權的行為。從這個意義上來說，收購又分為股權收購與資產收購。在日常中，中國法上還有兼并、合并、購并、并購等概念，至于概念之間錯綜復雜而莫衷一是若干異同，對于交易過程本身也許并不重要，根據交易情況不同正確運用法律，這方是核心所在。

2.收購的種類和方式

實務上通常認為，企業收購分為兩類，即資產收購與股權收購。二者的基本區分在于收購標的的不同，并由此決定兩種收購方式的諸多差異與個性特征。

收購標的。資產收購以目標企業的資產為標的，股權收購以目標公司的股權為標的。所謂資產，除包括常見的有形及無形財產所有權外，目標公司享有的債權及對外投資所形成的股權，通常也被收購資產一部分。

交易主體。資產收購的交易雙方是收購公司與目標公司，其直接利害關系方通常是在被收購資產之上享有某種權利或者負擔某種義務。股權收購的交易雙方是收購公司與目標公司的股東，其直接利害關系通常為目標公司的其他股東。

涉稅種類。資產收購中，根據被收購的資產不同，納稅義務人可能需要負擔稅種主要包括：增值稅、營業稅、所得稅、契稅、印花稅、城市維護建設稅及教育附加。股權收購中，納稅義務人可能需要負擔的稅種主要包括印花稅、企業所得稅及個人所得稅等。

當然，資產收購與股權收購的分類尚未在立法上得到確認。2003年頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》中對資產并購與股權并購的區分，一定程度上印證了上述分類的合理性。

3.收購完成標志

目前對何為收購完成標志，無統一標準和定論。筆者認為，收購完成標志應采用實際控制為標準，即收購公司全面獲得對目標公司的控制權，形成全新公司治理結構，成功植入收購公司的企業文化為標志。

三、中小水電收購主要法律風險評價

中小水電收購活動，它是種十分復雜的微觀經濟行為，收購過程要受到經濟、社會、文化、政治、法律等諸多宏觀和微觀不確定因素共同影響，因此，收購過程在不同階段會以不同方式表現出來，進而對收購成敗產生實質性影響。

1.政策及法律限制風險

國家政策及法律對于中小水電收購行為影響主要表現在兩個方面。其一，是收購中小水電項目可能被國家、地方政策、法律或者地方性法規所限制或禁止，尤其是對電源開發權的核準審批需要作為特殊事項予以考察。其二，國家或地方的某些政策，如留地方發電量比例、電力輸送地方電網、上網結算電價等約束，極大的提高了收購成本，增加了收購難度。

2.目標公司股東或實際控制人誠信風險

由于市場利益及預期利好驅動，中小水電收購市場中往往屬于賣方市場，因此目標公司股東及實際控制人對目標公司信息披露程度及方式具有很大決定權，對已披露信息的完整性、真實性的鑒別和判斷成為收購方重要工作，以及如何采取法律措施應對已披露的信息中的不利因素，這一定程度上決定了收購成敗。

3.交易標的完整性與合法性風險

對于出讓人擬出讓持有中小水電股權或者相應資產是否完整、合法，抵押狀況如何，有無交易無法逾越的法律障礙是收購工作需要完成的前置評價。

4.目標公司的價值評估風險

目標公司的價值評估風險主要體現在超額支付風險上，即收購公司支付的價格超過目標公司的價值，收購預期收益目標無法實現，從而給收購公司帶來負擔甚至引發訴訟等不利風險。同時目標公司的價值評估是決定交易對價的重要參考依據，評估價值是否公允、真實、準確對交易成本影響甚大。

5.目標公司的合同風險

目標公司對于與其有關的交易合同是日常生產經營活動的集中體現，也是其經濟往來狀況在法律上最為直接的表現，因此對合同的收集、審查、判斷及分析是法律風險防控的關鍵環節之一，這個環節較為集中的反映了目標公司生產經營管理、訴訟仲裁糾紛、行政負擔及勞動關系狀況，該環節的審查結論性意見對收購公司的投資決策起著舉足輕重的作用。

6.收購程序風險

收購程序風險主要包括內部程序風險和外部程序風險兩個方面，內部程序風險主要是指投資收購中小水電項目各個決策環節是否明確且合規，是否符合企業內部管理制度要求，是否及相應決策機構決策并形成決議；外部程序是指投資收購中小水電是否符合相應法律規定程序，是否滿足國有資產監管法規要求。

四、中小水電收購法律風險控制措施

1.認真組織開展盡職調查

盡職調查時收購方確定是否進行收購以及交易方案的基礎，具體是指收購方聘請或者委托專業的顧問機構（包括但不限于法律、財務）對被收購對象的相關情況進行調查，并由專業機構或人士就調查結果向收購方出具調查報告的行為。

中小水電收購法律盡職調查范圍至少應當電源開發權狀況、工商登記信息、資產狀況、簽訂的經濟合同狀況、債權債務及對外擔保狀況、移民狀況、人力資源、稅務狀況、關聯交易、或有債務、訴訟仲裁糾紛狀況等，從而得出結論性意見。

通過上述行之有效的調查，從法律角度確認被收購對象的合法性，發現收購項目中可能存在的法律障礙，為收購方確定收購成本和設計交易方案提供依據。促使交易對方對被收購對象的相關情況進行真實的陳述和保證。同時，盡職調查亦不免除對方保證其提供的文件、資料和信息的真實性、完整性義務。法律盡職調查報告應當成為決定是否采取收購或兼并行動的決策依據之一。

2.堅持按照程序進行決策

中小水電收購屬于公司重大決策事項，應當嚴格遵循決策程序，做到程序合法合規、檔案資料詳實、各項決策記錄真實完整。通過對目標公司詳細的調查，充分掌握可靠的信息，做好收購談判工作，簽訂周密的股權轉讓合同，辦好股權工商變更登記手續及股東名冊制定工作，完善成功收購后目標公司法人治理結構。只有參與并購的人員熟悉法律法規和公司并購程序，才能將公司并購的程序風險降至最低。

3.簽訂周密的股權轉讓協議

股權轉讓協議是一套近乎完整及苛刻的并購法律合同，包括了整個交易行為的法律框架以及涉及到交易各個方面和時間段詳細的雙方權利義務約定。其中風險避讓是其中最為重要的法律條款，也是雙方交鋒的關鍵所在，其關鍵條款包括付款條件的設置、陳述和保證、賣方在交割日前的承諾、交割的先決條件、違約責任。只有通過設計周密、細致的股權轉讓協議，并通過雙方有效的溝通才能有效控制法律風險。

4.有效鑒別收購信息

收購信息對中小水電收購決策起著重要作用，其主要包括股權信息、資產信息、負債信息、經營信息和治理信息等。其中信息披露及保證要求并購各方用最直接、合理、科學、專業和沒有歧義的語言披露其所有應當披露的信息，并作聲明、承諾與保證。同時通過與目標公司員工及相關利益第三方進行溝通，也是獲得有效信息，防范信息風險的有效途徑。

參考文獻：

[1]江平主編.《資產收購》.法律出版社

[2]陳戈，梁湘毅主編.《企業并購的法律風險及防范》.中國法制出版社